2013新版施工合同適用實務(wù)與風(fēng)險+

2013新版施工合同適用實務(wù)與風(fēng)險+第一頁，共28頁。

目錄專業(yè)--值得您信賴2通用合同條款部分專用合同條款部分合同協(xié)議書部分施工合同主要風(fēng)險點歸納第二頁，共28頁。建設(shè)工程招投標對合同的影響一、招投標對合同效力的影響：(例：浙江*建）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條‘建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：…（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的’?！墩袠送稑朔ā返?3條‘在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判’。第46條‘招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議’?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條‘建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期’。

④《最高院民事審判工作紀要》第23條‘招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標結(jié)果的約定，應(yīng)當(dāng)認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。建設(shè)工程開工后，發(fā)包方與承包方因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因，通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容’。第24條‘對按照“最低價中標”等違規(guī)招標形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項目標底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標投標法第四十一條第（二）項的規(guī)定認定無效。對建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標準的約定內(nèi)容，應(yīng)認定為無效’。第三頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-協(xié)議書1、合同主體---避免承擔(dān)連帶責(zé)任；例：工程轉(zhuǎn)讓未經(jīng)相對方認可、委托代建、集團公司與項目公司共同發(fā)包等。2、資金來源填寫：財政預(yù)算投資；自籌資金投資；銀行貸款投資；④利用外資；⑤利用有價證券市場籌措等。3、工程內(nèi)容與工程承包范圍的區(qū)別；工程內(nèi)容體現(xiàn)‘建筑面積、結(jié)構(gòu)類型、層數(shù)、吞吐量、跨度等指標，工程承包范圍應(yīng)準確，避免出現(xiàn)‘包括但不限于’--預(yù)期利潤、肢解發(fā)包；新增發(fā)包的讓利糾紛、再次招投標情況發(fā)生。4、合同工期：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條、《民事審判工作紀要》第24條；定額工期的計算。5、質(zhì)量標準：如何約定強制性標準與推薦性標準。6、合同價格形式：詳細講解工程量清單計價、定額計價、固定總價。簽約合同價與合同價；安全文明施工費、暫估價與暫列金額。7、項目經(jīng)理的授權(quán)重要性（詳通用條款3.2.1條）。8、合同文件構(gòu)成與解釋順序（施工組織設(shè)計、招標文件、投標文件可約定為合同組成文件）9、缺陷責(zé)任期與保修期：《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條‘本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準、設(shè)計文件，以及承包合同的約定。缺陷責(zé)任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定’。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條‘在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為２個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為２年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。10、合同生效：可以約定附條件、附期限生效。第四頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-通用合同重點條款（1）通用條款：可修改，但不建議直接修改，通常在專用條款修改、補充與完善。一、詞語定義與解釋：1、合同（1.1.1.1）：

招標文件所附合同條款應(yīng)根據(jù)具體項目和實際情況完善；

招標文件、技術(shù)標文件（除投標函及附錄）并不是示范文本合同組成部分。2、中標通知書（1.1.1.3）：招投標文件、中標通知書、合同主要條款內(nèi)容的一致性；《招標投標法》第46條；《招標投標法實施條例》第57條?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第85條‘招標人不履行與中標人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對中標人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因不可抗力不能履行合同的，不適用前款規(guī)定’。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任---詳建議稿。3、投標函及附錄（1.1.1.4、1.1.1.5）--并非經(jīng)濟標或技術(shù)標（詳標準施工招標文件）。4、技術(shù)標準和要求（1.1.1.6）：強制性標準必須執(zhí)行，不能約定排除。企業(yè)標準、推薦性標準應(yīng)嚴格于強制性標準，可以約定適用。5、已標價工程量清單：實物工程量和技術(shù)措施，不含安全文明措施費。合同約定風(fēng)險內(nèi)不調(diào)整。招標清單的準確性和完整性應(yīng)由招標人負責(zé)，投標報價的準確性完整性由投標人負責(zé)。6、監(jiān)理人（1.1.2.4）：法定必須監(jiān)理項目--《建設(shè)工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第2條‘（1）國家重點建設(shè)工程；（2）大中型公用事業(yè)工程；（3）成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；（4）利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；（5）國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。第五頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-通用合同重點條款（2）7、發(fā)包人代表（1.1.2.7）：明確授權(quán)范圍，避免構(gòu)成表見代理和職務(wù)行為。8、臨時工程（1.1.3.3）：移交或拆除（例：西康鐵路、蘭中鐵路）。9、單位工程（1.1.3.4）：概念：具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的永久工程；是最小發(fā)包單位，將單位工程發(fā)包給多個施工人的構(gòu)成肢解發(fā)包。10、工期（1.1.4.3）：工期的調(diào)整原因有發(fā)包人遲延提供施工現(xiàn)場、圖紙、設(shè)計變更、專業(yè)分包、第三方原因及不可抗力等。11、基準日期（1.1.4.6）：是判定某種風(fēng)險是否屬于承包人的分界日期，在基準日期后，因法律、技術(shù)標準、規(guī)范變化等不可歸責(zé)于承包人的原因?qū)е碌馁M用增加或（和）工期延長的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)。招標發(fā)包的以投標截止日期前28天、直接發(fā)包的以簽訂合同之日前28天為基準日期。12、總價項目：在報價清單中以固定價或費率形式表現(xiàn)的項目，例如：安全文明措施費、開辦費、稅金等。

