論善意取得制度中的-善意-本科學(xué)位論文

PAGEPAGEPAGEi前言顧名思義，善意取得是受讓人基于主觀的善意而取得所有權(quán)等物權(quán)，所以，“善意”是善意取得的核心要件，德國(guó)著名學(xué)者弗魯莫（Flume）指出，善意在一定程度上具有取代物權(quán)出讓人之處分權(quán)的機(jī)能。我國(guó)《物權(quán)法》將受讓人的善意表述為：“在受讓時(shí)不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)?！本推鋬?nèi)涵而言，善意是相對(duì)與惡意而言的，就是不知情，更確切的講，就是受讓人在受讓某物時(shí)，不知道也不應(yīng)當(dāng)知道出賣人是無處分權(quán)人。然而，我國(guó)《物權(quán)法》將動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一適用于善意取得制度，由于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)在取得所有權(quán)方式上不盡一致，這將導(dǎo)致在“善意”的認(rèn)定和適用上產(chǎn)生諸多歧義，并產(chǎn)生一系列的麻煩，最終會(huì)有悖于立法的初衷。因此，對(duì)“善意”標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)清晰的理解，對(duì)理論研究和司法實(shí)踐都有著重要的意義。目錄摘要 11．善意的起源與理論含義 12．嚴(yán)格區(qū)分動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意 33．如何判斷善意 43．1應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn) 43．2應(yīng)當(dāng)綜合考慮交易的各種因素 53．2．1第三人在交易時(shí)是否已知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人 53．2．2考慮轉(zhuǎn)讓的價(jià)格 53．2．3考慮交易的場(chǎng)所和環(huán)境 53．2．4考慮轉(zhuǎn)讓人在交易時(shí)是否行跡可疑 53．2．5考慮轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系 53．3受讓人的過失是否影響善意的成立 53．4舉證責(zé)任方面 64.善意的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn) 8結(jié)語 9注釋 10參考文獻(xiàn) 12致謝 13太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE14論善意取得制度中的“善意”摘要：善意取得制度已被我國(guó)《物權(quán)法》所確認(rèn)，并逐步為我國(guó)司法實(shí)踐所采納。善意取得的成立以受讓人的“善意”為基本前提。關(guān)于“善意”的起源及理論含義的規(guī)定不盡一致；對(duì)于善意取得制度的內(nèi)容，我國(guó)《物權(quán)法》將動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一適用于該制度，這將會(huì)產(chǎn)生一系列的問題，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分兩者的“善意”；對(duì)于如何判斷善意，本文從善意的客觀標(biāo)準(zhǔn)、交易的相關(guān)因素、受讓人的過失及舉證責(zé)任等方面進(jìn)行了分析；“善意”的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)的不同認(rèn)定也成為判斷行為人“善意”的重要因素。關(guān)鍵詞：善意取得善意1．善意的起源與理論含義善意(拉丁語Bonatides)作為一個(gè)有民法意義的概念，起源于羅馬法中的善意占有(actionpubhcaca)，產(chǎn)生于共和國(guó)末期，是一種以時(shí)效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。[1]羅馬法上，尚不承認(rèn)善意取得制度，而是奉行“任何人不得將大于其所有的權(quán)利讓與他人”的原則，側(cè)重對(duì)所有權(quán)人的保護(hù)，即使受讓人為善意，所有人也得對(duì)其主張所有物返還請(qǐng)求權(quán)。[2]但羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時(shí)效取得，善意是動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效的構(gòu)成要件。日耳曼法與羅馬法有所不同，它基于“以手護(hù)手”觀念，采納“所有人任意讓他人占有其物的，只能請(qǐng)求該他人返還”的原則，側(cè)重對(duì)受讓人利益的保護(hù)。一旦權(quán)利人將自己的財(cái)產(chǎn)讓與給他人占有的，只能向占有人請(qǐng)求返還占有物，如占有人將財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給第三人時(shí)，權(quán)利人不得向第三人主張所有物返還請(qǐng)求權(quán)，而只能向轉(zhuǎn)讓人請(qǐng)求賠償損失。