民法典制定中的幾個重大的問題

民法典制定中的幾個重大的問題摘要:目前所進(jìn)行的新中國成立后的第四次民法典立法意義重大。在制定民法典的過程中,要合理解決立法的依據(jù)問題,其中最為重要的是國情的調(diào)查研究和法律規(guī)范移植的理論研究;要合理解決民法典立法的指導(dǎo)思想問題,用立法擴(kuò)大私權(quán)的空間;要合理解決法典內(nèi)部的邏輯和諧問題,在創(chuàng)新理論的指導(dǎo)下,創(chuàng)新體系和創(chuàng)新制度。當(dāng)前,我國正在制定民法典,全國人大常委會已就全國人大法制工作委員會提交的民法草案進(jìn)行了一次討論。新中國成立后,這算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所進(jìn)行的三次民法典起草工作,均因條件不成熟而中途停止。我們希望這次民法典的起草工作能有一個良好的結(jié)果,誕生一部21世紀(jì)適應(yīng)中國國情、符合世界潮流的新型民法典。民法典被譽(yù)為人民自由的圣經(jīng),它的制定對于我們這樣一個長期浸染于官僚體制、忽視民法作用、甚至不知民法為何物的社會來說,其現(xiàn)實(shí)意義和歷史意義至為重要。民法作為我國社會主義現(xiàn)代法治的支點(diǎn),關(guān)系著我們國家、民族和人民的”千秋偉業(yè)”。改革開放的強(qiáng)大動力推動著中國的歷史車輪向著社會主義現(xiàn)代化飛速前進(jìn),我們的國家正處在五千年歷史發(fā)展的轉(zhuǎn)折點(diǎn),正處在新中國成立后數(shù)十年歷史發(fā)展的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。盛世的到來為大勢所趨,人心所向。盛世呼喚盛典,盛典成就盛世。為使我國民法典成為一部偉大的法典,使其立基于人民的共識而獲得旺盛和持久的生命力,成為活在人民心中的法典,在制定我國民法典的過程中,以下幾個重大問題應(yīng)予以合理解決。第一,民法典制定過程中的廣泛參與問題民法典的內(nèi)容幾乎涉及社會生活的所有方面,它對百姓的社會生活產(chǎn)生的影響將是無所不在的。確保受到影響的人們對所要規(guī)范的事項(xiàng)擁有發(fā)言權(quán),是民主政治和民主立法的起碼要求。正是考慮到民法典對社會生活的巨大影響,在民法典制定的過程中尤有必要強(qiáng)調(diào)人民的廣泛參與。所謂人民的廣泛參與所要解決的問題就本質(zhì)來講就是立法工作要挖掘人民大眾對于社會生活秩序的所思所想,從激活人民沉睡已久的權(quán)利意識出發(fā),提高人民參與民法典制定的能力。為此,應(yīng)當(dāng)妥善處理好以下幾個方面的關(guān)系:1.處理好學(xué)者的學(xué)理知識、司法部門的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和人民群眾的認(rèn)知之間的關(guān)系;2.處理好借鑒和接軌的關(guān)系。如何處理好學(xué)者的學(xué)理知識、司法部門的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和人民群眾的認(rèn)知之間的關(guān)系,關(guān)鍵在于立法工作應(yīng)通過廣泛地、深入細(xì)致地、系統(tǒng)科學(xué)地調(diào)查研究,在各階層認(rèn)真對話的基礎(chǔ)上形成自己立法的根據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為,中國以前沒有市場經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn),也沒有形成什么好的習(xí)慣,所謂調(diào)查中國習(xí)慣云云,對民法典的制定沒有什么大的幫助。我的意見是,我們的調(diào)查內(nèi)容決不僅僅是什么習(xí)慣,而更重要的是調(diào)查人民的心聲及其內(nèi)涵的規(guī)律,獲得制定法的合理性。例如農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán),以前定三年不變,群眾接受了,后定五年不變,群眾也接受了,最近定30年不變,更受群眾的歡迎。那么究竟農(nóng)民大眾從內(nèi)心深處怎么想?這種想法有什么合理性?