二、合同文件的優(yōu)先順序（1.5）1、合同當(dāng)事人應(yīng)謹慎確定合同文件的優(yōu)先解釋順序；2、在合同履行過程中謹防因?qū)I(yè)知識欠缺、麻痹大意而造成違背意愿的修改合同。

三、交通運輸（1.10）1、出入現(xiàn)場的權(quán)利（1.10.1）：承包人查勘現(xiàn)場并提出要求（進出場方式、路徑等），發(fā)包人辦理批準手續(xù)并支付費用，若承包人沒有合理預(yù)見所增加的費用和工期自行承擔(dān)。（例：宣大高速）2、場內(nèi)外交通（1.10.2、1.10.3）：通過招標發(fā)包時，應(yīng)在招標文件中提供交通設(shè)施的技術(shù)參數(shù)和具體條件；直接發(fā)包時，應(yīng)在簽訂合同前向承包人提供技術(shù)參數(shù)和具體條件；目的是讓承包人合理預(yù)估由此增加的費用和時間。承包人應(yīng)根據(jù)工程特點和發(fā)包人提供的數(shù)據(jù)，合理預(yù)見運輸費用和時間，在報價中合理體現(xiàn)。若承包人未能合理預(yù)見，增加部分自行承擔(dān)；若發(fā)包人提供數(shù)據(jù)錯誤或改變運輸方式，增加的費用和時間由發(fā)包人承擔(dān)。第六頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-通用合同重點條款（3）1.11知識產(chǎn)權(quán)（例：美國**）

知識產(chǎn)權(quán)可以任意約定歸屬；除專用條款另有約定外，承包人為實施工程所編制的文件，法律屬性與委托作品類似，除署名權(quán)外屬于發(fā)包人。設(shè)計合同更應(yīng)注意知識產(chǎn)權(quán)的約定（例：設(shè)計侵權(quán)）。1.13工程量清單的修正（工程量清單計價規(guī)范強制性條文）

合同價格調(diào)整情形：（1）清單存在缺項、漏項的；（2）工程量偏差超出合同約定范圍的；（3）未按照計量規(guī)范強制性規(guī)定計量的（指工程量計算規(guī)則）。

2013工程量清單計價規(guī)范應(yīng)當(dāng)調(diào)整合同價情形：（1）法律法規(guī)變化；（2）工程變更；（3）項目特征描述不符；（4）工程量清單缺項；（5）工程量偏差；（6）物價變化；（7）暫估價；（8）計日工；（9）現(xiàn)場簽證；（10）不可抗力；（11）提前竣工（趕工補償）；（12）誤期賠償；（13）索賠；（14）暫列金額；（15）發(fā)承包雙方約定的其他調(diào)整事項。2、發(fā)包人2.1許可或批準：

理解發(fā)包人應(yīng)當(dāng)辦理的有關(guān)許可名稱和節(jié)點；（例：寶山**）

發(fā)包人未能及時辦理，承包人可索賠費用+工期+合理利潤。承包人施工時要承擔(dān)一定過錯責(zé)任。2.2發(fā)包人代表：

發(fā)包人代理不履行或不恰當(dāng)履行職責(zé)（義務(wù)）時，承包人可以索賠費用+工期。注意發(fā)包人代表與監(jiān)理人職責(zé)（主要是安全、質(zhì)量、成本配合）劃分不要影響施工合同正常履行。2.4施工現(xiàn)場、施工條件和基礎(chǔ)資料的提供：（例：西安*案）

