公司怎樣約束那些掛靠的項目負責人

公司怎么約束那些掛靠的項目負責人所謂工程掛靠是指：掛靠者（單位或自然人）利用被掛靠單位的名義（通常包括企業(yè)名稱、資質(zhì)、公章和信譽）與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同或承攬建設(shè)工程任務(wù)，并向被掛靠單位繳納一定比例費用的經(jīng)營合作行為。根據(jù)該定義，工程掛靠的特征表現(xiàn)為：1、實際施工人即掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格，但沒有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；2、掛靠人向被掛靠人交納一定的管理費；3、不實施管理，被掛靠企業(yè)只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，收取“管理費”而不實施管理。二、法律評介《中華人民共和國建筑法》規(guī)定：“凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許其他單位或個人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程?！薄敖菇ㄖ┕て髽I(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！笨梢?，法律將工程掛靠界定為禁止性行為。三、被掛靠企業(yè)的風險評估工程掛靠因其違法性和管理上的缺位，必然蘊含極大的風險。這種風險寓于掛靠雙方所可能承擔的行政法律責任和民事法律責任之中。根據(jù)我國《建筑法》、《民法》、《合同法》及相關(guān)規(guī)章，我們將被掛靠企業(yè)所可能承擔的責任分類表述如下：行政法律責任我國《建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正。沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書??”特別提醒：1、違法所得，對被掛靠方來說，指其收取的管理費及因掛靠獲得的其他利益；2、沒收違法所得與罰款實行并處，按相關(guān)規(guī)定，罰款的上限可達工程造價的4%可見，法律對工程掛靠的處罰是相當嚴厲的。（二）民事法律責任所謂民事法律責任，是指掛靠項目在運營中發(fā)生的對外和對內(nèi)的債務(wù)償付責任，包括：1、建筑產(chǎn)品質(zhì)量責任，根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定：“??對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！碧貏e提醒：工程質(zhì)量損失包括兩個方面：（1）建筑產(chǎn)品本身的投資損失；（2）建筑產(chǎn)品因其質(zhì)量問題造成的人員傷亡和其他物質(zhì)損失，如綦江彩虹橋垮塌造成的人員傷亡和車輛等物質(zhì)損失。在工程掛靠的情況下，由于實際施工人即掛靠人追求短期利潤最大化以及管理實力上的重大缺陷，摻雜使假，偷工減料，不按規(guī)范施工的情況屢屢發(fā)生，如此放大了被掛靠企業(yè)的質(zhì)量責任風險。一次特大質(zhì)量事故完全可能使被掛靠企業(yè)陷入滅頂之災(zāi)。2、工期違約責任又大行其道，且經(jīng)久不衰，甚至愈演愈烈，這就是中國建筑市場的現(xiàn)狀。對于具有資質(zhì)資源優(yōu)勢的大中型建筑企業(yè)來說，怎樣看待和應(yīng)對這個現(xiàn)狀，這個問題即使不能說關(guān)系企業(yè)生存或死亡，至少也必須提高到企業(yè)戰(zhàn)略的高度加以思考。如果我們因其違法性和風險巨大而放棄陣地，退出競爭，似乎有悖于“適者生存”的市場法則。但是如果我們在競爭的壓力和利益的誘惑下，只是簡單地不加選擇地適應(yīng)“現(xiàn)狀”，那又無異于“飲鴆止渴”，后果也許更加嚴重。能不能找到一種方法，既能充分有效地運用“工程掛靠”背后巨大的資源效應(yīng)（項目資源，資金資源、社會人脈資源），同時也能將其“違法”的糟粕揚棄掉，把風險控制??？