中國最高額律師索賠案

中國最高額律師賠償案上海恒積大廈訴上海市建緯律師事務(wù)所服務(wù)合同糾紛案142787曹莉142788孫祥花引言近年來，律師因執(zhí)業(yè)過錯而受到當事人投訴的案件呈增加的趨勢，但是發(fā)生在非訴訟業(yè)務(wù)中的案件并不多，絕大多數(shù)是發(fā)生在訴訟代理案件中。本案件是律師在非訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域因執(zhí)業(yè)不當而受到當事人投訴的典型案例。這個案例在當時引起了極大轟動，被稱為“中國最高額律師索賠案”，創(chuàng)下國內(nèi)律師業(yè)的兩項第一：首創(chuàng)國內(nèi)律師過錯賠償制度；首創(chuàng)要求律師賠償全額達人民幣2000萬元的最高索賠金額。目錄一、背景介紹二、案情回顧三、法理分析四、案件思考五、案件影響一、背景介紹

朱樹英，律師，男，生于1949年，上海市建緯律師事務(wù)所主任、合伙人。本科畢業(yè)于華東政法學(xué)院。任上海市第十、十一屆政協(xié)常務(wù)委員，中華全國律師協(xié)會民事業(yè)務(wù)委員會主任暨建筑房地產(chǎn)論壇組織委員會主任，中國房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會法律事務(wù)專業(yè)委員會主任。上海、北京、武漢、廈門、濟南、臺州、蘇州、常州八城市仲裁委員會以及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會建設(shè)專業(yè)仲裁員。被聘擔(dān)任清華大學(xué)、重慶大學(xué)、浙江大學(xué)、同濟大學(xué)、交通大學(xué)、東南大學(xué)法學(xué)客座教授。獲上海市勞動模范及上海市首屆“東方大律師”稱號。

朱樹英律師將其多年的實踐積累毫無保留地奉獻出來，由法律出版社出版的三本共130余萬字的專著《建設(shè)工程法律實務(wù)》、《房地產(chǎn)開發(fā)法律實務(wù)》、《建設(shè)工程實務(wù)問答》，以及與他人合著由科學(xué)出版社出版的《建設(shè)工程合同與索賠管理》、由知識產(chǎn)權(quán)出版社出版的《住宅商品房交易與物業(yè)管理案例評析及法律實務(wù)》均深得業(yè)內(nèi)人士和廣大讀者的好評。

一、背景介紹上海市建緯律師事務(wù)所成立于1992年12月，系中國大陸首家以建筑、房地產(chǎn)、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域法律服務(wù)為專業(yè)特色的律師事務(wù)所。全所百余名執(zhí)業(yè)律師在朱樹英主任的帶領(lǐng)下，秉持“超前、務(wù)實、至誠、優(yōu)質(zhì)”的服務(wù)理念，以訴訟、仲裁和非訴訟等法律服務(wù)方式為客戶提供專業(yè)法律服務(wù)，并不斷深化和拓展法律服務(wù)領(lǐng)域和地域，現(xiàn)已形成上?？偹c北京、深圳、蘇州、昆明、武漢、長沙各分所及數(shù)家聯(lián)盟所資源共享的規(guī)?；煞?wù)格局。建緯作為中國律師界的代表，先后參與《建筑法》、《物權(quán)法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》、《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》等法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋的討論或提供專業(yè)修改意見。一、背景介紹本案是一起因房地產(chǎn)開發(fā)項目的法律服務(wù)引發(fā)的糾紛。