通常發(fā)包人有義務(wù)提供，是承包人施工的必要條件；逾期提供或提供錯誤，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因此增加費用+工期。2.5資金來源證明及支付擔(dān)保：（新增制度）

發(fā)包人注意，可以在專用條款約定不適用（不提供）支付擔(dān)保；工程建設(shè)項目施工招標投標辦法(2013年4月修改）第62條有相同規(guī)定。2.6支付合同價款：（例：垃圾發(fā)電）

合同應(yīng)嚴密約定預(yù)付款、進度款、結(jié)算款、保修金的支付條件、支付期限、支付程序，避免產(chǎn)生爭議第七頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-通用合同重點條款（4）2.8現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議：

單指發(fā)包人直接發(fā)包的專業(yè)工程，由三方簽訂施工現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議；在總包合同范圍內(nèi)且承包人有能力施工的專業(yè)工程，一般應(yīng)當(dāng)由其實施，避免產(chǎn)生肢解發(fā)包的法律后果；不在總包合同范圍內(nèi)，發(fā)包人可以直接發(fā)包3.3承包人人員：

防止承包人轉(zhuǎn)包、掛靠承攬工程，可采取如下措施：要求承包人提交主要管理人員的社會保險及工資發(fā)放證明；對主要管理人員在承包人處的任職期限、經(jīng)歷作出限定和要求；對主要管理人員的更換條件和更換程序作出明確的要求；④在專用條款約定承包人的違約責(zé)任。3.4承包人現(xiàn)場查勘（例：金山案件--場地平整）

明確現(xiàn)場查勘的內(nèi)容：施工現(xiàn)場情況和條件、工程所在地氣象條件、交通條件、風(fēng)俗習(xí)慣等。3.5分包：

3.5.1分包的一般規(guī)定：新增‘承包人不得以勞務(wù)分包的名義轉(zhuǎn)包或違法分包工程；違法分包情形：總承包將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)施工人、總承包合同沒有約定又未經(jīng)發(fā)包人同意的、主體結(jié)構(gòu)施工分包、再分包。分包人與總承包人共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。（*就分包部分）

3.5.4分包合同價款：基于合同相當(dāng)性原則，發(fā)包人通常不應(yīng)向分包人直接付款；特殊情況：生效法律文書確定、總承包人同意時；發(fā)包人角度，建議約定‘若承包人因拖延支付工人工資、分包人分包價款、材料商款項而造成***情形時，發(fā)包人可直接付款；承包人角度，建議約定‘如發(fā)包人擅自向分包人支付價款時，并不免除發(fā)包人對承包人的付款責(zé)任’。3.5.5分包合同權(quán)益的轉(zhuǎn)讓：若分包合同義務(wù)（缺陷責(zé)任期及保修）超出總承包合同義務(wù)時，發(fā)包人可要求總承包人將合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。應(yīng)當(dāng)簽訂三方協(xié)議，由分包人直接向發(fā)包人履行義務(wù)更加方便。3.6工程照管與成品、半成品保護：（例：鎮(zhèn)江**）

在專用條款沒有約定的情況下，承包人應(yīng)承擔(dān)照管和保護責(zé)任直到發(fā)包人頒發(fā)工程接收證書時止。發(fā)包人應(yīng)盡量避免接收分期完成的成品和半成品--無法利用、承擔(dān)保管責(zé)任、缺陷責(zé)任期和保修期縮短。

