試析國際私法的“定義”問題 -從法理學(xué)的角度

試析國際私法的“定義”問題——從法理學(xué)的角度“定義”是人們基于對(duì)某一事物的認(rèn)識(shí)而對(duì)其進(jìn)行的本質(zhì)概括。現(xiàn)代漢語對(duì)“定義”的解釋是“對(duì)于一種事物的本質(zhì)特征，或一個(gè)概念的內(nèi)涵和外延的確切而簡(jiǎn)要的說明。”中國社會(huì)科中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》[M]，商務(wù)印書館，1983。第256頁。把國際私法的定義作為一個(gè)問題來討論，在今天是有一定意義的。其意義至少有以下三個(gè)方面。其一，剛剛過去的二十世紀(jì)，由于國際民商事交往空前頻繁，傳統(tǒng)國際私法理論因不能適應(yīng)變化了的國際社會(huì)而不斷受到檢討或批判，在美國甚至有過一場(chǎng)國際私法理論的“危機(jī)”或“革命”。張翔宇：《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第1頁。那么，傳統(tǒng)國際私法理論在認(rèn)識(shí)上、觀念上是否存在誤區(qū)，這需要我們?nèi)シ此?。其二，作為一個(gè)部門法的國際私法，其外延是由它的內(nèi)涵所決定的。但是我們看到，在我國各家學(xué)者的表述中，常常有同樣的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)，但卻有各種不同的外延描述，這需要厘清。其三，對(duì)國際私法有一個(gè)準(zhǔn)確的定義，也便于明確國際私法與其它相鄰近的部門法之間的關(guān)系，這無論是對(duì)于理論研究還是司法實(shí)踐，都有重要意義。張翔宇：《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第1頁。一、傳統(tǒng)“定義”中存在的問題關(guān)于國際私法的定義，我國各家學(xué)者或有差別。被廣泛采用的如“國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，并以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門?！崩铍p元主編：《國際私法》[M]，北京大學(xué)出版社，2000。第5頁。再如“國際私法以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突問題為核心，由法律適用規(guī)范、規(guī)定外國人民事地位規(guī)范所組成，并通過國際民事訴訟和仲裁程序規(guī)范進(jìn)行司法保護(hù)的一個(gè)獨(dú)立的部門法?！睆堉俨骶帲骸秶H私法》[M]，中國政法大學(xué)出版社，2002。第12頁。這些定義的共同特征在于指出了國際私法的調(diào)整對(duì)象是涉外民事關(guān)系，指出了其任務(wù)和目的是解決法律沖突，還指出了國際私法應(yīng)當(dāng)包括的規(guī)范種類。就定義所描述的國際私法應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容來說，它們是完整的，但就定義中各部分的相互關(guān)系來說，還有不能自圓其說的地方。李雙元主編：《國際私法》[M]，北京大學(xué)出版社，2000。第5頁。張仲伯主編：《國際私法》[M]，中國政法大學(xué)出版社，2002。第12頁。首先，上述定義在邏輯上有矛盾之處?！皣H私法以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，”這樣界定是沒有問題的。法律是調(diào)整人們的交互行為或社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，任何部門法律總是以一定范圍的社會(huì)關(guān)系作為自己的調(diào)整對(duì)象。問題在于,這里的“涉外民事關(guān)系”是指人們?cè)趪H民事交往活動(dòng)中所形成的相互關(guān)系，是一種人與人之間的社會(huì)關(guān)系，而不是一國法律與另一國法律之間客觀存在著的差異關(guān)系。社會(huì)關(guān)系反映在法律上即為法律關(guān)系，也就是“法律在調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系的過程所形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。許崇德：《法學(xué)基礎(chǔ)理論·憲法學(xué)》[M]，法律出版社，1998。第99頁。根據(jù)這一原理，法律作為一種行為規(guī)范，其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中作用的結(jié)果或具體化，就是在特定人們的交互行為中形成一定的權(quán)利和義務(wù)。