公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點(diǎn)

公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點(diǎn)

D922.291：A1004-9428（2011）01-0148-06公司法的適用既涉及審批機(jī)關(guān)在公司法實(shí)施中正確的理解法律規(guī)定，有效地履行職責(zé)，又涉及當(dāng)事人恰當(dāng)?shù)貙?duì)待各種不同性質(zhì)的法律規(guī)范。尤其應(yīng)該解決，如何正確地把握不同法律規(guī)范的拘束力和效力判斷，以及如何認(rèn)定違反不同性質(zhì)的法律規(guī)范的后果。2005年修訂的《公司法》頒布以來(lái)，人們對(duì)于強(qiáng)制性法律規(guī)范的適用關(guān)注比較多，不僅有許多論著，也出現(xiàn)了不少案例。并且，對(duì)于強(qiáng)制性法律規(guī)范因其效力規(guī)范和管理規(guī)范的差異而產(chǎn)生不同法律效果，也在很大程度上取得了共識(shí)。而對(duì)于任意性法律規(guī)范的適用及其拘束力，則普遍關(guān)注不夠。之所以如此，是人們更多地注意了公司法的這類規(guī)范中所表現(xiàn)的私法自治精神，甚至也有的誤讀了私法自治的精神，似乎任意性法律規(guī)范“可以自由為之”。“既然如此，又何必多加關(guān)注呢？”然而，任意性法律規(guī)范被賦予很強(qiáng)的自治精神，并不意味著可以漠視這種法律規(guī)范在建立與維護(hù)公司法律秩序上的意義?！半m然任意性規(guī)定只有在當(dāng)事人未作另外約定時(shí)才適用，但其意義仍然是不容忽視的。當(dāng)事人在從事日常生活中的普通行為時(shí)，往往不對(duì)這些行為進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，因?yàn)檫@樣做過(guò)于麻煩，也太花時(shí)間；另外，當(dāng)事人相信法律對(duì)這方面細(xì)節(jié)已作了公正的規(guī)定?！雹僮灾未_實(shí)賦予了任意性法律規(guī)范與強(qiáng)制性法律規(guī)范不同的特色，但任意性法律規(guī)范既是一種法律規(guī)范就當(dāng)然有拘束力，公司法與其他法一樣，不應(yīng)存在完全沒(méi)有拘束力的法律規(guī)范。當(dāng)我們討論任意性法律規(guī)范的適用問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注下列問(wèn)題：任意性法律規(guī)范給了當(dāng)事人哪些自由？任意性法律規(guī)范所賦予當(dāng)事人自由的真實(shí)意義何在？任意性法律規(guī)范拘束力如何發(fā)生？公司章程在任意性法律規(guī)范適用中的地位與作用如何？這些，應(yīng)成為公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點(diǎn)。一、任意性法律規(guī)范與公司自治權(quán)利公司的自治與他治是公司法實(shí)施中一對(duì)永恒的矛盾。公司自治是私法自治的有機(jī)組成部分，因應(yīng)私法自治，任意性法律規(guī)范不同于強(qiáng)制性規(guī)范，它不是無(wú)條件地自動(dòng)適用②，而是尊重當(dāng)事人的意思表示，允許當(dāng)事人對(duì)任意性規(guī)定做出相反的意思表示。由此，當(dāng)事人是否適用某種任意性法律規(guī)范，被賦予了一定的私法上的權(quán)利。而由于當(dāng)事人的意思表示對(duì)行使這些權(quán)利的影響不同，因而它們表現(xiàn)為不同的具體權(quán)利：第一，拒絕適用的權(quán)利。即公司法的任意性法律規(guī)范賦予當(dāng)事人拒絕適用該規(guī)范的權(quán)利，為當(dāng)事人留下了自由的空間。在公司法的適用中，除一人公司外，通常并非是單個(gè)自然人股東或單個(gè)法人股東任意作出不適用某任意性法律規(guī)范的意思表示。相反，當(dāng)事人拒絕適用任意性法律規(guī)范的意思表示，應(yīng)以公司法規(guī)定的“排除”形式表示。