第八頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-通用合同重點條款（5）3.7履約擔(dān)保：承包人應(yīng)保證履約擔(dān)保在工程接收證書頒發(fā)前持續(xù)有效，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)接收證書后14天無條件保函。（例：德國**）3.8聯(lián)合體：聯(lián)合體各方均應(yīng)具有承攬該工程的資質(zhì)；《建筑法》32條‘兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，按照資質(zhì)等級低的單位的許可范圍承攬工程’；聯(lián)合體各方共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。4監(jiān)理人：監(jiān)理人與分包人是委托合同關(guān)系，不是‘公正第三方’（例：監(jiān)理證明對案件的影響）；監(jiān)理權(quán)限：發(fā)包人授權(quán)和法律規(guī)定；監(jiān)理人對建筑原材料、設(shè)備及分部分項工程的簽字認可視為發(fā)包人的認可（例：發(fā)包人拒絕簽認時、案件訴訟前必要準備工作要注意監(jiān)理人可能對案件的影響--電氣）。4.4商定或確定：施工合同的復(fù)雜性導(dǎo)致了爭議的多樣性，為高效解決糾紛需要建立一種快捷的爭議解決機制?？偙O(jiān)理工程師是否有權(quán)組織商定或確定，需要發(fā)包人的授權(quán)及發(fā)承包人在合同中進行約定。5工程質(zhì)量：要同時滿足強制性規(guī)范要求及合同特殊約定標準；未經(jīng)竣工驗收不得使用，擅自使用視為驗收通過；因任何一方造成質(zhì)量不符合約定標準的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。5.2質(zhì)量保證措施：發(fā)包人的質(zhì)量管理義務(wù)主要是：按照法律規(guī)定申辦各類許可和報批、做好圖紙設(shè)計與會審、不得壓縮合理工期；及時對建筑原材料設(shè)備、分部分項工程、隱蔽工程、竣工驗收與備案等。承包人的質(zhì)量管理義務(wù)是：合理組織施工、對建筑原材料設(shè)備和隱蔽工程、分部分項工程、竣工的驗收工作；做好安全文明施工、健全管理制度和教育培訓(xùn)等內(nèi)容。隱蔽工程承包人應(yīng)先自檢合格，發(fā)包人或監(jiān)理人任何時候可要求就質(zhì)量的重新檢查---法律后果不同。6.1.6安全文明施工費：屬不可競爭費，投標報價不得作為讓利；不能包干（不予調(diào)整），應(yīng)當(dāng)按實調(diào)整；在基準日期后合同適用的法律或政府有關(guān)規(guī)定發(fā)生變化，增加的安全文明施工費由發(fā)包人承擔(dān)；④支付時間有特殊要求。第九頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-通用合同重點條款（6）7.1施工組織設(shè)計：內(nèi)容包括：施工方案、現(xiàn)場平面布置圖、進度計劃和保證措施、勞動力及材料供應(yīng)計劃等；施工組織設(shè)計是否應(yīng)納入合同文件組成存有較大爭議；新版合同可以約定為合同組成文件。7.2施工進度計劃：（網(wǎng)絡(luò)圖）施工進度計劃的重要性及對案件的影響；建議施工合同約定重要節(jié)點工期及違約責(zé)任；發(fā)包人應(yīng)注意因施工進度計劃的修改所帶來的風(fēng)險。7.3.2開工通知：開工通知一般由總監(jiān)理工程師簽發(fā)；實際開工日期與計劃開工日期不一致時應(yīng)注意收集證據(jù)；因發(fā)包人原因造成開工遲延，承包人可請求調(diào)整合同價并順延工期，承包人應(yīng)依約提出索賠。7.4測量放線：基準點（例：場地平整）、坐標控制點。7.5.1因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`：法定延誤和約定延誤，重要條款（可詳解）。8.7材料與工程設(shè)備的替代：建筑材料理論允許替代（例：鋼筋的代換，瘦身鋼筋可以增加配筋）；因承包人原因使用替代材料的，增加的價款自行承擔(dān)；發(fā)包人要求使用替代品（更換），承包人可主張價差。10.4變更估價：如無特別約定，已標價清單（預(yù)算書）有相同的按原價計算；有類似的，參照類似價計算；沒有相同或類似時，按照合同約定計價原則計算；工程量偏差超過15%時，相應(yīng)調(diào)整單價和總價。10.5承包人的合理化建議：可行性？