換句話說，如果一種規(guī)范不能解決人們?cè)诮换バ袨橹械臋?quán)利義務(wù)，不能調(diào)整人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它就不能稱之為法律。許崇德：《法學(xué)基礎(chǔ)理論·憲法學(xué)》[M]，法律出版社，1998。第99頁。美國當(dāng)代法理學(xué)家E·博登海默在談到法律的特性時(shí)也說：“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序?！盵美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1999。第318頁。顯然，這里的社會(huì)秩序是指人們交往的行為模式。由于人們的行為都是靠自己的意志來支配，單個(gè)人的意志又是各不相同，人們的行為模式就要靠“規(guī)則”來維持。這里的“規(guī)則”就是法律。據(jù)此我們可以推斷，法律既然[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1999。第318頁?？梢?，國際私法以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，邏輯上的推證結(jié)果就是要解決涉外民事關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)問題，這與上述定義中的國際私法“以解決法律沖突為中心任務(wù)”相去甚遠(yuǎn)。也就是說，即使我們認(rèn)為法律沖突在法院做出了法律選擇之后已被“解決”，但這時(shí)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)還沒有被確定，更不用說那些權(quán)利義務(wù)最終能不能被確定、會(huì)怎樣被確定、以及如何去判斷那些被確定的結(jié)果是否符合社會(huì)正義了。其次，國際私法作為法律，能不能把解決法律沖突作為自己的中心任務(wù)？作為人們主觀意志表現(xiàn)的法律能不能解決客觀存在著的法律沖突。這看起來似乎不是一個(gè)問題，但卻需要分析和論證。一般認(rèn)為：法律沖突“是指不同國家的法律對(duì)同一涉外民事法律關(guān)系，在適用結(jié)果上發(fā)生抵觸的社會(huì)現(xiàn)象?！苯鹈髦骶帲骸秶H私法學(xué)》[M]，四川大學(xué)出版社，2002。第2頁。法律沖突的構(gòu)成需要三個(gè)基本條件，一是有關(guān)國家的法律規(guī)定不同，二是因人們的交往行為而將這些不同的法律聯(lián)系了起來，三是各有關(guān)國家法律的地位在同一涉外關(guān)系中是平等的，因而能導(dǎo)致在法律適用的結(jié)果上發(fā)生抵觸。根據(jù)這一解析，我們可以有一個(gè)判斷，在當(dāng)今世界各國主權(quán)平等的條件下，只要各國法律規(guī)定有不同，只要各國人民有交往，則法律沖突就總是作為一種客觀現(xiàn)象而存在著。也就是說，不管人們?cè)敢獠辉敢?，法律沖突在一定的國際社會(huì)條件下總是獨(dú)立于人們意志之外的一種客觀的社會(huì)現(xiàn)象。金明主編：《國際私法學(xué)》[M]，四川大學(xué)出版社，2002。第2頁。一種客觀的社會(huì)現(xiàn)象是不是一個(gè)部門法律要解決的問題？我們知道，法律是國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范，這一點(diǎn)應(yīng)該不會(huì)有人反對(duì)。法律規(guī)范相對(duì)于道德規(guī)范、技術(shù)規(guī)范、語言規(guī)范、思維規(guī)范等，一方面它是調(diào)整人與人之間關(guān)系的，另一方面它是具有強(qiáng)制力的針對(duì)人的行為的。就這一點(diǎn)說，法律固然是一種社會(huì)規(guī)范，但又不是一般的社會(huì)規(guī)范，它是由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，因此在西方法理學(xué)上有“法律是一種命令”劉星：《法律是什么》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1998。第17頁。之說。顯然，“命令”只能對(duì)人這種有意志的個(gè)體生命的行為產(chǎn)生作用，而不會(huì)對(duì)那些本身無意志的客觀的社會(huì)現(xiàn)象產(chǎn)生作用?；蛘哒f，如果我們是把法律沖突界定為一種客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，那么國際私法作為法律是不解決、或解決不了法律沖突的。