行政指導(dǎo)、行政合同

行政指導(dǎo)第一頁，共四十八頁。

第一節(jié)行政指導(dǎo)的概念和種類一、概述1、定義：行政機關(guān)在其所轄事務(wù)范圍內(nèi)，根據(jù)國家政策規(guī)定或法律原則，針對特定的公民、法人或其他組織，用非強制的方法或手段，取得相對方的同意或協(xié)助，有效實現(xiàn)一定的行政目的的主動的管理行為。（教材P286）

第二頁，共四十八頁。3行政指導(dǎo)：是指國家行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)特定的行政目的，運用非強制性手段，引導(dǎo)行政相對人自愿作出或不作出某種行為之非強制行政行為。第三頁，共四十八頁。4

行政指導(dǎo)的內(nèi)涵是指行政主體為適應(yīng)復(fù)雜多變的行政管理事務(wù)的需要，在其職權(quán)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，基于國家法律、法律原則以及政策等，適時、靈活的采取說服教育、示范、勸告、建議、協(xié)商、政策指導(dǎo)、提供經(jīng)費幫助、提供知識、技術(shù)幫助等一系列非強制性行政手段，獲得行政相對人的同意，協(xié)助、指導(dǎo)相對人采取或者不采取某種行為的行政管理形式。第四頁，共四十八頁。5行政指導(dǎo)的性質(zhì)：非強制性行政行為，不具有強制力、約束力。第五頁，共四十八頁。2、行政指導(dǎo)特點：（1）是非權(quán)力行政活動；（2）是一種事實行為；（3）是單方行政行為；（4）適用于較大幅度的彈性管理領(lǐng)域；（5）適用法律優(yōu)先的原則；（6）是種外部行政行為；第六頁，共四十八頁。特征：（1）行政指導(dǎo)的非強制性（2）行政指導(dǎo)手段、方式的多樣性（3）行政指導(dǎo)產(chǎn)生法律后果的間接性（4）行政指導(dǎo)的能動性（5）行政指導(dǎo)具有正當(dāng)?shù)男姓康膶傩?第七頁，共四十八頁。二、行政指導(dǎo)產(chǎn)生的原因及歷史行政指導(dǎo)作為一種新型的實現(xiàn)行政目的的方式和手段，出現(xiàn)于第二次世界大戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)60年代以來，在實行市場經(jīng)濟的國家中，行政指導(dǎo)得到越來越廣泛的應(yīng)用。8第八頁，共四十八頁。

日本是行政指導(dǎo)的“母國”，市場經(jīng)濟宏觀管理+行政指導(dǎo)這種發(fā)展模式乃是保證日本經(jīng)濟走向成功的一個極為重要的因素。

日本政府科學(xué)的行政指導(dǎo)是日本經(jīng)濟發(fā)展的金鑰匙。9第九頁，共四十八頁。

我國長期以來完全依靠行政指令、行政命令，企業(yè)作為政府機關(guān)的延伸物和附屬物，毫無自由權(quán)益可言，政府只有管制職能、沒有指導(dǎo)職能，只有行政指令、沒有行政指導(dǎo)。10第十頁，共四十八頁。三中全會以后，隨著政府職能轉(zhuǎn)變，社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，指導(dǎo)性計劃逐漸成為政府調(diào)控經(jīng)濟的主要方式，人們逐步認(rèn)識到行政指導(dǎo)的意義并將其加以運用。11第十一頁，共四十八頁。三、行政指導(dǎo)與相關(guān)概念的關(guān)系1、與行政領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系主體不同客體不同內(nèi)容不同效力不同2、與行政命令要求不同是否可制裁3、與行政合同單方行為事實行為不具有強制力第十二頁，共四十八頁。四、種類1、依有無具體法律依據(jù)有法律依據(jù)的行政指導(dǎo)無法律依據(jù)的行政指導(dǎo)行政指導(dǎo)的法治原則：行政合法性原則行政合理性原則2、依行政指導(dǎo)對象是否具體普遍的行政指導(dǎo)個別的行政指導(dǎo)3、按功能差異規(guī)制性指導(dǎo)調(diào)整性指導(dǎo)助成性指導(dǎo)第十三頁，共四十八頁。第三節(jié)行政指導(dǎo)的地位、意義和作用一、行政指導(dǎo)的地位＊是一種非強制性的行政手段；二、意義1、可防止行政方與相對方之間的法律關(guān)系失衡；2、促進社會主義民主的發(fā)展；3、可推動社會主義法制建設(shè)；三、作用

第十四頁，共四十八頁。行政指導(dǎo)的功能、作用1、補充與替代作用行政指導(dǎo)是“依法行政”的有效補充15第十五頁，共四十八頁。2、服務(wù)與促進作用①