1994年，恒積大廈非訟服務(wù)曾首開為我國律師業(yè)為房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)范運作提供全過程服務(wù)的先河，成為全國依法進行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的典型。更為轟動的是，為工程提供全程法律服務(wù)的上海建緯律師事務(wù)所首開中國律師責(zé)任險之先河，承諾如果因法律服務(wù)過錯造成原告恒積大廈經(jīng)濟損失的，將以律師服務(wù)費10倍的數(shù)額進行賠償。鑒于當時中國的保險公司尚無這一險種，美國友邦保險公司在經(jīng)過嚴格的考評之后，接受了建緯所的投保。二、案情回顧1994年5月20日，上海恒積大廈有限公司和建緯律師事務(wù)所簽訂《上海恒積大廈項目開發(fā)全過程專項法律服務(wù)合同》，該合同約定由建緯所為恒積大廈整個項目經(jīng)營開發(fā)提供全過程的專項法律服務(wù)，指派熟知房地產(chǎn)行業(yè)和工程建設(shè)行業(yè)的專業(yè)知識及專業(yè)法律規(guī)定的律師擔(dān)任恒積大廈的經(jīng)濟、法律顧問，以確保和維護恒積大廈在整個建設(shè)過程中的所有行為的合法性及其合法權(quán)益。合同同時約定，建緯所提供的法律服務(wù)應(yīng)確保服務(wù)質(zhì)量，確保所有合同和法律文件的合法性和有效性，并確保在法律、法規(guī)有規(guī)定的或者恒積大廈要求、建緯所承諾的期限內(nèi)完成，如建緯所的工作疏忽造成恒積大廈經(jīng)濟損失的，建緯所承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任，最高賠償額不超過律師服務(wù)收費的10倍即人民幣2,000萬元。恒積大廈對建緯所在提供上述法律服務(wù)中認真負責(zé)、確保服務(wù)質(zhì)量時，另給付不超過人民幣40萬元的獎勵費。服務(wù)合同同時以列舉的方式約定建緯所提供包括合資合同、前期的市政動遷、及其工程造價、部分樓宇的出售出租等等共計12項法律服務(wù)項目。二、案情回顧在服務(wù)合同履行3年中，建緯所派出7位律師組成的律師團，對該項目提供法律服務(wù)。同時，根據(jù)工程進度，恒積大廈向建緯所分期付清了全部律師費，并基于對律師工作的十分滿意，主動提前支付合同約定的40萬元獎勵費。1995年8月，上海恒積大廈委托上海新聯(lián)康投資顧問有限公司為恒積大廈預(yù)售、預(yù)租的總代理，雙方為此簽訂了《恒積大廈廣告制作及物業(yè)預(yù)售、預(yù)租行銷委托書》。在這份行銷委托書中，約定了當時國內(nèi)房地產(chǎn)法律法規(guī)未作明確規(guī)定的預(yù)租、包租經(jīng)營業(yè)務(wù)，并且約定資金的收付由上海建緯律師事務(wù)所以代收代付的方式進行監(jiān)管。建緯律師事務(wù)所在審查合同時認為：預(yù)租、包租經(jīng)營行為的律師服務(wù)雖不在法律服務(wù)合同約定的12項內(nèi)容之列，但鑒于恒積大廈已和新聯(lián)康投資顧問公司約定讓建緯所以代收代付的方式監(jiān)管資金，因此這種新型的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)應(yīng)該有一定的可行性。在請示了政府權(quán)威部門并得到“預(yù)租、包租可以嘗試和探索”的答復(fù)后，同年同月朱樹英律師對該委托書出具法律意見：“該合同確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系依據(jù)不夠充分，但無明顯抵觸，且從總體上考慮有利于項目加快建設(shè)和房地產(chǎn)市場發(fā)展，故同意簽約，但日后法律法規(guī)有明確規(guī)定時，須作出相應(yīng)的調(diào)整?！倍?、案情回顧1995年10月，第一個預(yù)租、包租客戶江某以該行銷委托書約定的方式，向上海建緯律師事務(wù)所交付了37．