國際私法只能通過約束當(dāng)事人的有意志的行為，從而起到建立和維護(hù)一個(gè)合理的國際民商事交往秩序的作用。劉星：《法律是什么》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1998。第17頁?；蛟S有人會(huì)問，難道這不是一回事嗎，解決了法律沖突不就是解決了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)嗎？我們說，這兩者的確不是一回事，因?yàn)榍罢呤鞘侄?，后者是目的。如果把手段視為目的，則除了上述邏輯上的不成立之外，還會(huì)給國際私法的理論研究和司法實(shí)踐帶來困惑。就理論研究而言，我們的研究興趣究竟是停留在“選法”上的公正，還是在“實(shí)體”上的公正。如果我們認(rèn)為實(shí)現(xiàn)“選法”上的公正就是國際私法理論研究的全部意義，那離國際私法要通過規(guī)范涉外關(guān)系當(dāng)事人的行為，進(jìn)而建立一個(gè)合理的、公正的國際民商事交往秩序的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。就司法實(shí)踐而言，法官在運(yùn)用國際私法規(guī)則解決涉外案件時(shí)，如果他認(rèn)為那就是一個(gè)“選法”問題，則難免會(huì)出現(xiàn)如美國當(dāng)代學(xué)者D·卡弗斯（DavidCavers）所指出的：當(dāng)法院在處理一個(gè)涉外案件時(shí)，只關(guān)心法律如何選擇，而不問所選擇的法律的具體內(nèi)容是什么，這就“使法院忽視了真正適用到涉外案件中的實(shí)體法內(nèi)容，從而可能導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人嚴(yán)重不公正的結(jié)果?！苯鹈髦骶帲骸秶H私法學(xué)》[M]，四川大學(xué)出版社，2002。第12頁?！耙欠ㄔ翰豢紤]到所選擇的法律會(huì)對(duì)糾紛帶來什么樣的后果，又怎能做出明智的選擇呢？”張翔宇：《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第26頁。所以，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到：法律選擇以及由此而對(duì)法律沖突的“解決”，僅僅是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的手段或過程。如果我們把手段或過程誤作為目的，就會(huì)在邏輯上會(huì)推出不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。金明主編：《國際私法學(xué)》[M]，四川大學(xué)出版社，2002。第12頁。張翔宇：《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第26頁。由于前述定義均把“解決法律沖突”作為國際私法的“核心”或“中心任務(wù)”，我們又不能不對(duì)“法律沖突”有一個(gè)分析。二、法律沖突辨析法律沖突在事實(shí)上有兩種形態(tài)。一種是指“兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象?！表n德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第125頁。這種法律沖突的構(gòu)成要素是兩個(gè)以上的不同法律，以及這些法律管轄之下的一定人們之間交往的事實(shí)。這種法律沖突存在很早，可以說只要存在著不同的法律，只要人類之間存在交往，這種法律沖突就天然地客觀存在。英國著名國際私法學(xué)者戚夏爾曾說：“不同地方法律的沖突，這種使國際私法成為必要的狀況，在羅馬帝國時(shí)代無疑是存在著的?！睆埾栌睿骸冬F(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第10頁。然而，國際私法并沒有在羅馬帝國時(shí)代產(chǎn)生。究其原因，當(dāng)時(shí)在不同法律管轄之下的人們交往有限，這固然是一個(gè)方面；但更為重要而且本質(zhì)的原因卻是由當(dāng)時(shí)的世界格局所致。在西方，在漫長(zhǎng)的中世紀(jì)以前，羅馬帝國把他眼力所及的世界范圍內(nèi)的其他國家都視為臣服的國家，所以，羅馬法學(xué)家并不把其他國家的法律看作與羅馬法同等意義上的法律。在他們眼里，羅馬法是具有最高效力的法律，因此，在有“涉外”民商事交往關(guān)系存在的情況下，羅馬法官無需考慮即自然地適用羅馬法中的“涉外”法——萬民法。周枏：《羅馬法原論》[M]，商務(wù)印書館，1994。第86頁。這是在國際關(guān)系史中被稱為“羅馬治下的和平時(shí)期”（PaxRomana）韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第125頁。