行政指導(dǎo)推動行政法律關(guān)系的民 主化和理性化。②行政機關(guān)具有信息、知識、政策、 資金上的優(yōu)勢。③

節(jié)約行政成本，節(jié)減交易費用。16第十六頁，共四十八頁。3、協(xié)調(diào)和疏通作用

行政指導(dǎo)通過協(xié)調(diào)、斡旋，平衡各種利益主體之間的矛盾、沖突。17第十七頁，共四十八頁。4、預(yù)防和抑制作用

如果行政主體不希望相對人的某種行為，但又缺乏明確的禁止性法律依據(jù)而不便直接強令禁止，行政主體有可能采用告誡、警告、限制等抑制性行政指導(dǎo)，妨礙相對人做出相關(guān)行為選擇，起到防患于未然，防微杜漸的抑制作用。18第十八頁，共四十八頁。四、行政指導(dǎo)存在的問題：1、對行政指導(dǎo)缺乏正確的認(rèn)識和態(tài)度。2、許多行政指導(dǎo)的透明度和民主性不足。3、行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化、制度化程度 偏低、研究不夠、熟悉不夠。4、對行政指導(dǎo)的監(jiān)督約束和糾錯救濟機 制亟待完善。19第十九頁，共四十八頁。五、發(fā)展和完善我國的行政指導(dǎo)制度P298（1）培育現(xiàn)代行政意識，提高行政指導(dǎo)法治化觀念確立行政指導(dǎo)合法性、合理性、法律保留、法律優(yōu)先、信賴保護、比例兼顧等原則；20第二十頁，共四十八頁。（2）確立行政指導(dǎo)決策程序制度確立行政指導(dǎo)決策信息公開制度確立專家論證與咨詢制度普遍確立聽證制度建立審議會制度確立績效預(yù)測與評估制度確立說明理由制度21第二十一頁，共四十八頁。（3）完善行政指導(dǎo)實施程序制度規(guī)定書面形式完善行政指導(dǎo)告知和公布制度規(guī)定行政指導(dǎo)只能以非強制方式實施制度規(guī)定相對人聲明異議制度規(guī)定誘導(dǎo)利益的兌現(xiàn)制度22第二十二頁，共四十八頁。（4）完善行政指導(dǎo)權(quán)利救濟制度受指導(dǎo)方或第三人應(yīng)當(dāng)享有行政復(fù)議的申請權(quán)受指導(dǎo)方或第三人應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起行政訴訟受指導(dǎo)方或第三人應(yīng)當(dāng)有權(quán)獲得國家賠償或補償23第二十三頁，共四十八頁?？稍V性行政行為與不可訴性行政行為區(qū)別一、可訴性行政行為的特征1、可訴性行政行為是擁有行政管理職權(quán)的組織所實施的行為。2、可訴性行政行為是與行使行政管理職權(quán)有關(guān)的行為。3、可訴性行政行為是對相對人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實際影響的行為。4、可訴性行政行為是在現(xiàn)實情況下有司法審查可能性的行為。5、可訴性行政行為是具有司法審查必要性的行為。二、不可訴性行政作為的特征1、不可訴性行政作為是被認(rèn)為違反作為義務(wù)的行為。2、不可訴性行政作為相對應(yīng)的作為行為必須具有可訴性。3、不可訴性行政作為須涉及公民的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，涉及政治權(quán)利的不作為如無法律、法規(guī)特別規(guī)定，不具有可訴性。4、不可訴性行政作為是超過法定期間或者合理期間不實施一定職責(zé)的行為。第二十四頁，共四十八頁。行政合同第二十五頁，共四十八頁。行政合同行政合同概述行政合同的種類行政合同的締結(jié)、變更和解除第二十六頁，共四十八頁。第一節(jié)行政合同概述

一、概念和特征1、定義：行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與公民、法人或其他組織之間為實現(xiàn)行政管理目的，依雙方意思表示一致，而確立、變更或消滅相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

行政合同，又稱公法契約行政契約第二十七頁，共四十八頁。

行政合同是指行政主體為實現(xiàn)國家行政管理的特定目標(biāo)，與其他行政主體以及行政相對人之間依雙方意思表示一致而達成的行政契約。28第二十八頁，共四十八頁。2、特征：P270（1）一方當(dāng)事人為行政機關(guān)；（2）目的是為實現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)；（3）雙方意思表示需一致；這種特權(quán)已經(jīng)對方當(dāng)事人同意或認(rèn)可；以對方違反公共利益為前提，以給予適當(dāng)補償、恢 復(fù)其經(jīng)濟平衡為代價。（4）在合同的履行、變更或解除中，行政管機關(guān)享有優(yōu) 益權(quán)；第二十九頁，共四十八頁。行政合同的特征內(nèi)涵：P2701、行政合同是一種行政性（或公法上的）契約行為2、行政合同當(dāng)事人一方的特定性（必有一方是行政主體）3、行政合同內(nèi)容的公務(wù)性（為了實現(xiàn)特定的國家行政管理目標(biāo)）30第三十頁，共四十八頁。4、行政合同具有契約性①