79萬元的預(yù)租、包租金及566元的律師見證費。同日建緯所將預(yù)付租金轉(zhuǎn)交給恒積大廈。隨后，上海恒積大廈委托上海某公證處擬定了預(yù)、包租合同，并由該公證處對213個客戶與上海恒積大廈之間簽訂的預(yù)租、包租合同進行了公證。在恒積大廈與案外人簽訂的預(yù)租合同內(nèi)載有“該合同由建緯所專業(yè)制定，未經(jīng)該所同意，不得在恒積大廈項目以外的任何項目中使用”的文字。對包租合同，建緯所律師于1996年4月5日出具了“委托包租合同的修改意見以本所打印稿為準”的法律顧問意見。二、案情回顧為盡快讓預(yù)租、包租這種新型的房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)占領(lǐng)市場，恒積大廈打出一個“新賺錢時代”的廣告：給4毛(角)錢找回1塊(元)，兩年回本，凈賺三年。投資者只需與恒積大廈簽訂《上海恒積大廈賺錢時代商場租賃預(yù)訂合同》(簡稱預(yù)租合同)和《上海恒積大廈賺錢時代商場約定包租合同》(簡稱包租合同)，即將待建的恒積大廈按約定面積及期限預(yù)先租賃給投資者，同時投資者再將預(yù)租房屋面積轉(zhuǎn)給恒積大廈包租。恒積大廈承諾，在包租期間保證給予投資者250％的高額回報。然而僅僅兩年，“高額回報”成了肥皂泡。因為恒積大廈違反資金?？顚Ｓ煤鸵晕飿I(yè)抵押方式購買還款保證保險的承諾，將所收的租金擅自挪到其在外地的一個建設(shè)項目中去，并全線套牢無法收回。致使恒積大廈無法如期交付使用，小業(yè)主的租金回報無法支付，引發(fā)眾多小業(yè)主和恒積大廈之間的預(yù)租、包租合同糾紛案。二、案情回顧1999年6月14日，上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，恒積大廈以預(yù)租、包租為名，行非法融資之實。遂對恒積大廈的213件預(yù)租、包租合同作出民事判決，確認恒積大廈與213個客戶簽訂的預(yù)租、包租合同無效，責(zé)令恒積大廈向客戶返還預(yù)包租金并按存款利息賠償損失。當年立意依法運作的恒積大廈的兩位老總也因在該項目建設(shè)過程中涉嫌犯罪而被刑事羈押。對此，有關(guān)媒體作了相應(yīng)的報道，使恒積大廈在經(jīng)營及名譽上造成很大的損失。1999年8月，官司纏身且無力償還巨額債務(wù)的恒積大廈以建緯所違反法律服務(wù)合同中約定的“確保恒積大廈在整個建設(shè)過程中所有行為的合法性及合法權(quán)益”，致其經(jīng)營及名譽上遭受重大損失為由，向上海市第一中級人民法院起訴。要求判令建緯律師事務(wù)所返還服務(wù)費人民幣240萬元，賠償經(jīng)濟損失2，000萬元。二、案情回顧2001年3月9日，上海市第一中級人民法院審理認為：服務(wù)合同系雙方當事人真實意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)確認服務(wù)合同合法有效。服務(wù)合同約定建緯所為恒積大廈項目的經(jīng)營開發(fā)提供全過程的專業(yè)法律服務(wù)，故建緯所不僅應(yīng)對前期動遷、市政配套等工程提供法律服務(wù)，同時還應(yīng)對工程竣工、工程造價及樓宇租、售等后期開發(fā)、經(jīng)營活動提供法律服務(wù)。恒積大廈對外簽訂預(yù)、包租合同，當然是對恒積大廈進行租售經(jīng)營活動的重要組成部分。所以建緯所為恒積大廈提供經(jīng)營開發(fā)全過程專項法律服務(wù)的承諾，應(yīng)當包括預(yù)、包租的經(jīng)營行為。預(yù)租合同中有建緯所對合同文本專業(yè)制定的說明，建緯所當時對此并未提出異議，預(yù)、包租合同的當事人證明建緯所在簽約現(xiàn)場，且收取了預(yù)付租金及律師見證費，故建緯所的預(yù)、包租合同不屬服務(wù)合同范圍的答辯意見與事實不符。