這種排除形式可以由當(dāng)事人約定，諸如有限責(zé)任公司股東協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議等，《公司法》第35條規(guī)定“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”中的全體股東約定就屬此列；也可以由公司章程規(guī)定，如《公司法》第43規(guī)定，“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！憋@然，這兩種排除形式是有區(qū)別的，前者由股東們排除，后者由公司排除。第二，選擇適用的權(quán)利。即公司法任意性法律規(guī)范賦予當(dāng)事人選擇適用該規(guī)范的權(quán)利，為選擇適用公司法某任意性法律規(guī)范或不選擇適用某任意性法律規(guī)范留下了空間。通常，公司法明確作出了規(guī)定，只是由當(dāng)事人以選擇的意思表示為之。于此產(chǎn)生的選擇權(quán)屬于有限責(zé)任公司。如第38條規(guī)定“對(duì)前款所列事項(xiàng)股東以書(shū)面形式一致表示同意的，可以不召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章?！奔瘁槍?duì)第38條規(guī)定的情形，可以選擇不召開(kāi)股東會(huì)，直接作出決定，也可以召開(kāi)股東會(huì)，依照公司法規(guī)定的程序和表決方式作出決議。其實(shí)，公司法中還有另一類選擇適用的規(guī)范，即混于強(qiáng)制性規(guī)范中的選擇適用的任意性法律規(guī)范。這類任意性法律規(guī)范，一般是與公司法中的有關(guān)計(jì)算的規(guī)定有關(guān)的。如《公司法》第44條第二款、第104條第二款規(guī)定，股東會(huì)（股東大會(huì)）“作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)?！钡?04條第二款規(guī)定，“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)?！钡?12條“董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過(guò)半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)。”這里的“必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)”，“過(guò)半數(shù)的董事出席”，“董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)”，屬于自動(dòng)適用的規(guī)范即強(qiáng)制性規(guī)范。凡是股東會(huì)（股東大會(huì)）對(duì)上述規(guī)定的事項(xiàng)作出決議，同意者必須分別有代表過(guò)半數(shù)表決權(quán)或代表三分之二以上表決權(quán)（包括等于或大于三分之二）的股東，不得小于這個(gè)比例；凡是舉行董事會(huì)應(yīng)有過(guò)半數(shù)董事出席，不得等于或小于這個(gè)比例。這是強(qiáng)制性法律規(guī)范。同時(shí)，上述規(guī)定中也有任意性法律規(guī)范的內(nèi)容。譬如，在保證達(dá)到公司法規(guī)定的上述比例最低限度的基礎(chǔ)上，在不違反公司法人運(yùn)營(yíng)的原則下，章程可以分別規(guī)定較上述比例高的比例。第三，補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范并適用該規(guī)范的權(quán)利。即作為公司法的一種規(guī)定，尚不具有明確性，需要當(dāng)事人將其補(bǔ)充、明確化，以滿足其適用的需要。由此，當(dāng)事人取得了補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)利。就廣義而言，它也屬于選擇適用的權(quán)利。根據(jù)公司法的規(guī)定，補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范需要由公司章程完成。因此，該補(bǔ)充創(chuàng)制而形成的規(guī)范應(yīng)屬于自治法的性質(zhì)。但是，這種規(guī)范的范圍是由公司法確定的，當(dāng)事人不能任意突破。如《公司法》第38條、47條都分別在股東會(huì)職權(quán)、董事會(huì)職權(quán)中規(guī)定“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”。