張翔宇：《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第10頁。周枏：《羅馬法原論》[M]，商務(wù)印書館，1994。第86頁。另一種法律沖突，或稱國際私法中的法律沖突，即指前述“不同國家法律對(duì)同一涉外民商事法律關(guān)系，在適用結(jié)果上的抵觸?！边@種法律沖突的構(gòu)成要素包括：一是各國法律對(duì)同一問題有不同規(guī)定；二是一定的交往行為將這些不同法律聯(lián)系在一起；三是各國已經(jīng)承認(rèn)外國的民商事立法的效力。這種法律沖突與上述廣義法律沖突的不同點(diǎn)在于它存在一個(gè)法律適用——即法律選擇的問題。這一問題產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是在13世紀(jì)出現(xiàn)的不同于以往的全新的國際關(guān)系格局，而這一格局的形成正是國際私法產(chǎn)生和存在的基本條件，一直到現(xiàn)在。所以，“國際私法學(xué)說產(chǎn)生的條件，只有到了13世紀(jì)的意大利才真正具備。在這個(gè)時(shí)期，在地中海沿岸和亞平寧半島上形成了許多的城邦，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城邦之間進(jìn)行著頻繁的商業(yè)交往。當(dāng)時(shí)，各城邦都有自己的法律，稱為法則（Statuta），它主要由各城邦的商事習(xí)慣和各種判例構(gòu)成。在各種交往過程中，城邦之間的法則就經(jīng)常發(fā)生了沖突?！睆埾栌睿骸冬F(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第10頁。張翔宇：《現(xiàn)代美國國際私法學(xué)說研究》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第10頁。在今天，我們說國際私法是調(diào)整具有國際因素的民商事法律關(guān)系的法律，實(shí)際上，這里的國際與古羅馬時(shí)期的“國際”其內(nèi)涵是完全不同的，但卻與13至16世紀(jì)時(shí)期的“國際”（即不同的城邦國家之間）的內(nèi)涵有著相當(dāng)本質(zhì)的共同性，雖然并不完全相同。在歷史上，當(dāng)著羅馬帝國于公元476年滅亡之后，在“11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)，在北意大利、佛蘭德、法蘭西、諾曼底、英格蘭、德意志公爵領(lǐng)地、卡斯蒂爾、阿拉貢以及歐洲其他地方，涌現(xiàn)了約數(shù)千個(gè)新的城市和城鎮(zhèn)?！盵美]J·伯爾曼：《法律與革命》[M]，中國大百科全書出版社，1993。第434頁。關(guān)于這些城市的性質(zhì)，美國當(dāng)代法律歷史學(xué)家哈羅德·J·伯爾曼作了如下描述：“在1050年到1150年這100年里，沒有哪個(gè)地方的城市象意大利的城市那樣繁榮興旺。在這一時(shí)期，數(shù)百個(gè)意大利城市中心建成為獨(dú)立的自治的共同體?！盵美]J·伯爾曼：《法律與革命》[M]，中國大百科全書出版社，1993。第467頁。我們應(yīng)當(dāng)注意到伯爾曼對(duì)這些新興的意大利城市共同體的性質(zhì)的描述，他用了“獨(dú)立的”和“自治的”這幾個(gè)詞匯，這又與后來出現(xiàn)的現(xiàn)代國家“主權(quán)”概念的內(nèi)涵何其相似。[美]J·伯爾曼：《法律與革命》[M]，中國大百科全書出版社，1993。第434頁。[美]J·伯爾曼：《法律與革命》[M]，中國大百科全書出版社，1993。第467頁。對(duì)于中世紀(jì)晚期的國際關(guān)系，我們還要看到這樣一個(gè)事實(shí)。這一段時(shí)期被史學(xué)家們稱之為封建時(shí)期，但這里的“封建”與我們所理解的中國歷史上的“封建”有非常不同的涵義。中國歷史自秦王朝所開創(chuàng)的封建時(shí)代，其特征在于中央集權(quán)的專制?；实凼撬牻良捌浒傩盏慕^對(duì)統(tǒng)治者，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣。”而歐洲中世紀(jì)時(shí)期封建制度下的君臣關(guān)系表現(xiàn)為一種類似于樹形網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，即每一級(jí)封地領(lǐng)主的臣民只服從其領(lǐng)主，所謂“國王封臣的封臣，不是國王的封臣。”在當(dāng)時(shí)，這些歐洲中世紀(jì)城鎮(zhèn)與他們的國王或領(lǐng)主之間的關(guān)系，中外歷史學(xué)家們做了如下描述：“大多數(shù)的中世紀(jì)市鎮(zhèn)都是總封建網(wǎng)中的組成部分。