建緯所提供法律服務(wù)，應(yīng)當包括為恒積大廈起草法律文件或提供法律意見等多種形式，而提供不符合法律、法規(guī)規(guī)定的意見或?qū)惴e大廈在項目運作中的不規(guī)范行為，不提出自己的法律意見，均應(yīng)視為對服務(wù)合同的違約行為。建緯所明知恒積大廈違規(guī)操作而沒有以任何明示的形式予以制止和干預(yù)，致眾多簽約者不明真相而遭受經(jīng)濟損失，社會影響惡劣，對此建緯所應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。遂判決被告建緯律師事務(wù)所返回原告恒積大廈40萬元律師服務(wù)費，并賠償原告損失200萬元。二、案情回顧對于一審判決，原、被告雙方都表示不服。原告認為，一審判決雖然認定建緯所的法律服務(wù)有瑕疵，但是判令賠償?shù)慕痤~與其要求賠償?shù)臄?shù)額差距太大，不足以彌補被告給原告造成的經(jīng)濟損失，雖然因為經(jīng)濟困難沒有交上訴所需費用，他們?nèi)匀灰显V。而被告建緯所則認為：一審判決既無事實依據(jù)，且適用法律不當，同時也與法院對同一性質(zhì)的其他案件作出的民事判決自相矛盾，這顯然有失公正。于是，建緯律師事務(wù)所向上海市高級人民法院提出上訴請求，要求二審法院撤銷原審判決，駁回恒積大廈的訴訟請求。二、案情回顧2001年6月19日，上海市高級人民法院對此案進行了二審的公開審理。雙方爭議的焦點仍然是“預(yù)租、包租行為是否合法”這一問題。被上訴人恒積大廈認為：一審判決已經(jīng)確認恒積大廈與客戶的預(yù)租、包租合同無效，這個問題不應(yīng)再有爭議。更何況，恒積大廈原本并不想搞預(yù)租、包租業(yè)務(wù)，可建緯律師事務(wù)所提出的法律意見是“預(yù)租、包租行為可行”，從而誤導(dǎo)了恒積大廈，所以建緯律師事務(wù)所應(yīng)當承擔(dān)過錯責(zé)任。上訴人建緯律師事務(wù)所反駁道：恒積大廈預(yù)租、包租經(jīng)營業(yè)務(wù)是恒積大廈委托新聯(lián)康代理的，不屬于律師專項服務(wù)約定的內(nèi)容。而當時出具的法律意見書現(xiàn)在看來都沒有錯，因為此后一年多，上海市就制訂了對預(yù)租、包租經(jīng)營行為的規(guī)范性文件。證明了預(yù)租、包租本身并不違法。之所以失敗，原因在于恒積大廈拒絕律師監(jiān)管資金并且擅自挪用預(yù)租、包租金，而非預(yù)租、包租經(jīng)濟行為本身的錯誤。二、案情回顧為證實建緯所有過錯，恒積大廈指出：建緯所代收了客戶的預(yù)租、包租金，收了律師見證費，這就表明律師參與了預(yù)租、包租行為的法律服務(wù)。現(xiàn)在預(yù)租、包租合同被法院確認無效，建緯律師事務(wù)所就應(yīng)當承擔(dān)過錯責(zé)任。建緯律師事務(wù)所反駁：事實上，第一個客戶交款的當天，律師就要求恒積大廈到銀行開設(shè)一個雙方都留有印鑒的共同賬戶，以便進行資金監(jiān)管。可恒積大廈當時就反悔，所以資金監(jiān)管賬戶沒能建立起來。恒積大廈也借此取消了建緯律師事務(wù)所的資金監(jiān)管授權(quán)。因為無法監(jiān)管建設(shè)資金，律師沒有也不可能向客戶出具見證書。由此推出，建緯律師事務(wù)所并未介入到恒積大廈的預(yù)租、包租行為的法律服務(wù)，何談承擔(dān)過錯責(zé)任的問題?二、案情回顧上海市高級人民法院認為：上訴人建緯所與被上訴人恒積大廈簽訂的《上海恒積大廈項目全過程專項法律服務(wù)合同》中既列舉式地寫明提供法律服務(wù)的具體項目，同時又概括性地約定由建緯所為恒積大廈整個項目經(jīng)營開發(fā)提供全過程的專項法律服務(wù)，因此涉及恒積大廈開發(fā)經(jīng)營的活動均應(yīng)在法律服務(wù)合同范圍內(nèi)。簽訂預(yù)、包租合同是恒積大廈建設(shè)中的重要環(huán)節(jié)之一，為預(yù)、包租合同提供法律服務(wù)當然包括在雙方簽訂的服務(wù)合同中。