合同雙方當(dāng)事人法律地位是平等的 （權(quán)力、義務(wù)不對等）②

行政合同對雙方當(dāng)事人都具有法律 約束性③

行政合同雙方當(dāng)事人的互選性和妥 協(xié)性31第三十一頁，共四十八頁。④行政合同是意思表示“一致性”—— 合意的產(chǎn)物，以“合意”為前提⑤行政合同的締結(jié)過程中的公開性、競爭性⑥行政合同“縱向”色彩濃，“橫向”色 彩少32第三十二頁，共四十八頁。5、行政合同當(dāng)事人雙方權(quán)利、義務(wù)的不完全對等性（行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)）行政主體具有合同的選擇權(quán)、監(jiān)督權(quán)、檢查權(quán)、解釋權(quán)、變更權(quán)、解除權(quán)、制裁權(quán)。33第三十三頁，共四十八頁。6、解決合同爭議的應(yīng)當(dāng)有可訴性（救濟性）▲

行政合同是一種可訴的具體行政行為▲

行政合同糾紛屬行政爭議范圍34第三十四頁，共四十八頁。解決合同爭議的應(yīng)當(dāng)有可訴性1、行政合同的法律屬性還有待澄清2、立法上欠缺關(guān)于行政合同的專門立法3、在行政和司法事務(wù)中，缺少對行政合 同爭議糾紛的解決機制35第三十五頁，共四十八頁。

行政合同所致的爭議，符合行政爭議的基本要求，與民商事合同的爭議有本質(zhì)區(qū)別：▲行政契約案件的審理由行政審判庭負(fù) 責(zé)審理；▲行政合同的訴訟以行政主體為被告；▲行政合同的訴訟不影響行政契約的正 常履行。36第三十六頁，共四十八頁。二、行政合同的作用1、既保證國家行政目標(biāo)的實現(xiàn)，又明確雙方權(quán)利、義務(wù) 關(guān)系，杜絕不負(fù)責(zé)的官僚主義；2、可以發(fā)揮公民、法人、其他組織的積極性、創(chuàng)造性， 發(fā)生爭議有根據(jù)；三、分類1、國家訂貨合同2、公用征收合同3、國有土地使用合同4、企業(yè)承包管理合同第三十七頁，共四十八頁。第二節(jié)行政合同的締結(jié)、變更和解除一、締結(jié)1、締結(jié)原則——依法締結(jié)2、締結(jié)方式（1）招標(biāo)（2）拍賣（3）邀請發(fā)價（4）直接磋商二、履行1、特點：行政機關(guān)在履行中擁有特權(quán)。行政管理相對方的經(jīng)濟利益平衡。第三十八頁，共四十八頁。第二節(jié)行政合同的締結(jié)、變更和解除一、締結(jié)1、締結(jié)原則——依法締結(jié)2、締結(jié)方式（1）招標(biāo)（2）拍賣（3）邀請發(fā)價（4）直接磋商二、履行1、特點：行政機關(guān)在履行中擁有特權(quán)。行政管理相對方的經(jīng)濟利益平衡。第三十九頁，共四十八頁。行政合同的原則1、行政合同原則（1）適應(yīng)行政需要的原則（2）不超越行政權(quán)限的原則（3）合同內(nèi)容必須合法與符合政策的 原則40第四十頁，共四十八頁。（4）競爭和公開原則（5）信賴保護原則（6）程序公正原則（7）書面原則（8）經(jīng)濟利益平衡原則41第四十一頁，共四十八頁。行政合同履行原則：P282①

實際履行原則②

自己履行原則③

全面履行原則42第四十二頁，共四十八頁。三、雙方權(quán)利和義務(wù)：A、行政機關(guān)權(quán)利；1、對合同的監(jiān)督、指揮權(quán)；哪種方式最符合公共利益應(yīng)由行政機關(guān)來決定：相對方不當(dāng)履行，行政機關(guān)有權(quán)禁止；2、單方面變更合同標(biāo)的權(quán)；變更目的只能是因國家、公共利益的需要；變更后對相對方的損失應(yīng)補償；3、單方解除合同權(quán)；因情勢變更，原合同不符合公共利益需要；根據(jù)直接依據(jù)法律；依合同規(guī)定解除條件；4、制裁權(quán)：相對方因不履行、不完全履行或毀約，行政機關(guān)具有制裁的權(quán)力。第四十三頁，共四十八頁。制裁手段：（1）金錢制裁：違約金或賠償損失；（2）強制繼續(xù)履行；（3）代執(zhí)行；（4）解除合同；B、相對方的權(quán)利：1、獲得報酬權(quán)；2、損害賠償請求權(quán)；3、必要的和有益的額外費用償還請求權(quán)；4、不能預(yù)見的物質(zhì)困難的補償權(quán)；相對方特權(quán)：特權(quán)行為的補償權(quán)；因發(fā)生經(jīng)濟變動、自然災(zāi)害等不可預(yù)見的情況，致合同難以發(fā)生履行，相對方不可預(yù)見的補償權(quán)。

第四十四頁，共四十八頁。四、變更和解除1、行政合同的變更；2、行政合同的解除——單方解除和約定解除；3、變更或解除的法律后果；雙方按變更后權(quán)利義務(wù)履行，解除權(quán)利、義務(wù)終止；單方解除應(yīng)給相對方補償；五、消滅1、合同履行完畢；2、合同履行期限屆滿；3、對方當(dāng)事人同意解除；4、行政機關(guān)因公益需要，單方解除；5、因相對方過錯而采取解除合同的制裁；6、不可抗