[3]一般認(rèn)為，善意取得制度就是近代以來以日耳曼法的這一制度設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)，又吸納了羅馬法上取得時(shí)效制度中的善意要件，從而得以產(chǎn)生發(fā)展起的。由此可見，如果說研究善意取得制度應(yīng)從日耳曼法源起的話，那么研究善意要件標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)以羅馬法為源頭?！吧埔狻笔且粋€(gè)抽象的概念，就其本身含義而言，即為善良的心意，包括“信用”、“誠(chéng)實(shí)”、“真誠(chéng)”，沒有欺騙和偽裝。從“善意”的起源來看，它最早出現(xiàn)在羅馬法中，但羅馬法并未對(duì)其加以界定，只是在一些具體的制度中使用。從羅馬法對(duì)“善意”的使用來看，“善意”基本上也就是指“誠(chéng)實(shí)”、“守信”、“不欺詐”等?！杜＝蚍纱筠o典》從兩個(gè)方面對(duì)“善意”加以解釋。一方面從肯定角度指出：“如果一個(gè)人誠(chéng)實(shí)行事，即不知道或無理由相信其主張沒有根據(jù)，他就是善意行為”；另一方面又以排除的方式指出：“當(dāng)該人得知、應(yīng)知表明其主張缺乏法律根據(jù)的事實(shí)，則不存在善意?！边@種解釋已在羅馬法的基礎(chǔ)上前進(jìn)了一大步，不但說明了何謂“善意”，也指出“不存在善意”的情形。在民法理論上也有“積極觀念說”、“消極觀念說”以及將兩者結(jié)合起來的“綜合說”三種學(xué)說?！胺e極觀念說”從行為人的主動(dòng)性心態(tài)出發(fā)，認(rèn)為“善意”是行為人認(rèn)為其所為的民事行為合法或行為的相對(duì)人依法享有權(quán)利，除此之外不為“善意”；而“消極觀念說”則從行為人的被動(dòng)性心態(tài)出發(fā)，主張只要行為人不知或者不應(yīng)知道其行為缺乏法律上的根據(jù)或者相對(duì)人沒有權(quán)利，就是“善意”的。[4]可以看出，“積極觀念說”把“善意”的范圍定得太狹窄了，這種解釋對(duì)第三人的要求太苛刻，不利于交易的便利和對(duì)他的保護(hù)，也就不能達(dá)到這種制度設(shè)立的初衷了?！跋麡O觀念說”則將“善意”的范圍大大擴(kuò)大了。還有相當(dāng)一部分學(xué)者提出了一種“綜合說”?！熬C合說”在界定“善意”時(shí)認(rèn)為，只要行為人不知道、不應(yīng)當(dāng)知道或無法知道其行為缺乏法律根據(jù)，或行為相對(duì)人沒有權(quán)利，就推定其主觀上認(rèn)為其行為合法，或者相對(duì)人享有權(quán)利，就是“善意”的；但若能證明行為人主觀上根本就不認(rèn)為或不能認(rèn)為其行為合法或行為相對(duì)人享有權(quán)利，則不為“善意”。其實(shí)，“綜合說”與“消極觀念說”并沒有本質(zhì)的區(qū)別，“只要行為人不知道、不應(yīng)當(dāng)知道或無法知道其行為缺乏法律根據(jù)，或行為相對(duì)人沒有權(quán)利”，其主觀上當(dāng)然“認(rèn)為其行為合法或者相對(duì)人享有權(quán)利”；如果有證據(jù)證明“行為人主觀上根本就不認(rèn)為或不能認(rèn)為其行為合法或行為相對(duì)人享有權(quán)利”，他當(dāng)然就不屬于“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”其行為無法律依據(jù)或其行為相對(duì)人缺乏合法權(quán)利的情形。因此，“綜合說”只不過在舉證方面加以擴(kuò)充。因此，有學(xué)者把“善意”定義為行為人不知、無法知道或不應(yīng)知道其行為缺乏法律依據(jù)，或行為相對(duì)人沒有權(quán)利而認(rèn)為其行為合法或者相對(duì)人享有權(quán)利的主觀心理狀態(tài)。[5]那么，行為人“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”是否意味著行為人有過錯(cuò)呢?即行為人“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”與“過錯(cuò)”的關(guān)系如何?過錯(cuò)包括“故意”和“過失”，如果因“故意”而“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”某行為缺乏法律依據(jù)，或行為相對(duì)人沒有權(quán)利而認(rèn)為其行為合法或者相對(duì)人享有權(quán)利，那實(shí)際上行為人就是已經(jīng)知道該行為缺乏法律依據(jù)，或行為相對(duì)人沒有權(quán)利而認(rèn)為其行為合法或者相對(duì)人享有權(quán)利，顯然這就是明顯的“惡意”。對(duì)于“過失”的情況，目前存在三種立法體例：①只要受讓人不知讓與人為無權(quán)處分人即可，有無過失在所不問。如臺(tái)灣地區(qū)民法、瑞士民法典與法國(guó)民法典。②受讓人若有重大過失，則為惡意。例如，德國(guó)民法典932條的規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人者，視為非善意?！雹凼茏屓隧殶o過失才成立善意。如日本民法典規(guī)定：“平穩(wěn)且公然開始占有動(dòng)產(chǎn)的人，為善意且無過失者，即時(shí)取得其在動(dòng)產(chǎn)上行使的權(quán)利?！