而且，實際上在預(yù)租合同的文本中載明“本合同由上海市建緯律師事務(wù)所專業(yè)制訂，未經(jīng)該律師事務(wù)所同意本合同雙方均不得在恒積大廈項目之外的任何項目中使用”的文字，在預(yù)、包租合同簽訂時，建緯所又收取了簽約見證費，代收了預(yù)、包租合同簽約者支付的首筆預(yù)付租金。這一切足以說明建緯所對預(yù)、包租合同提供了法律服務(wù)。上訴人認為對預(yù)、包租合同的法律服務(wù)不在服務(wù)合同范圍內(nèi)的理由與事實不符，原審法院對此認定正確，應(yīng)予維持。建緯所收取法律服務(wù)費應(yīng)以提供合格的法律服務(wù)為對價，建緯所的服務(wù)瑕疵雖然只是整個服務(wù)合同范圍的一部分，但從本案的整個過程考慮，該瑕疵造成的后果是重大的，故建緯所應(yīng)當返還已收取的獎勵費和服務(wù)費。該院于8月31日作出終審判決：上訴人上海建緯律師事務(wù)所于判決生效后一個月內(nèi)返還上海恒積大廈有限公司人民幣240萬元。二、案情回顧建緯所向最高人民法院申訴的理由：1、建緯所于1995年8月出具的法律意見并無不當。（1）查遍當時所有法律、法規(guī)，對商品房的預(yù)、包租行為，無論是上海地方政府還是國務(wù)院各部門均無禁止性、強制性規(guī)定；（2）建緯所出具法律意見前專門征詢了上海市政府法制辦的意見，法制辦城建法規(guī)處的意見是：在資金由律師監(jiān)管的前提下，可以對商品房預(yù)、包租進行嘗試；（3）1995年10月前后，由上海市司法局公證管理處召集，徐匯區(qū)、長寧區(qū)公證處、市府法制辦、市建委法規(guī)處、市房地局法規(guī)處等相關(guān)單位參加的研討會上，比較一致的意見是，在法律沒有禁止的條件下，預(yù)、包租可以探索、嘗試；（4）1998年11月，上海先后出臺的《上海市商品房預(yù)租試行辦法》、《上海市商品房售后包租試行辦法》規(guī)定，達到規(guī)定條件的新建商品房可以進行預(yù)租和包租，明確了預(yù)、包租行為的合法性，從而驗證了建緯所的法律意見并無不當；（5）與恒積大廈因《恒積大廈廣告制作及物業(yè)預(yù)售、預(yù)租行銷委托書》發(fā)生糾紛時，上海市南市區(qū)法院（1997）南民初字第2893號、上海市第一中級法院（1998）滬一中民終字第313號均對《行銷委托書》作了合法有效的認定。因此，沒有任何事實支持上海高級法院的對此認定：建緯所在其提供的法律服務(wù)中，“未給當事人提供正確的法律意見”。二、案情回顧2、沒有任何證據(jù)證明建緯所參與制訂被判無效的預(yù)租、包租合同。（1）恒積和案外人在預(yù)租合同中約定的本合同由建緯所制訂的條款從未經(jīng)申請人的同意，恒積在一二審?fù)彆r也未能提供該約定經(jīng)建緯所同意的任何證據(jù)。二審判決僅憑沒有建緯所蓋章的恒積和案外人的上述合同即認定建緯所參與制訂了預(yù)租合同，這顯然是于法有悖且極其荒繆的。（2）建緯所1996年4月5日出具法律顧問意見所涉的委托包租合同并非被判無效的包租合同。從上海市一中院就預(yù)、包租客戶訴恒積預(yù)、包租合同糾紛案所作的生效判決認定的事實中可以證明，預(yù)、包租客戶和恒積簽訂預(yù)、包租合同及徐匯區(qū)公證處就預(yù)、包租合同所作公證等事實在1995年底已經(jīng)發(fā)生，并且，從建緯所出具的上述法律意見的內(nèi)容和被判無效的包租合同的內(nèi)容相對照也可證明，建緯所1996年4月出具法律意見的所涉的約定包租合同和被判無效的包租合同并非同一份合同。（3）對于本案所涉的預(yù)、包租合同究竟由誰制訂了這一事實，建緯所在一審時即向法庭提供了徐匯區(qū)公證處和恒積的總經(jīng)理進行談話所作的筆錄，該筆錄中記載：“關(guān)于恒積大廈租賃預(yù)訂合同等在內(nèi)容上要稍作修改，具體修改文本已由我處（徐匯區(qū)公證處）擬定”。