這個問題，與其說是一個理論問題，倒不如說是一個操作的實務(wù)問題－－一個風險控制系統(tǒng)的問題。根據(jù)筆者的代理實踐和經(jīng)驗，具有資質(zhì)優(yōu)勢的建筑企業(yè)與具有項目和資金優(yōu)勢的單位或個人合作，在確保合作的合法性和風險控制方面，可供選擇的措施包括但不限于：1.理清承包合同關(guān)系，切實將工程掛靠納入企業(yè)內(nèi)部承包體系“工程掛靠”，說到底，不過是資質(zhì)與項目和資金資源結(jié)合的一種形式。立法上之所以把“工程掛靠”列為禁止之列，是因為在這種形式下，資質(zhì)與項目和資金的結(jié)合僅僅是表面的，即實際施工人不具資質(zhì)，而具備資質(zhì)的一方則不實施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑產(chǎn)品的質(zhì)量，而質(zhì)量則事關(guān)國計民生，因此，從質(zhì)量管理的角度，立法上禁止“工程掛靠”。這是立法的本意。但是，如果我們把資質(zhì)、資金和項目等各項資源的整合切實納入企業(yè)內(nèi)部承包體系，從根本上解決“管理缺位”，解決質(zhì)量安全問題，如此則從根本目的上，與以質(zhì)量管理為出發(fā)點和歸結(jié)點的立法本意，并無重大的區(qū)別。早在1987年，國家計劃委員會、財政部、中國人民建設(shè)銀行發(fā)布的《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》第2條就規(guī)定，施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責任制。可按單位工程承包，實行獨立核算，自負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)責利關(guān)系。由此可見，施工企業(yè)各種形式的內(nèi)部承包，包括自負盈虧、內(nèi)部獨立核算，即所謂的內(nèi)部全額風險承包，均有其法律基礎(chǔ)，合法有效且受法律保護。實際上，從經(jīng)濟學的角度分析，企業(yè)內(nèi)部全額風險承包的承包人，與工程掛靠下的承包人，在權(quán)利和義務(wù)方面，已經(jīng)沒有實質(zhì)性的區(qū)別，即都是自籌資金，自負盈虧，自擔風險，都要向施工企業(yè)繳納一定比例的管理費，并享有項目經(jīng)營自主權(quán)。差別只是在于，內(nèi)部承包的承包主體，是本單位人員，而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。正是由于權(quán)利義務(wù)的趨同性，以至于在司法實踐中，我們很難區(qū)分“工程掛靠”和“內(nèi)部承包”。為此，建設(shè)部2004年第124號令指出：項目負責人、技術(shù)負責人、核算負責人、質(zhì)管人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠。但是，在勞動力自由流動的現(xiàn)今體現(xiàn)下，通過勞動合同關(guān)系的建立，把外來人員納入“本單位人員”，并不存在任何體制或操作上的障礙。當然，我們建立這樣一種勞動合同關(guān)系，并不只是為了滿足內(nèi)部承包的法律特點，解決資質(zhì)與資本結(jié)合的形式合法問題，而是要在建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，把項目承包切實納入企業(yè)內(nèi)部承包體系，強化施工管理特別是質(zhì)量管理，從根本上解決“管理缺位”的問題。2.整合企業(yè)組織結(jié)構(gòu)以強化管理、控制風險。根據(jù)筆者的調(diào)查、在江蘇、浙江以及本地一些擁有資質(zhì)資源的施工企業(yè)，有一種操作模式頗有借鑒意義：企業(yè)將確有實力且講誠信的資本或項目的所有人納入旗下，組建分公司，按照企業(yè)內(nèi)部制度實施管理。