如專用條款無約定，則是發(fā)包人‘可對’承包人給與獎勵。10.7暫估價：依法必須招標的項目，承包人單獨組織招標時、聯(lián)合招標時承包人能否投標有爭議（招投標專題培訓(xùn)詳解）10.8暫列金額：相當(dāng)于發(fā)包人的備用金；通常用于支付不可預(yù)見費、變更價款、暫估價項目的差價、計日工等。11價格調(diào)整：除另行約定外，承包人承擔(dān)工程計價的有限風(fēng)險（2013工程量清單計價規(guī)范）；市場價格波動時的計算方式（價格指數(shù)、造價信息調(diào)整）例如：上海市3%、5%、8%規(guī)定。第十頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-通用合同重點條款（7）12.1合同價格形式：單價合同--工程量清單計價模式，當(dāng)沒有約定風(fēng)險范圍時如何應(yīng)對？總價合同通常是約定風(fēng)險范圍內(nèi)不作調(diào)整，絕對的固定總價合同極少。其他：定額計價、成本加酬金等。12.2預(yù)付款：預(yù)付款--備料款，達到25%可抵消材料價格上漲所適用情勢變更原則調(diào)整；預(yù)付款的抵扣計算--價值工程；預(yù)付款保函的的失效約定。12.4工程進度款支付：月進度款與節(jié)點付款（例：垃圾發(fā)電廠）；發(fā)包人付款不足時應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任和（或）遲延付款利息；如無特別約定，發(fā)包人不能直接向分包人付款；④內(nèi)部承包、掛靠時，承包人應(yīng)特別約定收付款賬戶。13.2（4）甩項驗收與部分接收：發(fā)包人的風(fēng)險提示，部分使用（例：微軟案）、部分接收（例鎮(zhèn)江案）13.6竣工退場：建議約定承包人先行退場條款，避免長期占有爭議項目。14竣工結(jié)算：根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》，本合同所稱的竣工結(jié)算是指‘大結(jié)算’，包含工程實體造價、違約金、賠償金、遲延付款利息等內(nèi)容；竣工結(jié)算書的編制原則（例：俞案自行下?。?。14.2竣工結(jié)算審核：確認、審核流程；發(fā)包人的異議成立條件；‘視為認可’的法律規(guī)定。16.2.5采購合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓：混合過錯較多，承包人承擔(dān)違約責(zé)任的認定容易產(chǎn)生爭議；分包（或采購）合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓很難操作（例：美國**）。17不可抗力：不可抗力的認定標準；不可抗力后果的承擔(dān)原則（17.3.2）。18保險：建筑（安裝）工程一切險屬于財產(chǎn)險，責(zé)任范圍通常僅是工程本身的物質(zhì)損失，一般由發(fā)包人投保；第三者責(zé)任險是指與工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及臨近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失。19索賠：索賠過期作廢制度；索賠的情形和內(nèi)容……第十一頁，共28頁。建設(shè)工程施工合同-專用合同條款部分1、根據(jù)項目特征及實際情況增加專用條款內(nèi)容；2、對不需要的通用條款可在專用條款明確‘***通用條款不適用本合同’等類似語句；3、應(yīng)約定工程結(jié)算審減率及高估冒算的造價咨詢費用承擔(dān)條款；4、其他條款……第十二頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同主要風(fēng)險點歸納（簡單介紹）一、合同參與主體的風(fēng)險及規(guī)避1、發(fā)包人代表：具體的權(quán)限范圍由發(fā)包人書面授權(quán)，在合同內(nèi)約定。按照目前的一般做法，發(fā)包人代表僅具有進度和質(zhì)量管理的權(quán)力和部分成本控制的權(quán)力，大部分的成本控制權(quán)力集中在發(fā)包人的總部職能部門?？稍趯Ｓ脳l款中具體約定授權(quán)以減少風(fēng)險。2、項目經(jīng)理：其與承包人之間并非簡單的委托代理關(guān)系，具有相對的獨立性，根據(jù)《建設(shè)工程項目管理規(guī)范》的規(guī)定，項目經(jīng)理具有較大的自主權(quán)，主要體現(xiàn)在對于現(xiàn)場資源的調(diào)度與管理方面。這也是承包人合同的主要風(fēng)險所在。