這一證據(jù)在一審判決中明確列明，經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證無異議。因此，上述證據(jù)所證明的事實應(yīng)當是，被判無效的預(yù)、包租合同并非建緯所制訂或參與制訂。二、案情回顧3、判令返還律師服務(wù)費既無事實依據(jù)，又無法律依據(jù)和合同依據(jù)。（1）導(dǎo)致恒積大廈與213家客戶預(yù)、包租合同無效的原因既然是恒積大廈“以預(yù)、包租為名行非法融資之實”，與建緯所出具的法律意見正確與否沒有直接關(guān)系，況且建緯所出具的法律意見并無不當，亦未參與預(yù)、包租合同的制訂，并且根據(jù)一二審查明的事實，當恒積大廈拒絕建緯所對預(yù)租資金實施監(jiān)管后，建緯所即停止了對預(yù)、包租事項的法律服務(wù)。那么，“服務(wù)瑕疵”從何而來？上海高級法院以“該瑕疵造成的后果是重大的，故建緯所應(yīng)當返還已收取的獎勵費和服務(wù)費”為由，判決建緯所返還240萬元。這等判決毫無法律依據(jù)。（2）我國《合同法》406條、《律師法》都規(guī)定了因受托人（或律師）的過錯給委托人造成損失的，律師（或受托人）應(yīng)負賠償責(zé)任?，F(xiàn)經(jīng)庭審查明，恒積在實施預(yù)、包租事項中并無損失，其所訴稱的損失與建緯所為其提供的服務(wù)無因果關(guān)系。上述法律沒有規(guī)定在何種情形下律師或受托人應(yīng)向委托人返還報酬的。同樣，建緯所和恒積的服務(wù)合同中未對律師費、獎勵費在何種情形下應(yīng)予返還作出約定。相反，我國《合同法》第405條明確規(guī)定：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當向其支付報酬”。因此，二審判決建緯所返還律師服務(wù)費、獎勵費沒有法律依據(jù)。二、案情回顧此外，建緯所為預(yù)防律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險，早在1994年為恒積大廈提供全過程法律服務(wù)時，就按國際慣例購買了律師過錯責(zé)任保險，至2000年，購買的保險額度為人民幣3000萬元。按國際慣例，律師的保險賠償均針對過錯賠償責(zé)任，現(xiàn)上海高院判由律師返還律師費，造成保險公司不予賠償，建緯所購買的保險落空，而且，此例一開，中國律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險將無法保障且不合國際慣例，而“律師收費返還險”國內(nèi)外均無此險種。建緯所的代理律師朱元濤說，根據(jù)判決，上海市高級人民法院認定律師的過錯在于不該“參與制訂以預(yù)租、包租為名行非法融資之實的合同文本”，因為“本案所涉預(yù)租、包租合同已被另案判定為無效合同”，也就是說，由于律師制訂的合同被判定為無效，所以律師提供的服務(wù)有過錯。聽起來似乎很有道理，但不知為何同樣的預(yù)租、包租合同卻曾被認定該合同無效的同一法院(上海市第一中級人民法院)判定為有效合同。不知法官為何對該部分避而不談？朱元濤還說，所謂“以預(yù)租、包租為名，行非法融資之實”，難道是律師參與了“行非法融資之實”的非法活動了嗎？如果恒積大廈方面沒有違反由律師監(jiān)管資金的合同約定，沒有挪用小業(yè)主的租金。這一合同是否依然無效？他表示，上海市高級人民法院這種以偏概全、拿結(jié)論去推導(dǎo)原因的主觀做法令人失望。三、法理分析1、預(yù)租、包租合同是否屬于出租合同?在建緯所與恒積大廈簽訂的法律服務(wù)合同中明確列出了12項法律服務(wù)內(nèi)容，在這12項內(nèi)容中只有“出租合同”而無“預(yù)租、包租合同”的字樣。2、預(yù)租、包租的性質(zhì)是否違法?