有些是主教的采邑，有些是國王或皇帝的采邑，有些則是公爵、伯爵或男爵的采邑。一個(gè)城市的宗主也可能又是某個(gè)國王或主教的封臣。一個(gè)城市本身也可能是其他幾個(gè)城市的宗主。”[美]海斯，穆恩，韋蘭：《世界史》[M]，三聯(lián)書店，1974。第461頁。但即使這些封建領(lǐng)主采邑之下的城鎮(zhèn)，實(shí)際上也先后采用不同的方式脫離了其領(lǐng)主的統(tǒng)治，成為享有獨(dú)立和自主權(quán)的名副其實(shí)的“國家”?！俺鞘信c封建主的斗爭(zhēng)始于11世紀(jì)，到12世紀(jì)時(shí)特別尖銳。法國南部比較富庶的城市，往往用金錢向領(lǐng)主贖買自治權(quán)。但多數(shù)城市則依靠武裝斗爭(zhēng)獲得不同程度的獨(dú)立和自主。城市有了自治的市議會(huì)，選舉管理人；市民權(quán)利受城市自制機(jī)構(gòu)的保護(hù)。封建主無權(quán)直接管轄城市，因而城市的居民是自由的?！敝芤涣迹瑓怯阝郏骸妒澜缤ㄊ贰穂M]，人民出版社，1972。第133頁。由是觀之，當(dāng)時(shí)歐洲各城市國家與其宗主國的關(guān)系，就其獨(dú)立性來說，倒頗有些類似于我國春秋時(shí)期周天子與各路諸侯的關(guān)系。當(dāng)著周天子分封的各路諸侯擁有了自己的土地和臣民，以至于可以不聽從周天子約束的時(shí)候，我們描述春秋五霸乃至后來的戰(zhàn)國七雄，各路諸侯與天子的關(guān)系，與其說他們是周王朝國家內(nèi)部的不同地區(qū)，還不如說他們是各自為政的列國。所以，調(diào)整中世紀(jì)晚期歐洲不同城邦之間民商事交往關(guān)系的那些法律規(guī)則，能夠在數(shù)個(gè)世紀(jì)之后仍用于調(diào)整不同主權(quán)國家之間民商事交往關(guān)系，是有其內(nèi)在的邏輯的。[美]海斯，穆恩，韋蘭：《世界史》[M]，三聯(lián)書店，1974。第461頁。周一良，吳于廑：《世界通史》[M]，人民出版社，1972。第133頁。三、法律沖突與國際私法的產(chǎn)生長(zhǎng)期以來，人們形成了這樣的概念，似乎國際私法意義上的法律沖突在13世紀(jì)出現(xiàn)，最早的國際私法規(guī)則也是在那時(shí)提出并加以運(yùn)用的，由此推斷出國際私法賴以產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)就是法律沖突，國際私法的方法、規(guī)范、乃至應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容都是由法律沖突這一社會(huì)現(xiàn)象所決定的。這其實(shí)是一種誤解。一般的說法是，法律沖突這種現(xiàn)象產(chǎn)生于12、13世紀(jì)以后的歐洲各城邦國家之間。李雙元：《國際私法（沖突法篇）》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第5-6頁。這種說法固然是不錯(cuò)的。在當(dāng)時(shí)，在地中海沿岸的國家版圖中，星羅棋布地散列著大小不等的城市國家。這些城市國家因?yàn)樯虡I(yè)利益的需要而交往頻繁。盡管這些城市國家不能與現(xiàn)今的主權(quán)國家同日而語，但卻相互平等地承認(rèn)對(duì)方法律的管轄效力，這就有了國際私法意義上法律沖突產(chǎn)生的條件。對(duì)于當(dāng)時(shí)這樣一種涉外交往關(guān)系，它既有別于古羅馬萬民法時(shí)代的羅馬人與外邦人之間的民商事交往，李雙元：《國際私法（沖突法篇）》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第5-6頁。這里有兩個(gè)問題需要說明，一個(gè)是國際私法的目的和任務(wù)本來就是要解決涉外關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)問題，但卻是以法律選擇的間接調(diào)整方法開始，這并不是國際私法的目的和任務(wù)變成為“解決法律沖突”了，而是當(dāng)時(shí)的國際社會(huì)條件決定了只能采用這種法律選擇的間接方法，只能通過法律選擇，進(jìn)而確定某一國家的國內(nèi)實(shí)體法，再進(jìn)而確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。二是由于國際社會(huì)關(guān)系的變化，在數(shù)個(gè)世紀(jì)之后，當(dāng)著國際社會(huì)有了制訂統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的條件時(shí)，用統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范直接調(diào)整涉外民商事關(guān)系的方法必然為國際私法所采用，因?yàn)樗彩且鉀Q、而且是更為便利地解決涉外關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)問題，從而對(duì)交往行為予以調(diào)整。