較多的建設(shè)工程糾紛焦點就是因項目經(jīng)理對資源調(diào)度與管理不善或失當(dāng)所致，如：質(zhì)量缺陷、索賠不及時、工程延期、關(guān)鍵資料缺失等。對項目經(jīng)理的授權(quán)應(yīng)嚴格避免非法掛靠、轉(zhuǎn)包的情形，嚴控內(nèi)部承包的情形。3、監(jiān)理人：監(jiān)理人與委托人之間屬于委托代理關(guān)系，監(jiān)理并非必須，法律規(guī)定應(yīng)進行監(jiān)理的依照法律規(guī)定。實行監(jiān)理的項目，監(jiān)理人的權(quán)利義務(wù)在建設(shè)工程施工合同中約定，如監(jiān)理合同約定與建設(shè)工程合同約定不一致的，應(yīng)書面通知施工單位或簽訂變更協(xié)議方有效。第十三頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點二、合同約定的質(zhì)量風(fēng)險與規(guī)避1、技術(shù)標準與要求：發(fā)包人提出的較高標準的規(guī)范與要求，對承包人來說屬于風(fēng)險，應(yīng)仔細研究并提出應(yīng)對措施。舉例：嘉吉2、質(zhì)量合格但未達到約定標準：由承包人承擔(dān)風(fēng)險，如滿足使用要求，折價處理；如不滿足使用要求，由承包人承擔(dān)違約責(zé)任，參照5.1.3。3、未經(jīng)驗收擅自使用：風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)，但地基基礎(chǔ)與主體工程質(zhì)量問題除外。發(fā)生未經(jīng)驗收擅自使用的情況，不排除承包人的保修責(zé)任，而是排除承包人竣工驗收的義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)。第十四頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點二、合同約定的質(zhì)量風(fēng)險與規(guī)避4、隱蔽工程的驗收：程序很重要。承包人未按照程序規(guī)定通知監(jiān)理驗收私自覆蓋的，承擔(dān)質(zhì)量瑕疵和監(jiān)理人要求重新檢驗的風(fēng)險。承包人按照程序通知監(jiān)理驗收，監(jiān)理未到場事后監(jiān)理要求撥露檢驗的，根據(jù)結(jié)果確定風(fēng)險承擔(dān)：檢驗合格的，風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)；檢驗不合格的，風(fēng)險由承包人承擔(dān)。5、發(fā)包人供應(yīng)材料的質(zhì)量風(fēng)險：根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，由發(fā)包人承擔(dān)。即使因承包人的疏忽導(dǎo)致質(zhì)量不當(dāng)?shù)牟牧媳挥糜诠こ潭鴮?dǎo)致質(zhì)量不合格的，也應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。如發(fā)包人向承包人單獨支付甲供材料的檢測和試驗費，則因材料進場檢驗不嚴格導(dǎo)致的質(zhì)量問題的風(fēng)險由承包人負責(zé)。6、材料或設(shè)備的替代：應(yīng)分清是否為結(jié)構(gòu)材料，如為結(jié)構(gòu)材料，其替代應(yīng)經(jīng)原設(shè)計單位出具技術(shù)確認方可替代；如為非結(jié)構(gòu)材料，應(yīng)分析與被替代材料的差異等，確保不降低品質(zhì)和性能。舉例：浙江精工第十五頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點二、合同約定的質(zhì)量風(fēng)險與規(guī)避7、材料和設(shè)備的檢驗：風(fēng)險主要由承包人承擔(dān)，材料和設(shè)備的檢測檢驗應(yīng)符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范的要求，如《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量檢測管理辦法》、《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程實行見證取樣和送檢的規(guī)定》以及相關(guān)的材料規(guī)范如《鋼筋驗收規(guī)范》、《鋼筋砼結(jié)構(gòu)施工及驗收規(guī)范》等的規(guī)定。