本案當中，預(yù)租、包租行為發(fā)生于1995年，當時的法律、法規(guī)對這兩種新形式的房地產(chǎn)行銷方法沒有任何禁止性規(guī)定，根據(jù)“法無明文不為法”的一般法理，預(yù)租、包租應(yīng)當是合法的。3、恒積大廈與眾多小業(yè)主之間的預(yù)租、包租行為在1999年6月14日被法院判決認定為非法融資，預(yù)租、包租無效。但是，在此前的恒積與新聯(lián)康之間的預(yù)售、預(yù)租代理費糾紛案中，法院在1998年5月18日的判決中認定，恒積與新聯(lián)康所簽訂的包含預(yù)租、包租事項策劃代理內(nèi)容的《恒積大廈廣告制作及物業(yè)預(yù)售預(yù)租行銷委托書》有效，判令恒積向新聯(lián)康支付傭金、策劃費及違約金，似有互相矛盾之嫌。4、建緯所是否盡職?在沒有相關(guān)法律規(guī)定的情況下，建緯所并未主觀武斷地下結(jié)論，而是積極請示有關(guān)政府權(quán)威部門，在得到“預(yù)租、包租可以嘗試和探索”的答復(fù)后，建緯才出具了意見書。建緯所已盡到了職責(zé)，并無過錯。5、建緯是否“明知”恒積的“建規(guī)操作”?如前所述，預(yù)租、包租問題在當時并無相關(guān)法律規(guī)定，政府主管部門的答復(fù)又是“可以嘗試和探索”，此時建緯如何“明知”?6、資金監(jiān)管問題。對于預(yù)租、包租所得資金，恒積與新聯(lián)康約定由建緯進行監(jiān)管。但是，建緯并非恒積與新聯(lián)康《行銷委托書》的當事人，合同雙方無權(quán)為合同之外的第三人設(shè)定義務(wù)，即恒積與新聯(lián)康自行約定由建緯進行資金監(jiān)管的條款是無效的。7、在本案中，建緯的行為與所謂“損失”的產(chǎn)生是否具有因果關(guān)系呢?在法律服務(wù)關(guān)系中，法律的職責(zé)僅僅是為當事人的決策提供參考意見，最終決定的作出，是由當事人綜合考慮后定奪的，而且建緯提供的法律意見并無不妥，可見法律意見與損失的產(chǎn)生并不存在因果關(guān)系。8、法律服務(wù)合同基本上得到了履行。在恒積與建緯的法律服務(wù)合同中約定了12項服務(wù)內(nèi)容，但恒積起訴索賠的只有是否能列入服務(wù)范圍尚有爭議的預(yù)租、包租問題。法院的判決，建緯除七位律師三年的辛勤工作得不到分文報酬外，還要另外賠上其他各種成本和費用近200萬元。9、建緯有無義務(wù)制止恒積的行為？作為調(diào)整律師行為規(guī)范的基本法律《律師法》明確規(guī)定，當律師發(fā)現(xiàn)當事人的委托事項違法或從事違法活動時，只有拒絕辯護或代理的權(quán)利，而不是制止或者檢舉揭發(fā)。10、原審判決在事實認定及法律適用上均有錯誤。原審混淆了委托合同中“一項或者數(shù)項事務(wù)”與“處理一切事務(wù)”的區(qū)別，無端的擴大了建緯所事務(wù)責(zé)任；混淆了“出售、出租”與“預(yù)售、預(yù)租、包租”的區(qū)別，將并非服務(wù)范圍的事務(wù)強加給建緯所；混淆了“提供服務(wù)”和“制止違法”的區(qū)別。建緯所只有對合同約定的12項內(nèi)容提供法律上服務(wù)的義務(wù)，但并沒有制止監(jiān)督恒積大廈故意違規(guī)、違法的義務(wù)?；煜朔煞?wù)委托合同與行銷委托書所確定的兩個不同的法律關(guān)系。根據(jù)我國《合同法》第406條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以請求賠償損失”。原審并不能證明建緯所提供的那一項合同范圍內(nèi)的服務(wù)事項有過錯，更不能證明該過錯造成了恒積大廈的什么損失，便判令返還賠償240萬元顯屬適用法律錯誤。原審把恒積大廈自身的過錯強加給了建緯所。四、本案引發(fā)的思考上海市律師協(xié)會會員部主任王旭峰說：“建緯律師事務(wù)所已把這個案子作為維權(quán)案件報到律師協(xié)會，我們非常重視。對此，我們將通過司法局要求有關(guān)部門進行協(xié)調(diào)?！彼f，上海市律師協(xié)會組織過民事委員會、維權(quán)委員會等方面的律師和專家對此案進行過論證，大家較為統(tǒng)一的看法是：1、恒積大廈在預(yù)租、包租過程中的違法目的律師無法審查；2、干預(yù)和制止恒積大廈在預(yù)租、包租過程中的違法行為不屬于律師的工作范圍，律師無此項權(quán)力和義務(wù)。思考之一：律師監(jiān)管與房地產(chǎn)資金制度本身的缺陷