又如《公司法》第44條規(guī)定“股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”這里的“公司章程的其他規(guī)定”、“公司章程規(guī)定”就屬于補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范。以上看出，任意性法律規(guī)范的適用不是無(wú)條件自動(dòng)的，而是依當(dāng)事人行使上述權(quán)利，依賴于當(dāng)事人的意思表示。這種權(quán)利的行使無(wú)疑是基于一定的利益，當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)一定的利益，可以行使上述權(quán)利，也可以放棄上述權(quán)利。面對(duì)公司法規(guī)定的任意性規(guī)范，根據(jù)公司法的不同規(guī)定，可以排除適用，也可以不排除適用；可以選擇適用，也可以不選擇適用。二、任意性法律規(guī)范的拘束力任意性法律規(guī)范有無(wú)拘束力？前述已予以肯定。和強(qiáng)制性法律規(guī)范相比較，任意性法律規(guī)范賦予當(dāng)事人排除適用或選擇適用該規(guī)范的權(quán)利，但是，依照公司法的規(guī)定，該權(quán)利不具有否定任意性法律規(guī)范拘束力的內(nèi)容。法律規(guī)范的拘束力并不都源于“強(qiáng)制”，或言之，“強(qiáng)制”會(huì)導(dǎo)致拘束力的發(fā)生，但并非拘束力的發(fā)生原因都是“強(qiáng)制”。如果將拘束力產(chǎn)生的原因進(jìn)一步抽象，應(yīng)該是“義務(wù)”。由于法律規(guī)范規(guī)定義務(wù)，不論是“強(qiáng)制”性法律規(guī)范，還是“任意性”法律規(guī)范都會(huì)因此而產(chǎn)生“拘束力”。因此，那種將“拘束力”僅與強(qiáng)制性法律規(guī)范掛鉤，顯然是誤讀了“拘束力”。公司法上“違反法律、行政法規(guī)”的規(guī)定應(yīng)包括強(qiáng)制性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范的規(guī)定，不能將“違反法律、行政法規(guī)”僅僅理解為違反強(qiáng)制性法律規(guī)范的規(guī)定。任意性法律規(guī)范賦予當(dāng)事人的上述權(quán)利是一種民事、商事權(quán)利，可以行使，也可以放棄，公司法并不要求當(dāng)事人必須行使這些權(quán)利。從這一意義上說(shuō)，這些權(quán)利的行使是帶有“任意性”的。所以，任意性法律規(guī)范的拘束力并不表現(xiàn)為被公司法賦予上述權(quán)利和當(dāng)事人行使該權(quán)利的過(guò)程中，而是表現(xiàn)為當(dāng)事人沒(méi)有排除適用該任意性法律規(guī)范或選擇適用了該任意性法律規(guī)范之后。就可排除適用的任意性法律規(guī)范而言，當(dāng)事人以其意思表示排除適用任意性法律規(guī)范，則意味著該規(guī)范對(duì)作出意思表示的當(dāng)事人不再適用，從而使該規(guī)范失去了對(duì)其的拘束力。如《公司法》第167條第四款規(guī)定，“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！比绻菊鲁桃?guī)定了“不按持股比例分配”，則公司法關(guān)于“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”的規(guī)定不對(duì)該股份有限公司股東有拘束力。反之，當(dāng)事人沒(méi)有以其意思表示排除適用某任意性法律規(guī)范，則該規(guī)范仍對(duì)其有拘束力。如上述公司章程沒(méi)有規(guī)定“不按持股比例分配”，則該公司應(yīng)遵守“按照股東持有的股份比例分配”的規(guī)定。換言之，公司沒(méi)有排除適用某任意性法律規(guī)范，就意味著愿意接受該規(guī)范的約束。沒(méi)有被排除適用的任意性法律規(guī)范，就當(dāng)然對(duì)法律賦予排除權(quán)而放棄排除權(quán)者發(fā)生拘束力?？膳懦m用的法律規(guī)范，也被人們稱為推定適用的法律規(guī)范。從推定適用的視角討論，認(rèn)為“推導(dǎo)適用措施的適用不需要受其影響的人們采取確認(rèn)的步驟，不要求進(jìn)行選擇。