盵6]善意取得已經(jīng)是一項(xiàng)在相當(dāng)大的程度上犧牲所有權(quán)制度所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)靜態(tài)安全而換取交易安全的制度，如何在維護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人的應(yīng)有利益與保護(hù)交易的動(dòng)態(tài)安全之間取得平衡才不至于顯失公平，關(guān)鍵在于“善意”的把握上。正如上文所說，在善意取得制度中，財(cái)產(chǎn)所有人已經(jīng)需要為其不認(rèn)真謹(jǐn)慎處理自己的財(cái)物，使無權(quán)處分人有機(jī)可乘處分該物使之落入第三人之手而承擔(dān)不能向第三人請(qǐng)求返還原物的不利后果。法律要求財(cái)產(chǎn)所有人履行盡責(zé)的善良管理人的義務(wù)，出于公平的考慮，也應(yīng)當(dāng)讓第三人承擔(dān)起碼的注意義務(wù)。而且，民法本身就出于“人應(yīng)該是一種理性人”這樣的一種假設(shè)，因此讓第三人承擔(dān)基本的注意義務(wù)也是無可非議的。因此，對(duì)于因過失而“不知”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”的第三人不能一概認(rèn)為其為“善意”，應(yīng)分不同情況不同處理。因欠缺一般人起碼的注意，為重大過失；若因“欠缺有一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的人誠(chéng)實(shí)處理事務(wù)時(shí)所需的注意，為一般過失；而若缺乏極謹(jǐn)慎、勤勉和精細(xì)的注意，為輕微過失”。[7]基于上述理由既考慮到善意取得制度的建立就是要節(jié)約交易成本，因此第三人因“一般過失”或“輕微過失”而“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”不應(yīng)認(rèn)定其為“惡意”，而若第三人犯有重大過失而“應(yīng)知而不知”，則應(yīng)認(rèn)為其不為“善意”，所以，我認(rèn)為德國(guó)的做法最為可取。綜上，從理論上概括，我認(rèn)為，善意應(yīng)包含以下的基本內(nèi)容：1)善意是行為人的一種主觀善良動(dòng)機(jī)，它存在于行為人的內(nèi)心和理念之中，表現(xiàn)為誠(chéng)實(shí)信用；2)行為人在從事民事行為時(shí)處于不知道或無法知道其行為缺乏法律根據(jù)的情形；3)行為人主觀上認(rèn)為其所為的民事行為合法或其行為相對(duì)人有合法的權(quán)利基礎(chǔ)。2．嚴(yán)格區(qū)分動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》將動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一適用于善意取得制度，這容易在善意的判斷和認(rèn)定上引發(fā)一系列的問題。如果對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意采用一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在司法適用上產(chǎn)生一些不必要的麻煩，影響善意取得制度的正確適用。因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意。誠(chéng)然，無論是動(dòng)產(chǎn)的無權(quán)處分還是不動(dòng)產(chǎn)的無權(quán)處分，受讓人的善意都表現(xiàn)為“在受讓時(shí)不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)”，但動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的無權(quán)處分在善意判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上仍然存在著明顯的差異。一方面，在動(dòng)產(chǎn)交易中，占有具有公信力。所以，受讓人應(yīng)當(dāng)從占有人占有動(dòng)產(chǎn)的狀態(tài)中形成一定的信賴，即信賴他有權(quán)處分，這樣才受到保護(hù)。[8]但由于占有的公信力較低，受讓人不能僅僅憑借占有動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)當(dāng)然的相信其具有處分權(quán)，因而在判斷其是否具有處分權(quán)、受讓人是否具有合理的信賴時(shí)，還必須考察其他一系列因素，如價(jià)格的高低、交易的具體環(huán)境、交易的場(chǎng)所等。而且在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)大量的所有權(quán)保留、所有權(quán)讓與擔(dān)保等占有和所有權(quán)相互脫節(jié)的現(xiàn)象，占有的公信力更低。在這種情況下，更應(yīng)當(dāng)嘗試建立一種區(qū)別對(duì)待信賴占有的方法，而不能在善意取得制度中，僅僅憑借占有就能滿足信賴出賣人享有處分權(quán)的權(quán)利外觀要求。[9]與動(dòng)產(chǎn)占有不同，不動(dòng)產(chǎn)登記有國(guó)家信賴的支持，具有相當(dāng)高的公信力。