還要說明的是，在事實(shí)上，法律沖突歷來就存在?？梢哉f，有了不同的法律，就有了法律沖突，因?yàn)椴煌晒茌犞碌娜祟惪偸墙煌摹Ｔ诠帕_馬時(shí)代沒有產(chǎn)生國際私法，并不是因?yàn)楫?dāng)時(shí)就沒有法律沖突，而是因?yàn)樵凇傲_馬治下的和平”時(shí)期，雖有法律沖突但卻沒有法律適用問題。直到中世紀(jì)末，現(xiàn)代國際關(guān)系格局的萌芽形成，各自宣告獨(dú)立的城邦國家在地中海沿岸出現(xiàn)，而且相互平等地承認(rèn)對(duì)方的立法管轄。這時(shí)，不同城邦國家的私人之間進(jìn)行民商事交往所產(chǎn)生的法律關(guān)系，就不僅存在著法律沖突，更有一個(gè)用什么實(shí)體法來確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的問題。我們不能低估中世紀(jì)法學(xué)家的智慧，認(rèn)為他們不知道用統(tǒng)一實(shí)體法來調(diào)整這種新型的交往關(guān)系，恰恰是限于當(dāng)時(shí)的歷史條件，他們能夠設(shè)計(jì)出的最聰明且可行的辦法就是法律選擇，沖突規(guī)則因此而產(chǎn)生，國際私法因此而產(chǎn)生。所以我們說，存在法律沖突，并不必然導(dǎo)致法律選擇，并不必然導(dǎo)致沖突法的產(chǎn)生，當(dāng)且僅當(dāng)這些法律沖突使得當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)無法合理地確定的時(shí)候，才需要有一個(gè)新的規(guī)則來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這一新的規(guī)則在當(dāng)時(shí)就是具有法律選擇功能的沖突規(guī)范。正如前述，法律沖突這一客觀現(xiàn)象并不會(huì)導(dǎo)致國際私法的產(chǎn)生，只有當(dāng)著法律沖突與法律適用問題聯(lián)系在一起，它才具有法律上的討論意義。因此，嚴(yán)格地講，國際私法中的間接調(diào)整方法并不是要“解決”法律沖突，（事實(shí)上也解決不了法律沖突，在各個(gè)國家的“應(yīng)然法律”不一致而又相互存在交往的條件下，法律沖突就總是一種客觀存在而不能解決。）而是要通過法律選擇來解決涉外關(guān)系中當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。至于直接調(diào)整的方法就更不是要“解決或避免法律沖突”韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第134頁。了，它與法律沖突就沒有關(guān)系，因?yàn)樵诮y(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的情況下，對(duì)于確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)來講，已然不存在法律選擇與適用的問題了，但是法律沖突作為一種客觀現(xiàn)象仍然是存在的，只是沒有法律意義而已。所以，我們不能說統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范也是解決法律沖突的，它并不解決法律沖突，它解決的是涉外民商事法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第134頁?；蛟S人們會(huì)問，法律選擇作出之后，個(gè)案中的法律沖突不就是“解決”了嗎？我們以為，這還要看我們究竟是把法律沖突看成是一種客觀存在，還是法官頭腦中的主觀臆想。如果法律沖突是獨(dú)立于人們意志之外而存在的客觀的社會(huì)現(xiàn)象，而法律要解決的問題又總是針對(duì)有意志的個(gè)體——人的行為，那么法律是不能解決法律沖突這一客觀存在的。事實(shí)上，法律沖突既然是不同國家的法律同存于一個(gè)法律關(guān)系時(shí)在效力上的抵觸，那么，法官根據(jù)自己的意志作出法律選擇后，并沒有因此而使有關(guān)國家法律的效力范圍有所改變，即各有關(guān)國家法律在該法律關(guān)系中效力上的抵觸仍然存在，因?yàn)楦鲊傻男ЯΨ秶且罁?jù)各自國家的主權(quán)而確定的。同時(shí)，這些國家的法律與該法律關(guān)系的聯(lián)系在事實(shí)上也仍然存在。所以，準(zhǔn)據(jù)法確定了，法律沖突仍然存在，并沒有被解決，只不過法官根據(jù)自己的意志或自己國家的意志決定了要適用其中某一國法律而已。