根據(jù)何在?我們立法有什么更有力的說明理由和事實(shí)予以支持?例如廣大農(nóng)民群眾提出承包經(jīng)營權(quán)最好一百年不變,而且這種要求是合理的,但要經(jīng)最高領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)局做出政治決定,然后才能寫進(jìn)民法典,我們的立法者當(dāng)然有義務(wù)就此所作的調(diào)查研究及立法建議向最領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)局做出科學(xué)的報告,求得理解與支持。又如對私有財產(chǎn)的保護(hù),不論一般的公民還是私營主,他們的狀況如何,他們期望怎樣保護(hù);再如不動產(chǎn)交易登記,我們的登記機(jī)關(guān)設(shè)置的情況,登記的費(fèi)用及效率情況以及其他問題對不動產(chǎn)登記制度有何影響,結(jié)合中國國情究竟采不動產(chǎn)登記生效要件還是采對抗要件主義,應(yīng)做出符合實(shí)際的科學(xué)的解釋。再如時效制度,《民法通則》規(guī)定一般訴訟時效為二年,使很多善良的債權(quán)人喪失了很多利益,從《民法通則》實(shí)施到現(xiàn)在,僅根據(jù)我國銀行系統(tǒng)的不完全統(tǒng)計,其損失達(dá)七千億元之多。破產(chǎn)逃債的情況也很嚴(yán)重。又如我國的集體經(jīng)濟(jì),情況極為復(fù)雜,城市與農(nóng)村的集體經(jīng)濟(jì)不同,城市集體經(jīng)濟(jì)又分為各種情況,這些情況處于十分不明確的狀態(tài)。我們所說的調(diào)查,就是真正了解我國改革中的現(xiàn)實(shí)情況及其發(fā)展趨勢,正確規(guī)范,因勢利導(dǎo),開拓創(chuàng)新。現(xiàn)在提交人大常委會討論的民法典草案,對很多問題規(guī)定的十分原則、抽象。我想主要是對實(shí)際情況吃不準(zhǔn),不敢輕易下筆。如此籠統(tǒng)的規(guī)定,只可以說是個立法大綱,實(shí)際操作難度之大可想而知,其后果不堪設(shè)想。目前民法典起草論證工作應(yīng)當(dāng)說尚處于前期階段,主要限于一部分民法學(xué)者的范圍內(nèi)進(jìn)行,隨著立法進(jìn)程的逐步深入,民法典的起草論證工作應(yīng)與深入的社會調(diào)查相結(jié)合在更大的范圍內(nèi)進(jìn)行。我認(rèn)為,民法典的制定如果沒有人民的廣泛參與,這樣的民法典很難稱之為”民法”。我這里所說的人民的廣泛參與只是科學(xué)調(diào)查國情的代名詞。我們的國家有自己的一些十分特殊的方面,如果處理不當(dāng),只能事與愿違。我們一定要把學(xué)理知識、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與廣大人民的認(rèn)知在更高地水準(zhǔn)上結(jié)合起來。民法典是對社會生活秩序的高度抽象和概括,因此民法典的制定離不開學(xué)理知識。學(xué)理知識對于民法典的體系構(gòu)建和民事法律規(guī)范的移植具有無可替代的重要作用。但另一方面我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,專家們固然有能力制定出一個精美的民法典,但這樣的民法典如果在很多方面與國情不合就會完全可能背離人民的真實(shí)需要。一般而言,學(xué)理知識側(cè)重于闡釋和構(gòu)件抽象概念。強(qiáng)調(diào)概念之間的邏輯以及體系的協(xié)調(diào),而相對地忽視生動而活躍的社會生活,雖然學(xué)理知識的獲得是艱難的,但從社會生活中發(fā)現(xiàn)規(guī)律則更難,更具風(fēng)險性。因此,學(xué)理與生活、理論與實(shí)踐的脫節(jié)成了學(xué)術(shù)界無法逃避而又必須加以克服的一個重大問題。要想在立法中做到理論與實(shí)踐相結(jié)合,就必須做到專家與群眾相結(jié)合,科學(xué)地調(diào)查就成為必須,發(fā)現(xiàn)和反映人民的根本意愿就成為要務(wù),這就是將民法典的立法權(quán)真正地還給人民,因?yàn)樵趯?shí)行代議制的政治制度下,應(yīng)當(dāng)努力防止代議制度阻礙人民對民法典制定過程的直接參與。