這顯然是一種雙贏的模式：對資本的所有人來說他獲得了一個穩(wěn)定的資質(zhì)平臺，提高了自身的信譽度，對擁有資質(zhì)的企業(yè)來說，不僅可以切實地把“工程掛靠”納入內(nèi)部承包體系，解決行為的違法性，同時也是通過這樣一種開放的體制模式，最大限度且合法有效地整合、運用社會資源，以求得自身的發(fā)展壯大。3.在合同即施工承包合同約定：所有工程款必須進入施工企業(yè)指定賬號，否則，視為發(fā)包人履行合同不符合合同約定?，F(xiàn)實中，實際承包人直接從發(fā)包方領(lǐng)取款項卷款而逃的案件屢屢發(fā)生，給施工企業(yè)造成巨額損失。因此，施工企業(yè)應(yīng)該通過相關(guān)合同和實際操作，確保工程款進入企業(yè)賬戶。4.加強財務(wù)監(jiān)控，確保工程款不被挪作他用。有一些施工企業(yè)，雖然也做到了收入入賬，但在支出上不加監(jiān)控或監(jiān)控不力，導(dǎo)致不講誠信的承包人有機可趁，套取資金不用于項目，留下一堆爛賬由企業(yè)承擔。因此，對承包項目的支出，應(yīng)該納入企業(yè)的財務(wù)體系，根據(jù)相關(guān)合同，票據(jù)核定支出，相關(guān)的財務(wù)支出，應(yīng)由企業(yè)代為支付和管理，絕不能放任不管。5.加強對承包人的授權(quán)管理和項目印章管理，限制直至禁止私自以項目部的名義對外簽訂合同企業(yè)所屬項目部要不要制作項目印章，歷來是一個有爭議的問題。依筆者之見，工程項目部只是企業(yè)組織施工、進行現(xiàn)場管理的職能機構(gòu)，并非合同主體，因此，并不需要制作項目印章。但在實際操作中，很多施工企業(yè)仍然應(yīng)承包人要求，制作項目印章，交其使用，導(dǎo)致一些不法之徒濫用企業(yè)項目部名義，隨意對外簽訂合同，甚至私下收取各種名義的保證金，騙取財物，最終給企業(yè)造成嚴重損失。因此，施工企業(yè)在確定項目承包關(guān)系時，對外簽訂合同的授權(quán)以及項目印章的管理一定要從嚴。企業(yè)可以授予承包人在項目所需的范圍內(nèi)，對外洽商經(jīng)營性合同，但為加強管理控制風險計，合同的簽訂（包括以項目部的名義簽訂合同）須加蓋企業(yè)印章，并報企業(yè)備案，禁止私下以項目部名義或代理人名義簽訂合同。如果一定要印制項目印章，也須注明不得用于簽訂合同，印章必須備案，以防居心叵測之徒私刻印章。6.設(shè)定擔保無論是收入入賬，還是強化財務(wù)支出管理，都不能完全控制住風險。對于不講誠信的承包人，他可能通過做假賬，造假合同套取資金。另一方面，為預(yù)防承包人無力或拒不承擔虧損責任，作為一種補充手段，企業(yè)可要求承包人選擇下列形式的一種或幾種，向企業(yè)提供擔保：1）以自有或第三人資產(chǎn)設(shè)定抵押；2）找有實力的第三人提供保證；3）向企業(yè)繳納履約保證金；4）銀行出具保函。7、保留合同解除權(quán)對企業(yè)來說保留合同解除權(quán)的意義在于取得主動，控制風險和損失進一步擴大。在工程實踐中，常常發(fā)生承包人層層轉(zhuǎn)包漁利，工程質(zhì)量無法保證，以及工程因資金或承包人的其他原因停頓，企業(yè)可能承擔巨大的違約責任，此時，企業(yè)依合同主動行使解除權(quán)，實為控制風險之舉。除上述措施外，施工企業(yè)還可通過要求承包人按法律的強制性要求參加工程保險，繳納民工工資保證金等方式等進一步控制風險。六、操作中的注意事項：過往的經(jīng)驗教訓(xùn)表明：具有資質(zhì)優(yōu)勢的施工企業(yè)，要把項目承包的風險控制落到實處，必須：1、在企業(yè)內(nèi)部形成人員、制度和責任三落實的管理格局。2、在總結(jié)本企業(yè)既往的經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，通過調(diào)研和可行性研究，制訂企業(yè)項目內(nèi)部承包合同示范文本，以指導(dǎo)合同的洽商和履約管理。正是通過制訂條款完善、內(nèi)容嚴密、具有可操作性的示范合同文本，我們解決承包人的主體資格問題，把風險管理的各項制度和措施固定下來，界定項目承包雙方的各項權(quán)利和義務(wù)，最終達成風險控制目標。在法