（例如：南京廣***）8、甩項驗收：與未經(jīng)驗收擅自使用不同，甩項屬于發(fā)包人為盡早使用工程而同意承包人在全部工程未竣工的情況申請驗收。另外，竣工驗收是由發(fā)包人組織的，應(yīng)注意驗收程序的區(qū)別。9、工程試車的風(fēng)險：風(fēng)險按照過錯承擔(dān)，屬于設(shè)計責(zé)任的，由發(fā)包人承擔(dān)；屬于工程施工責(zé)任的，由承包人承擔(dān)；屬于其它責(zé)任的，由發(fā)包人承擔(dān)。10、保修期與缺陷責(zé)任期：新版合同規(guī)定了缺陷責(zé)任期不超過2年，缺陷責(zé)任期滿后的保修仍應(yīng)按規(guī)定進行。保修期約定低于法定的，按法定。第十六頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點三、進度控制的風(fēng)險與規(guī)避1、施工組織中影響造價的風(fēng)險因素：施工組織設(shè)計中的所有要素均對造價構(gòu)成影響，尤其其中的施工方案、平面布置圖、機械設(shè)備的選用對造價形成最直接的影響。施工方案的選用直接影響清單報價和措施費，而這兩項正是直接工程費的構(gòu)成。合理的平面布置圖有利于項目的施工，減少二次搬運和遷移，減少措施費。機械設(shè)備的選用方案將直接影響作業(yè)的效率，進而影響工程造價和成本。2、施工組織設(shè)計中的專項施工方案與項目的安全文明施工掛鉤，應(yīng)引起足夠重視，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》和《危險性較大的分部分項工程安全管理辦法》對應(yīng)組織專項審查和專家評審的分部分項工程分別作了詳細規(guī)定。這一點實踐中容易被忽略，往往沒有事前規(guī)劃，而是臨時拼湊編制，不能指導(dǎo)實際施工，導(dǎo)致事故發(fā)生。常見的專項施工方案包括：深基坑的支護方案、土方開挖方案、大模板工程、起重吊裝工程、超高腳手架工程、拆除爆破工程、超高玻璃幕墻工程等，根據(jù)規(guī)定超過一定限值的還需要組織專家論證。第十七頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點三、進度控制的風(fēng)險與規(guī)避3、進度計劃的風(fēng)險：根據(jù)《建筑施工組織設(shè)計規(guī)范》的規(guī)定，施工進度計劃是合同當(dāng)事人進行工期管理及監(jiān)理人進行工期監(jiān)理的重要依據(jù)。承包人在投標時提交的投標文件中往往會提交進度計劃；根據(jù)合同約定，也會在合同簽訂后14天最遲不遲于工程開工前7日提交進度計劃。兩者的可操作性應(yīng)是后者優(yōu)于前者，但按照合同解釋順序，卻是前者高于后者，這是新版合同未能解決的一個問題，給發(fā)承包雙方增加了一個爭議點。4、進度計劃的修訂：根據(jù)新版合同7.2.2條的約定，施工單位在無法按照原計劃完工時，應(yīng)提交新的進度計劃，監(jiān)理批準后實施，但該批準并不免除施工單位的逾期違約責(zé)任。這一條的規(guī)定排除了施工單位利用新進度計劃的批準免除逾期違約責(zé)任的抗辯，同時也給雙方增加了新的爭議，即如何分辨哪些是因發(fā)包人責(zé)任逾期，哪些是承包人原因造成逾期。這就要求承包人遇到因發(fā)包人原因造成逾期的應(yīng)按照新版合同第19條的約定及時索賠，做到“勤簽證”。第十八頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點三、進度控制的風(fēng)險與規(guī)避5、停工的風(fēng)險：新版合同關(guān)于停工的約定，由于全部使用監(jiān)理人的概念，造成不合法的約定。根據(jù)《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》的規(guī)定，發(fā)出停工令是總監(jiān)的法定職責(zé)，并非所有監(jiān)理人都能發(fā)出停工令。這也是新版合同不符合法律規(guī)定之處，值得商榷！（1）承包人原因?qū)е峦９こ^84天的，發(fā)包人有權(quán)解除合同；（2）非承包人原因停工不超過84天的，工期順延，發(fā)包人支付停窩工損失；（3）非承包人原因停工超過84天的，承包人享有合同解除權(quán)或要求調(diào)整合同價格，發(fā)包人承擔(dān)風(fēng)險；（4）緊急情況下的停工，由總監(jiān)決定。（5）停工時承包人的責(zé)任：確保工程質(zhì)量和安全，保護成品，防止損失擴大。第十九頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點四、成本控制的風(fēng)險與規(guī)避1、計價方式：單價合同、總價合同。