如果學(xué)者不了解中國十分復(fù)雜的情況而獨(dú)斷地進(jìn)行立法構(gòu)架,恐有難以對癥之虞。如何處理好借鑒與接軌的關(guān)系。民法典及其學(xué)術(shù)思想的源頭不在中國,我們研習(xí)民商法的人都是在西方法學(xué)思想指導(dǎo)下修養(yǎng)學(xué)問,在學(xué)者立法中通過國際比較的方法來論證我國民法典規(guī)范的取舍也是順理成章的事。但是這種方法本身存在的問題也是顯而易見的,首先,任何一國的法律制度都是和一定的社會背景和知識背景緊密在一起的,外國學(xué)者對各自國家的上述背景性的東西不僅存在著很多爭論,而且對很多背景性的東西也是難以真切認(rèn)知和把握的。其次,任何一國的法律制度總是與一定的物質(zhì)生活條件相,每一種制度都有它的自恰性。比如一個小孩玩一套積木,可以按圖蓋一座小房子,另一個小孩玩另一套積木,也可以按圖蓋一座小房子,因?yàn)樯鲜龆追e木的各個構(gòu)件按照各自的圖紙具有自恰性。倘若二個小孩相互交換一部分積木的構(gòu)件,二人可能都蓋不成房子。這使我們注意到,僅靠比較的方法各取其部分,對構(gòu)筑整個體系來說,很難做到完滿融洽。更使我們注意的是,法律條文是規(guī)范性的結(jié)論,其理論支撐各國都有自己的說法,而且積累了多年的豐富成果。我國至今尚沒有對薩維尼、耶林等德國著名民法學(xué)家的學(xué)術(shù)思想及其對德國民法典的影響以及德國民法典作過深入系統(tǒng)研究的學(xué)者,也沒有對美國財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)行為法的理論及實(shí)踐進(jìn)行系統(tǒng)性研究的學(xué)者,就是說,我們現(xiàn)在是否真的有能力從社會生活和法律體系的整體上對各國民法加以全面把握而稱為德國派、日本派、法國派、美國派呢?或者是兼容派呢?各國法理、立法及其實(shí)踐都是各國人民的創(chuàng)造,是世界文明的一部分,來之不易,向他們學(xué)習(xí)有益的東西是任何一個要求進(jìn)步的國家和民族所必需的,因此,我絕不想否認(rèn)比較的研究方法所具有的立法價值,我想強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是,僅僅根據(jù)比較的方法進(jìn)行民法典的制定是危險的,因?yàn)榉芍贫裙倘豢梢詮奈谋旧线M(jìn)行比較,但真正不可比較或永遠(yuǎn)無法比較的是各國不同的社會生活狀態(tài),包括經(jīng)濟(jì)的、文化的、政治的、道德的等等實(shí)際,與比較的方法相比,廣泛地調(diào)查我國民法典的生活背景以及深入挖掘人民對未來民事生活新秩序的期待具有更為迫切、更為確定和更為實(shí)際的價值,我將這一點(diǎn)稱之為民法典與中國實(shí)際接軌,而不是中國民法與各國民法接軌。對外國法只能是借鑒,而絕不是接軌。所謂借鑒,就是民法典這個積木圖紙及所要求的構(gòu)件本著中國的需要進(jìn)行繪制和建造,吸收國外的有益經(jīng)驗(yàn)。我們現(xiàn)在的困難不僅是對國外有關(guān)立法、理論及實(shí)踐學(xué)習(xí)、了解得不夠,而且對國內(nèi)的情況調(diào)查研究也非常有限,表象的認(rèn)識多于理性的思考。我們的真正的老師是廣大的人民,我們必須緊緊地依靠人民給我們的智慧,制定一部反映人民呼聲的民法典。要進(jìn)行深入地調(diào)查,創(chuàng)造出新的中國民法理論,以支持一部偉大民法典的出臺,當(dāng)然這會使民法典的制定需要更長的時間,它可能會完全不能滿足某些人對于民法典早日出臺的渴望,但是,當(dāng)我們想到一部先進(jìn)完善的民法典對中國未來發(fā)展的重大意義時,我們暫時的不能滿足會換來人民的長久的擁護(hù)。第二,關(guān)于中國民法典的指導(dǎo)思想問題這涉及到中國需要一部什么樣的民法典的問題。擺在我們面前的有這么兩種選擇:其一是制定一部僅僅反映現(xiàn)實(shí)民事權(quán)利狀態(tài)的民法典,即將現(xiàn)行民事法律中已有的民事權(quán)利加以整理會編,形成民法典。這是一種守成式的立法模式;其二是改革的立法模式,即民法典的制定不僅僅是通過法典的形式固定已有的民事權(quán)利,而且還要通過立法過程擴(kuò)大私權(quán)的空間。