但是，雖然推定適用規(guī)范自動(dòng)適用于它們所管轄的行為，公司參與者在決定這種規(guī)范的運(yùn)作程度上享有相當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)。這是因?yàn)榭梢赃x擇排除適用這種規(guī)范。整體的效果是一項(xiàng)法律是推定適用的，除非受其管轄的人選擇不適用它?！雹燮鋵?shí)，不論稱為可排除適用的法律規(guī)范還是稱為推定適用的法律規(guī)范，其本質(zhì)都是：除非明確排除適用，否則就應(yīng)適用?？蛇x擇適用的任意性法律規(guī)范與可排除適用的任意性法律規(guī)范一樣，其拘束力也應(yīng)該肯定?？蛇x擇適用的規(guī)范也被人們稱為許可規(guī)范，“這樣的規(guī)范只有在那些可能受其影響的人選擇適用它們時(shí)才起到管轄的作用?！雹芸蛇x擇適用的任意性法律規(guī)范的典型結(jié)構(gòu)是以選擇的術(shù)語(yǔ)冠于規(guī)則之首，以表明“選擇”在法律規(guī)范適用上的意義。該任意性法律規(guī)范是否對(duì)當(dāng)事人有拘束力，關(guān)鍵在于當(dāng)事人是否以自己的意思表示選擇適用該規(guī)范。一旦作出選擇適用的意思表示，其規(guī)范的拘束力即當(dāng)然對(duì)作出“選擇適用”意思表示的當(dāng)事人發(fā)生。在2005年修訂的《公司法》所增加的任意性法律規(guī)范中，其所占比例最高的是可選擇適用的任意性法律規(guī)范?！豆痉ā返?5條第二款規(guī)定，“……其他有限責(zé)任公司⑤董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！奔磧蓚€(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司以外的有限責(zé)任公司可以在董事會(huì)中設(shè)職工代表，也可以在董事會(huì)中不設(shè)職工代表。如果公司選擇了在董事會(huì)成員中設(shè)職工代表，就發(fā)生了設(shè)職工代表并遵守設(shè)職工代表規(guī)定的拘束力，其職工代表應(yīng)由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。如果公司不選擇在董事會(huì)中設(shè)職工代表，則董事會(huì)中設(shè)職工代表的規(guī)則不對(duì)公司發(fā)生拘束力。可以說(shuō)，選擇在董事會(huì)中設(shè)職工代表，就意味著選擇了承擔(dān)在董事會(huì)中設(shè)職工代表相應(yīng)的義務(wù)。值得注意的是，選擇是否適用任意性法律規(guī)范的意思表示，在公司法中通常不是股東，而是公司。對(duì)于是否選擇適用某任意性法律規(guī)范，首先是作出意思決定，然后才是對(duì)外表示這種意思。而意思決定由于公司實(shí)行多數(shù)決的原則，其意思表示是公司的意思表示，并非與每個(gè)股東的意思一致。但是，在公司意思表示形成符合法律規(guī)定的要件時(shí)，不能因少數(shù)股東的意思表示與公司的意思不同而影響法律規(guī)范對(duì)公司的拘束力。不僅如此，這種拘束力還會(huì)間接地作用于每個(gè)股東。值得注意的是，任意性法律規(guī)范的拘束力范圍是被限制的。任意性法律規(guī)范作為實(shí)體法的一部分，其立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定它的適用范圍，“特別是它有權(quán)將該規(guī)則的適用，限制在當(dāng)事人無(wú)任何相反意思的范圍內(nèi)?！雹薨凑展痉ǖ囊?guī)定，任意性法律規(guī)范只有在當(dāng)事人沒(méi)有以約定或章程規(guī)定排除，或明確不選擇適用時(shí)，才予以適用，并對(duì)相關(guān)當(dāng)事人發(fā)生拘束力。三、違反任意性法律規(guī)范的效力評(píng)價(jià)如上所述，在公司法中，“違反法律、行政法規(guī)”并沒(méi)有僅指違反強(qiáng)制性法律規(guī)范的規(guī)定。因此，它理應(yīng)包括違反強(qiáng)制性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范。但是，“違反”的意義在強(qiáng)制性規(guī)范和任意性法律規(guī)范之間是不相同的。強(qiáng)制性規(guī)范因課以當(dāng)事人無(wú)例外遵守的義務(wù)，因而是無(wú)條件自動(dòng)適用的，其行為違背強(qiáng)制性法律規(guī)范的規(guī)定，即意味著違反必須履行的義務(wù)，當(dāng)然應(yīng)視為“違反法律、行政法規(guī)”。