從恒積大廈這一項目的建設(shè)過程來看，兩位企業(yè)家的鋃鐺入獄和這一連串的糾紛似乎與我國房地產(chǎn)資金使用制度的本身缺陷不無關(guān)系。房地產(chǎn)建設(shè)資金由律師監(jiān)管做到專款專用是國際上比較普遍且行之有效的做法。而我國建筑法和房地產(chǎn)法以及相關(guān)法規(guī)卻沒有這一法律規(guī)定，實踐中資金由銀行監(jiān)管。正如本案，律師在當事人不同意由律師監(jiān)管的情況下，所能做的也只有拒絕代理。如果有關(guān)法律法規(guī)能對房地產(chǎn)的專項資金必須設(shè)立專門帳戶由律師監(jiān)管予以明確規(guī)定，則完全可以避免恒積的挪用資金，避免眾多小業(yè)主的巨額損失，也可避免這兩位企業(yè)家由此涉嫌犯罪。上海市政府有關(guān)部門目前正在起草新建《商品房預(yù)售、出售資金由律師等中介機構(gòu)進行監(jiān)管》的地方規(guī)章。這固然是一個可喜的進步，但畢竟只是地方法規(guī)，在級別和效力范圍上還十分有限。希望這一問題能引起有關(guān)立法機關(guān)和主管部門的重視，將這一地方規(guī)定上升到國家法律或法規(guī)的層次，從而避免更多恒積悲劇的發(fā)生，避免更多小業(yè)主的鬧事，以從根本上保證社會治安，促進我國房地產(chǎn)事業(yè)的健康發(fā)展?！堵蓭煼ā穼β蓭熍c當事人之間的關(guān)系主要規(guī)定是：“律師擔(dān)任訴訟法律事務(wù)代理人或非訴訟法律事務(wù)代理人的，應(yīng)當在受委托的權(quán)限內(nèi)，維護聘請人的合法權(quán)益?！碑敃r，北京市律師協(xié)會正在討論的《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》中，將律師與當事人之間的關(guān)系進一步發(fā)展為：“律師對當事人負有忠誠義務(wù)。對當事人的忠誠是律師與當事人關(guān)系中的最基本要素”。當事人“雇傭”律師，律師服務(wù)和忠誠于當事人是兩者之間的本質(zhì)關(guān)系,律師的行為應(yīng)受《律師法》調(diào)整。《律師法》第32條規(guī)定：“委托人可以拒絕律師為其繼續(xù)辯護或者代理，也可以另行委托律師擔(dān)任辯護人或者代理人。律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理，但委托事項違法，委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人隱瞞事實的，律師有權(quán)拒絕辯護或者代理?！笨梢?，對違法事項拒絕代理是律師的權(quán)利，而非律師的義務(wù)。面對當事人的違法行為，法律所賦予律師的權(quán)利，也僅是拒絕代理，法律并沒有賦予律師去制止和干預(yù)當事人的權(quán)利。在此情況下，律師去制止和干預(yù)當事人，不僅違背律師的執(zhí)業(yè)道德，更是一種違法行為。因為查處當事人的違法犯罪行為乃公、檢、法等國家權(quán)力機關(guān)和工商、稅務(wù)等執(zhí)法機關(guān)的權(quán)力，作為社會中介機構(gòu)的律師豈能制止，又豈敢去行使國家機關(guān)的權(quán)力？一位律師的擔(dān)憂在面臨預(yù)租、包租這一新事物時向有關(guān)部門作了咨詢的情況下；在出具法律意見書時已作出了必要提醒的情