其中單價合同屬可調(diào)價合同，總價合同分相對固定價和絕對固定價合同。單價合同的依據(jù)是已標價工程量清單或綜合單價，而總價合同的依據(jù)可以是施工圖紙，可以是已標價工程量清單，也可以是預(yù)算書，還可以是合同約定的其他足以判斷合同范圍的條件。但是總價合同也應(yīng)該在專用條款中約定風(fēng)險范圍和調(diào)價原則，如不約定，則按照通用條款第11條的規(guī)定進行調(diào)價?？傊掳婧贤瑢儆谟邢揎L(fēng)險型的合同。2、預(yù)付款與進度款：需要注意的是預(yù)付款的性質(zhì)與進度款不一樣，預(yù)付款屬于無息貸款性質(zhì)，出貸方有權(quán)要求借款方提供擔(dān)保，因此新版合同規(guī)定了預(yù)付款擔(dān)保制度，預(yù)付款隨著進度款分期扣回，擔(dān)保金額也逐期降低。進度款的支付屬于債的履行，無需擔(dān)保。3、支付帳戶的約定：新版合同增加了支付帳戶的約定，該約定針對以往建筑工程付款不規(guī)范而約定，這一約定加大了發(fā)包方的風(fēng)險，要求發(fā)包方不能將款項支付至合同約定的賬戶以外，否則，可能承擔(dān)已付款無法被認可的風(fēng)險。第二十頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點四、成本控制的風(fēng)險與規(guī)避4、價格的調(diào)整因素：市場風(fēng)險和法律風(fēng)險，兩類風(fēng)險的調(diào)整原則不同。法律風(fēng)險發(fā)生后，要求據(jù)實調(diào)整；而市場風(fēng)險分為人工、材料和設(shè)備以及機械三類，人工和機械的市場價格波動后，根據(jù)政策據(jù)實調(diào)整；材料和設(shè)備則要求5%的波動以內(nèi)不調(diào)整，超過5%的部分據(jù)實調(diào)整，同時強調(diào)發(fā)包人應(yīng)確定基準價，承包人的報價與基準價不一致時，漲價調(diào)價與跌價調(diào)價的基數(shù)是不一致的。（例如上海宏揚--安徽公路案件）總體來說，按照有利于承包人的原則確定。5、變更的風(fēng)險因素：變更共包括技術(shù)變更、工程變更和合同變更，另外還應(yīng)包括材料替換和變更。新版合同將材料替換與變更放在第8條材料一節(jié)進行約定。新版合同排除了承包人提出變更的權(quán)利，而只有提出建議的權(quán)利。新版合同也排除了監(jiān)理工程師決定變更的權(quán)利。因此，新版合同中，變更的決定都是由發(fā)包人做出的。這一變化是有利于發(fā)包人的，沒有發(fā)包人批準只有監(jiān)理人批準的變更無法索賠的，發(fā)包人對此享有抗辯權(quán)。6、索賠的風(fēng)險：新版合同對索賠約定統(tǒng)一通過監(jiān)理工程師進行。發(fā)承包雙方發(fā)出的索賠均應(yīng)通過工程師向?qū)Ψ桨l(fā)出通知。（見發(fā)、承包索賠事項）第二十一頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點四、成本控制的風(fēng)險與規(guī)避7、竣工結(jié)算的風(fēng)險：竣工結(jié)算審核的三個14天，監(jiān)理人收到承包人的竣工結(jié)算文件后14天內(nèi)審核并提交發(fā)包人，發(fā)包人14天內(nèi)審核并出具意見；此后14天仍未能出具意見的，即視為同意。這與通常采用審價確定工程造價的實踐不同，雙方應(yīng)注意在專用條款中重新約定。8、發(fā)包人向承包人索賠的三個28天：索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過工程師向承包人發(fā)出索賠意向，此后28天通過工程師發(fā)出索賠報告；承包人收到報告后28天內(nèi)給予答復(fù)。9、承包人向發(fā)包人索賠的三個28天和一個14天：索賠事件發(fā)生后28天向工程師提交索賠意向，此后28天提交索賠報告；工程師14天內(nèi)審核并提交發(fā)包人，發(fā)包人28天內(nèi)答復(fù)。與發(fā)包人的索賠相比，工程師對承包人的索賠報告需要審核，而對發(fā)包人的索賠則無權(quán)審核。10、承包人索賠的截止期限：工程竣工付款證書。亦即，工程竣工結(jié)算完成后，承包人喪失索賠權(quán)。第二十二頁，共28頁。2013建設(shè)工程施工合同存在的主要風(fēng)險點五、安全管理的風(fēng)險與規(guī)避1、安全管理的風(fēng)險：根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)