任意性法律規(guī)范則不同，由于它沒(méi)有課以當(dāng)事人無(wú)條件遵守的義務(wù)，它僅是在不排除適用和選擇適用而又違背任意性法律規(guī)范時(shí)才視為違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。換言之，違反任意性法律規(guī)范僅指當(dāng)事人未排除適用或選擇適用任意性法律規(guī)范的規(guī)定卻又違反這些規(guī)定的情形，不能將違反任意性法律規(guī)范的規(guī)定籠統(tǒng)地說(shuō)成違法。如何評(píng)價(jià)任意性法律規(guī)范違反的效力？由于上述兩者的不同，任意性法律規(guī)范較強(qiáng)制性法律規(guī)范的效力評(píng)價(jià)復(fù)雜得多。雖然，第三人對(duì)于當(dāng)事人未排除適用或選擇適用某任意性法律規(guī)范有一定的期待，但就整個(gè)公司法律關(guān)系和公司秩序而言，違反任意性法律規(guī)范的破壞程度較低，因而除個(gè)別情形外人們不會(huì)給違反任意性法律規(guī)范的行為以“無(wú)效”的效力評(píng)價(jià)。在此前提下，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人違反的具體規(guī)范，做出不相同的效力評(píng)價(jià)。第一，違反程序性規(guī)范的效力。這主要表現(xiàn)在公司治理之中，即表現(xiàn)為股東會(huì)（股東大會(huì)）、董事會(huì)的召集程序、表決方法的違反上。依《公司法》第22條第二款的規(guī)定，“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷?！边@表明，公司法將召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的視為可撤銷。而如上述，公司法允許公司在公司法規(guī)定的情形下，排除和不選擇適用公司法有關(guān)程序的規(guī)定。公司沒(méi)有排除或沒(méi)有選擇不適用公司法有關(guān)程序的規(guī)定，即表示或間接表示適用上述程序的規(guī)定。如果違反了這些規(guī)定，依照《公司法》第22條第二款的規(guī)定，應(yīng)視為可撤銷。違反程序、表決方法不能都理解為是單項(xiàng)的，而有時(shí)是多維的。如果一個(gè)有限責(zé)任公司沒(méi)有召開(kāi)股東會(huì)，卻產(chǎn)生了股東會(huì)決議。為此，股東請(qǐng)求人民法院撤銷決議，董事會(huì)卻稱既沒(méi)有召開(kāi)股東會(huì)又何談撤銷。在此情形下，需要具體分析，如果公司選擇不召開(kāi)股東會(huì)而直接作出決定，應(yīng)有“股東以書(shū)面形式一致表示同意”的情形存在。否則，不召開(kāi)股東會(huì)而直接作出決定屬于程序根本違反，股東完全有理由依照《公司法》第22條規(guī)定請(qǐng)求人民法院撤銷股東會(huì)決議。第二，違反義務(wù)設(shè)置的效力。任意性法律規(guī)范在不被排除適用或選擇適用的情形下，在總體上都是使當(dāng)事人承擔(dān)了遵守該規(guī)范的義務(wù)，但其中不乏有的規(guī)范是專就某項(xiàng)具體義務(wù)作出規(guī)定的。如象上述“……其他有限責(zé)任公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表?！钡囊?guī)定，公司沒(méi)有選擇不適用，就應(yīng)履行在董事會(huì)中設(shè)職工代表的義務(wù)，并按照法定程序產(chǎn)生職工代表。沒(méi)有在董事會(huì)中設(shè)職工代表，或者雖在公司董事會(huì)中設(shè)職工代表，但未依法定程序產(chǎn)生職工代表，即違反了公司法規(guī)定的義務(wù)。就效力評(píng)價(jià)而言，應(yīng)討論這個(gè)董事會(huì)組成的效力。由于董事會(huì)應(yīng)設(shè)而沒(méi)有依法定程序設(shè)職工代表，該董事會(huì)的組成存在瑕疵，其效力尚沒(méi)有發(fā)生。一旦該瑕疵改正，依法定程序設(shè)職工代表，該董事會(huì)的組成即發(fā)生效力。第三，違反補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范的效力。