如果把法律沖突看成是法官頭腦中的主觀臆想，那么法官在根據(jù)個(gè)案的具體情況，以自己或自己國家的意志作出法律選擇后，那種虛構(gòu)的法律沖突當(dāng)然就不存在了，實(shí)質(zhì)上也就是這一次的法律適用問題解決了。問題是，我們?cè)趺茨馨熏F(xiàn)實(shí)社會(huì)中各國法律在效力上的抵觸，看成是一種主觀虛構(gòu)。四、幾個(gè)結(jié)論性的意見根據(jù)前述分析，我們可以對(duì)下面幾個(gè)問題提出結(jié)論性的意見。1、關(guān)于國際私法的定義在國際私法的一般定義中，認(rèn)為國際私法的目的是要解決法律沖突的觀點(diǎn)，起始于中世紀(jì)對(duì)國際私法要解決什么問題的認(rèn)識(shí)。在當(dāng)時(shí)，在法律關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單，法律實(shí)體正義問題尚不為人們所重視的情況下，按照程序，法官只要進(jìn)行了法律選擇，“解決”了法律沖突，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)就能夠被確定，涉外民商事交往行為就能夠被調(diào)整。因此長(zhǎng)期以來，西方國際私法學(xué)界一直致力于探究如何實(shí)現(xiàn)法律選擇的正義。這種情況一直持續(xù)到二十世紀(jì)發(fā)生在美國的那場(chǎng)國際私法學(xué)界的“令人鼓舞的革命”。李雙元，金彭年，張茂，歐福勇：《中國國際私法通論》[M]，法律出版社，2003。第62頁。歷史發(fā)展到今天，涉外民商事關(guān)系越來越復(fù)雜，人們也更加重視法律實(shí)體正義的價(jià)值，此時(shí)，認(rèn)為國際私法的目的是解決法律沖突的觀點(diǎn)就顯現(xiàn)出其自身的理論缺陷。其一，它混淆了手段和目標(biāo)之間的區(qū)別，它把國際私法的選法功能這一手段代替了國際私法要構(gòu)筑一種合理的國際民商事交往秩序的目標(biāo)。其二，它容易使人們誤以為國際私法是一種解決客觀社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)則，而不是調(diào)整人們交互行為的規(guī)則。李雙元，金彭年，張茂，歐福勇：《中國國際私法通論》[M]，法律出版社，2003。第62頁。所以，我們認(rèn)為，國際私法的定義應(yīng)當(dāng)是“調(diào)整在國際交往中產(chǎn)生的涉外民商事關(guān)系的法律?！边@一定義首先表明了國際私法是調(diào)整一種法律關(guān)系，它要解決的是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)問題，而不是要解決所謂法律沖突問題。其次，它表明了國際私法調(diào)整的關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的，因此它的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建一種正當(dāng)合理的國際交往秩序。2、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范不存在“避免、解決和消除法律沖突”的作用傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，國際私法的目的是“解決”法律沖突，所以國際私法的所有規(guī)范都與“解決”法律沖突有關(guān)。統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范既然是直接適用于確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，它就“避免、解決和消除了法律沖突，”李雙元主編：《國際私法》[M]，北京大學(xué)出版社，2000。第12頁。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第135頁。實(shí)現(xiàn)了國際私法的目的。李雙元主編：《國際私法》[M]，北京大學(xué)出版社，2000。第12頁。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第135頁。但是，我們認(rèn)為，就國際私法調(diào)整國際交往中產(chǎn)生的涉外民商事關(guān)系而言，法律沖突如果不是同確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律適用問題聯(lián)系在一起，它在法律上是沒有任何意義的。