我們?nèi)绻捎檬爻傻牧⒎Ｊ?那么民法典無非就是體系化了的現(xiàn)行民法規(guī)范的匯編,這項(xiàng)工作可能具有一定的學(xué)理價值,但其對社會生活的實(shí)際作用則是相當(dāng)有限的。從適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和民主政治發(fā)展的需要出發(fā),我認(rèn)為,中國民法典的制定應(yīng)以擴(kuò)大私權(quán)空間作為指導(dǎo)思想。這主要是基于兩個方面的原因:一方面,是因?yàn)殡S著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場經(jīng)濟(jì)社會逐漸形成,現(xiàn)有的民事法律規(guī)范已不能完全適應(yīng)當(dāng)今及今后復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的需要,這就需要采用相應(yīng)的立法行為重新配置民事權(quán)利。為此,不僅需要對已有的民事權(quán)利重新思考,而且應(yīng)在擴(kuò)大財產(chǎn)權(quán)利的同時擴(kuò)大人身權(quán)利。另一方面,是因?yàn)樵谥袊@樣的社會,民事權(quán)利的生長是需要斗爭的。無論是傳統(tǒng)中國社會還是改革開放之前的中國社會,都是一個以公共權(quán)力秩序?yàn)楹诵牡纳鐣?私法及私權(quán)體系在中國的逐漸形成其實(shí)就是一個私權(quán)向公共權(quán)力爭奪空間的過程,從根本上講,這是一個憲法問題,因此,民法典的制定要求并促進(jìn)憲法對公共權(quán)力和私權(quán)之間的關(guān)系做出更符合社會發(fā)展要求的規(guī)定,即民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)固然需要公共權(quán)力提供方便和保障,但在中國,更為迫切的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是防止公共權(quán)力對私權(quán)的威脅。如果我們以擴(kuò)大私權(quán)空間作為民法典立法的重要指導(dǎo)思想,那么在民法典編纂過程中必須堅(jiān)持民事權(quán)利配置的開放性原則,切不可因追求民法典的大而全而使其趨于封閉。因?yàn)榉忾]的法典最終可能不是有助于而是有礙于民事權(quán)利的生成。關(guān)于民事權(quán)利的來源問題,西方法理一般認(rèn)為是天賦的,馬克思主義認(rèn)為來自社會的物質(zhì)生活條件。就我國理論而言,一般認(rèn)為來自憲法,而憲法一般不規(guī)定民事權(quán)利的具體類型,只規(guī)定基本的經(jīng)濟(jì)制度、政治權(quán)利及基本的民事權(quán)利。比如人格權(quán),憲法規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯,它是民法制定人格權(quán)制度的最高法律依據(jù)。憲法關(guān)于公民人格尊嚴(yán)受保護(hù)的規(guī)定,沒有把人格權(quán)作限制性規(guī)定,它包含了無限的廣泛性內(nèi)容,因此,民法典在規(guī)定人格權(quán)時,在作出有名人格權(quán)設(shè)計的同時,又要用兜底條款作出一般人格權(quán)的規(guī)定,以防掛一漏萬。同時民法典對具體人格權(quán)即有名人格權(quán)作出規(guī)定時,能否對每一個具體人格權(quán)的內(nèi)容完全列舉出來予以法定化呢?不能。因此,列舉具體人格權(quán)的內(nèi)容與憲法所規(guī)定的保護(hù)人格尊嚴(yán)的意旨也是不相容的。民法典對人格權(quán)規(guī)定的目的不僅僅在于宣示,而更重要的在于保護(hù),對何種行為定為侵權(quán)或不侵權(quán)以及對侵權(quán)如何進(jìn)行私法救濟(jì)才是重心。我們立法的目的之一是為發(fā)展人格提供必要的可能性,賦予主體以廣泛的決策自由,把人格權(quán)作為宣示的規(guī)定,或限制每種具體人格權(quán)的內(nèi)容作為一篇予以規(guī)定,且不說其是否可以與人分離進(jìn)行規(guī)定的邏輯問題,只就其必要性和可行性而言,都是值得認(rèn)真思考的。