前已述及，賦予補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范的公司法規(guī)范也是任意性法律規(guī)范之一。違反該任意性法律規(guī)范有兩種表現(xiàn)：一是沒(méi)有創(chuàng)制規(guī)范；二是創(chuàng)制的規(guī)范違反任意性法律規(guī)范規(guī)定的本意。由于賦予創(chuàng)制規(guī)范具有賦權(quán)的性質(zhì)（以下將賦予補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范的公司法規(guī)范簡(jiǎn)稱為賦權(quán)規(guī)范），當(dāng)事人沒(méi)有創(chuàng)制規(guī)范即意味著放棄了相應(yīng)權(quán)利，這是私法所允許的。而創(chuàng)制的規(guī)范違反任意性法律規(guī)范規(guī)定的本意則與前者不同，行使創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)利伴以遵守賦權(quán)任意性法律規(guī)范本意的義務(wù)。顯然，任意性法律規(guī)范的設(shè)置，包括補(bǔ)充創(chuàng)制性的任意性法律規(guī)范的設(shè)置，都不應(yīng)是為了與強(qiáng)制性法律規(guī)范沖突。換言之，賦予創(chuàng)制規(guī)范權(quán)力的界限即在于不得進(jìn)入與強(qiáng)制性法律規(guī)范沖突的領(lǐng)域，違反了強(qiáng)制性法律規(guī)范即違反了賦權(quán)任意性法律規(guī)范的本意之一。上述公司法關(guān)于允許公司在法律規(guī)定的股東會(huì)（股東大會(huì)）、董事會(huì)職權(quán)之外由章程規(guī)定其他職權(quán)，即屬于賦權(quán)補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范之典型?！捌渌殭?quán)”理應(yīng)理解為公司法列舉職權(quán)之外的職權(quán)，法定職權(quán)應(yīng)理解為法律規(guī)定公司特定機(jī)關(guān)必須行使的專屬職權(quán)，相關(guān)規(guī)定屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范的范疇，因而“其他職權(quán)”不包括改變法定職權(quán)內(nèi)容、變更法定職權(quán)歸屬。如果公司章程規(guī)定的職權(quán)改變法定職權(quán)內(nèi)容、變更法定職權(quán)歸屬，即違反了設(shè)定該任意性法律規(guī)范的本意，并且，法定職權(quán)的效力是與職權(quán)的歸屬相關(guān)聯(lián)的，被違反的強(qiáng)制性法律規(guī)范屬于效力規(guī)范的范疇，該違反將導(dǎo)致創(chuàng)制的規(guī)范無(wú)效。四、公司章程在任意性法律規(guī)范適用中的作用公司法中的任意性法律規(guī)范大多與公司章程有緊密聯(lián)系，因而應(yīng)重視公司章程在任意性法律規(guī)范適用中的作用。毫無(wú)疑問(wèn)，公司章程作為自治法遠(yuǎn)不是僅與任意性法律規(guī)范的適用相關(guān)，但就其在任意性法律規(guī)范適用而言，顯然公司法是將公司章程作為“意思表示”的重要載體。公司章程“意思表示”的情形是由公司法限定的，并且以作出相應(yīng)規(guī)定表現(xiàn)出來(lái)。根據(jù)公司法任意性法律規(guī)范的不同，主要有三種意思表示：一是作出不同于公司法的規(guī)定，以其作為表示排除適用公司法某些任意性法律規(guī)范的意思。如有限責(zé)任公司的章程規(guī)定股東每人一個(gè)表決權(quán)。該章程就表示了公司排除適用第43條“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)”規(guī)定的意思。二是作出選擇適用公司法任意性法律規(guī)范的意思表示。如有限責(zé)任公司章程規(guī)定“董事會(huì)設(shè)副董事長(zhǎng)一人”，即表示了選擇適用《公司法》中“董事會(huì)可以設(shè)副董事長(zhǎng)”規(guī)定的意思。三是作出補(bǔ)充創(chuàng)制規(guī)范的意思表示。如公司章程規(guī)定了《公司法》第47條規(guī)定的董事會(huì)第一至第十項(xiàng)職權(quán)以外的職權(quán)，即表示了適用“公司章程規(guī)定其他職權(quán)”的意思。