例如國際法與國內(nèi)法的沖突、一國內(nèi)憲法與部門法的沖突、法律于行政規(guī)章的沖突等等，這些法律的沖突在現(xiàn)實(shí)中是存在的，但并沒有因此而導(dǎo)致產(chǎn)生一個(gè)部門法律來解決它，因?yàn)檫@些法律的沖突在法律適用上不存在問題，即法律的沖突不影響對(duì)一個(gè)具體案件中當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的確定。由于國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是直接適用于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，在法律適用上與有關(guān)國家存在著的法律沖突沒有關(guān)系，所以，它就不是去“避免、解決和消除法律沖突”的了。這時(shí)的法律沖突作為一種客觀現(xiàn)象的存在，既沒有被“避免”，更沒有被“解決和消除”，只是在法律上沒有任何意義。3、國際私法中的區(qū)際沖突并不早于國際沖突有不少學(xué)者認(rèn)為：國際法律沖突在歷史上最早是表現(xiàn)為一國之內(nèi)的區(qū)際法律沖突，所以，最早的國際私法規(guī)范實(shí)際上是一國之內(nèi)的區(qū)際私法規(guī)范。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第415頁。對(duì)這一判斷，筆者依據(jù)前文的分析，擬提出不同看法。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第415頁。通常，我們對(duì)“區(qū)際沖突”的理解，是指“一個(gè)國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突”。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第412頁。這里的“國家”，按現(xiàn)代的理解通指“主權(quán)國家”。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第417頁。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第412頁。韓德培主編：《國際私法新論》[M]，武漢大學(xué)出版社，1997。第417頁。歷史也是如此。不錯(cuò)，自中世紀(jì)起，一種不同于以往、也不同于十六世紀(jì)以后的涉外民商事交往關(guān)系在歐洲地中海沿岸的城市國家之間就存在。但我們應(yīng)當(dāng)注意，這種城市國家之間的交往關(guān)系截然不同于此前的“羅馬治下的和平”時(shí)期所謂“國家”之間的交往關(guān)系，但卻與后來的現(xiàn)代主權(quán)國家之間的交往關(guān)系相當(dāng)類似。從國際私法的角度，這些城市國家已經(jīng)包涵了后來“主權(quán)”概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即自主和獨(dú)立。正由于此，他們?cè)诮煌邢嗷コ姓J(rèn)對(duì)方城市國家的法律管轄權(quán)。這時(shí)的法學(xué)家就開始從雙邊—即處于平等地位的內(nèi)、外國之間這一前提下來探討建立調(diào)整涉外民商事交往關(guān)系的規(guī)則。李雙元：《國際私法（沖突法篇）》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第74頁。這個(gè)前提后來發(fā)展為現(xiàn)代國際關(guān)系中的“主權(quán)”概念。李雙元：《國際私法（沖突法篇）》[M]，武漢大學(xué)出版社，1986。第74頁?！爸鳈?quán)”概念的運(yùn)用，最早始于十六世紀(jì)的法國哲學(xué)家博丹（JeanBodin,1540-1596）,他對(duì)“主權(quán)”的解釋是國家具有的獨(dú)立自主地處理自己對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)的最高權(quán)力。周鯁生：《國際法》[M]，商務(wù)印書館，1976。第75頁?！爸鳈?quán)”概念的提出，正是源于中世紀(jì)末出現(xiàn)了這種全新的國際民商事交往關(guān)系的事實(shí)。奧地利著名國際法學(xué)者阿·菲德羅斯為我們這樣描述兩者的關(guān)系：“隨著在意大利的皇帝權(quán)力的衰落，從十三世紀(jì)起，在中歐也形成了若干獨(dú)立的王國、公國和城市共和國，這些國家已不再承認(rèn)在他們之上有任何更高的世俗權(quán)力存在。所以，人們把它們稱為不承認(rèn)在世界上有更高者的一些國家。巴爾托爾在十四世紀(jì)中葉已清楚地為我們描寫了這些獨(dú)立國家成立的過程，但是博丹為了表明這些獨(dú)立國家的本質(zhì)，首先創(chuàng)造了此后得到一般接受的國家‘主權(quán)’這個(gè)概念?！盵奧]阿·菲德羅斯：