我認(rèn)為采民法通則的作法就是可行的。即將特別人格權(quán)予以擴(kuò)大性宣示,再加以一般人格權(quán)的補(bǔ)充,同時在侵權(quán)法的規(guī)定上加大力度,這樣權(quán)利既是明確的,又是開放的,同時又有充分的救濟(jì)予以保障。關(guān)于人格權(quán)方面的禁止性規(guī)定可以明確,但內(nèi)容不是很多的,而法不禁止就是自由的。我的上述看法的基本點(diǎn)在于,不能因?yàn)樽非笕烁駲?quán)內(nèi)容的詳盡規(guī)定而滑向人格權(quán)及其內(nèi)容法定主義的泥潭,因?yàn)閷θ烁駲?quán)內(nèi)容的不當(dāng)限制而難于適應(yīng)靈動的社會生活。民法中的財產(chǎn)權(quán)也有類似的問題,除物權(quán)法定主義外,其他財產(chǎn)權(quán)利也是在發(fā)展變化中,就是物權(quán)法定主義也在向著弱化的趨勢發(fā)展,這些情況如何因應(yīng)和決策,應(yīng)有進(jìn)行深入研究之必要。第三,中國民法典體系之爭的實(shí)質(zhì)中國近現(xiàn)代經(jīng)歷了三次民法典化運(yùn)動。第一次是在清末,形成了大清民律草案;第二次是在民國時期,形成了中華民國民法;第三次是在新中國成立后斷斷續(xù)續(xù)進(jìn)行的民法法典化運(yùn)動。這種現(xiàn)象與中國制定法傳統(tǒng)有關(guān)。由于中國的民法法典化在很大程度上就是一個法律移植問題,因此,在三次民法法典化的過程中都面臨著體系之爭的問題。前兩次法典化體系之爭因?yàn)槭窃谖覈?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和民法理論基礎(chǔ)都相當(dāng)薄弱的情況下展開的,而且民法法典化又是在外國政治壓力下進(jìn)行的,對于自然經(jīng)濟(jì)的中國來說,無論是大清民律草案或者民國民法都只是一個擺設(shè)而已,并沒有產(chǎn)生真正的作用。因?yàn)閺V大人民連糊口都難以為繼,根本就難以由余錢去進(jìn)行投資、購置新房、旅游、享受種種自由的選擇。在民法本土經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不足,本土資源缺乏及理論研究薄弱的情況下,為適應(yīng)外國政治的需求而進(jìn)行的法典化運(yùn)動,從體系到規(guī)范全方位引進(jìn),不僅效率高,而且風(fēng)險小,脫胎于德國民法典的民國民法即其著例,因此其體系上的矛盾性相對較小。目前正在進(jìn)行的法典化運(yùn)動是在市場經(jīng)濟(jì)已得到相當(dāng)發(fā)展與鞏固,中國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的接軌已全方位展開,兩大法系國家與我國的法律交往日益密切,中國主權(quán)自立、民事立法自主等情況下進(jìn)行的。在吸收各國體系優(yōu)點(diǎn)的比較之中,就形成了中國民法典的起草變成了各國不同體系競相表現(xiàn)的舞臺。我們當(dāng)然必須尊重各國人民的創(chuàng)造,向他們的優(yōu)點(diǎn)學(xué)習(xí),但我們是否更應(yīng)當(dāng)有一種自信,以中國悠久的優(yōu)秀文化底蘊(yùn)為基礎(chǔ),參考外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),建立起中國民法的本體論結(jié)構(gòu)。體系問題的爭論歸根到底是基本理論的爭論,由于這次法典化運(yùn)動的背景與前兩次明顯不同,從而使體系之爭問題的實(shí)質(zhì)也有不同。這次爭論的實(shí)質(zhì)不是要不要移植以及移植那個國家的民法典問題,而是應(yīng)該更多地考慮本土的實(shí)質(zhì)性問題,并進(jìn)而在此基礎(chǔ)上發(fā)展中國民法并對世界民法的發(fā)展做出何種貢獻(xiàn)的問題。在創(chuàng)新體系和創(chuàng)新制度的思想指導(dǎo)下博采眾長,實(shí)質(zhì)上是理論的創(chuàng)新。有學(xué)者一再強(qiáng)調(diào),對傳統(tǒng)民法體系的創(chuàng)新是危險的,但是,如果不是德國法學(xué)家們的創(chuàng)新,德國只有法國民法