當(dāng)然，上述的意思表示要發(fā)生排除適用和選擇適用的有效的法律后果，必須符合公司法的規(guī)定。但是，意思表示與意思決定是不同的。后者，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定將因不同情形發(fā)生無(wú)效和撤銷的法律后果⑦，但這是另外的問(wèn)題。實(shí)踐中，公司章程照抄公司法的規(guī)定不乏有之。如《公司法》第35條規(guī)定，“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！惫菊鲁桃苍獠粍?dòng)地將其作為章程條文?！豆痉ā返?2條規(guī)定，“監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定?！惫菊鲁桃舱沾俗鞒鲆?guī)定?？梢哉f(shuō)，有的公司章程將公司法中的任意性法律規(guī)范都作為自己的條文。這是否意味著公司做出了意思表示？應(yīng)該是肯定的，但是，它僅作出了認(rèn)可公司法規(guī)定的意思表示，并沒(méi)有作出是否適用公司法中的任意性法律規(guī)范的意思表示。因?yàn)?，這些規(guī)定并沒(méi)有因某個(gè)公司章程照抄公司法一遍就改變了如其他公司那樣尚需對(duì)任意性法律規(guī)范表意的狀態(tài)。所以，公司章程照抄公司法的規(guī)定對(duì)于任意性法律規(guī)范的適用是沒(méi)有實(shí)際意義的。值得注意的是，公司章程是作為上述意思表示的“載體”和作為自治法的意義是不相同的。作為意思表示的載體，其關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)是是否就適用公司法中的任意性規(guī)范做出了規(guī)定，而不是其適用順序問(wèn)題。當(dāng)事人未排除適用或選擇適用任意性法律規(guī)范，則使該任意性法律規(guī)范成為公司章程規(guī)則，屬于自治法的范疇，其關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)是它的適用應(yīng)優(yōu)先于法律、行政法規(guī)，包括公司法的規(guī)定。結(jié)束語(yǔ)總之，對(duì)于任意性法律規(guī)范的拘束力既不能簡(jiǎn)單肯定，也不能簡(jiǎn)單否定。而應(yīng)考察它的適用特點(diǎn)與規(guī)律，并從中揭示拘束力的表現(xiàn)和進(jìn)行可能的效力評(píng)價(jià)。第一，任意性法律規(guī)范的二層結(jié)構(gòu)。不論如何簡(jiǎn)單的任意性法律規(guī)范，都存在不容忽視的二層結(jié)構(gòu)，這是它與無(wú)條件自動(dòng)適用的強(qiáng)制性法律規(guī)范的明顯差異。所謂兩層結(jié)構(gòu)是指要不要適用某任意性法律規(guī)范和如何適用該任意性法律規(guī)范。通常，我們說(shuō)當(dāng)事人對(duì)于適用任意性法律規(guī)范有自主性，即是指在要不要適用任意性法律規(guī)范上有自主地位。當(dāng)事人是否適用某一任意性法律規(guī)范，這取決于當(dāng)事人如何行使公司法賦予的排除適用的權(quán)利與選擇適用的權(quán)利。但是，權(quán)利行使的結(jié)果只解決了將某任意性法律規(guī)范特定為當(dāng)事人適用還是不適用的問(wèn)題，之后，才是法律規(guī)范的拘束力和效力判斷，即具體適用任意性法律規(guī)范的效果。第二，任意性法律規(guī)范具體適用前的意思表示與行使上述權(quán)利的一致性。當(dāng)事人的意思表示對(duì)適用任意性法律規(guī)范有非常重要的意義，它顯示了與無(wú)條件適用的強(qiáng)制性法律規(guī)范又一個(gè)突出差別。換言之，公司法中的任意性法律規(guī)范的適用是以當(dāng)事人的意思表示為前提的。是否適用某任意性法律規(guī)范，應(yīng)首先依當(dāng)事人的意思表示而定。因此，在任意性法律規(guī)范中，當(dāng)事人意思表示和排除適用或選擇適用權(quán)利的行使，不僅過(guò)程是同一的，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容也是一致的。在具體適用某任意性法律規(guī)范之前，當(dāng)事人就某種規(guī)范是否適用于自己所作出的意思表示僅以排除適用或選擇適用為其內(nèi)容，除此之外，不含有其他內(nèi)容。第三，任意性法律規(guī)范不