受讓人有合理理由信賴登記展現(xiàn)出來的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)就是真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)，因此只要受讓人是善意的，就可以取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。所以，與動(dòng)產(chǎn)善意取得相比，不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意判斷相對(duì)比較簡(jiǎn)單。在通常情形下，只要受讓人信賴了登記，就是善意的。除非其明知登記錯(cuò)誤，無需再考慮交易的環(huán)境等因素。另一方面，惡意的排除情況不同。在不動(dòng)產(chǎn)中，異議登記也能排除第三人的善意，即真實(shí)權(quán)利人對(duì)登記權(quán)利真實(shí)性提出異議，登記機(jī)關(guān)將該異議記載于登記簿上。由于登記具有公開性，第三人據(jù)此完全可知登記錯(cuò)誤，從而能提高警惕，防止無權(quán)處分的發(fā)生。[10]如果在存在異議登記的情況下，第三人仍然與登記權(quán)利人進(jìn)行物權(quán)變動(dòng)，就不能認(rèn)定其是善意之人，他就要為自己的不慎行為所造成的不利負(fù)責(zé)。在動(dòng)產(chǎn)交易中，判斷受讓人是否善意的一個(gè)重要因素，就是需要過多考慮價(jià)格的高低。此外，動(dòng)產(chǎn)善意取得需要以受讓人取得占有為條件，而不動(dòng)產(chǎn)無需受讓人實(shí)際占有不動(dòng)產(chǎn)。3．如何判斷善意3．1應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)善意涉及道德上的判斷，是羅馬法殘留在現(xiàn)代民法的痕跡，它的價(jià)值主要在于給制度合理性提供道德說辭，但是，對(duì)善意的判斷需要借助客觀的標(biāo)準(zhǔn)。[11]主要原因在于，一方面，善意是一個(gè)從道德領(lǐng)域演進(jìn)到法律領(lǐng)域的抽象概念，盡管每個(gè)人對(duì)善意的看法不完全相同，但是法官在判斷受讓人是否構(gòu)成善意時(shí)，應(yīng)當(dāng)有一定的標(biāo)準(zhǔn)和方法，法官應(yīng)當(dāng)把受讓人受讓時(shí)的狀態(tài)用一般人的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，即在當(dāng)時(shí)情況下，一個(gè)合理的、一般的人在主觀上是否具有善意。另一方面，，法官在判斷善意時(shí)，不應(yīng)受到其個(gè)人主觀好惡的影響，不能僅僅根據(jù)其個(gè)人或者買受人的個(gè)人主觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷。在許多情況下，法官還需要根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)，從其他角度來判斷第三人是否為善意。例如，如果受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間有惡意串通的可能等情形，就不能認(rèn)為受讓人具有善意。3．2應(yīng)當(dāng)綜合考慮交易的各種因素除了需要采用一般人的標(biāo)準(zhǔn)之外，善意判斷還要考慮交易的時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)所、交易當(dāng)事人之間的關(guān)系等要素。這種判斷要根據(jù)不同的案件和交易的不同情況來進(jìn)行。具體來說，要考慮如下因素：3．2．1第三人在交易時(shí)是否已知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人如果第三人以前曾與轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行過系列交易或與轉(zhuǎn)讓人非常熟悉，就表明其知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人對(duì)交易的財(cái)產(chǎn)不具有處分權(quán)，因此在轉(zhuǎn)讓時(shí)不能認(rèn)為其有善意。3．2．2考慮轉(zhuǎn)讓的價(jià)格如果受讓人受讓物品的價(jià)格，與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)相比較明顯過低，而轉(zhuǎn)讓人和受讓人又不存在優(yōu)惠轉(zhuǎn)讓的合理理由和關(guān)系，這樣的轉(zhuǎn)讓人就有可能是無權(quán)處分人。3．2．3考慮交易的場(chǎng)所和環(huán)境如果受讓人是在公開市場(chǎng)上購買的商品，且出具了發(fā)票或辦理了相應(yīng)的手續(xù)，可以認(rèn)為第三人是善意的。相反，則表明第三人可能是非善意的。3．2．4考慮轉(zhuǎn)讓人在交易時(shí)是否行跡可疑如果轉(zhuǎn)讓人在交易時(shí)行跡可疑，則往往表明其是非善意的。3．2．5考慮轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系如果兩者之間具有親屬關(guān)系，則受讓人可能是非善意的。除此之外，法官還可以根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)，從其他角度來判斷第三人是否為善意。3．3受讓人的過失是否影響善意的成立按照《德國(guó)民法典》第932條第二款規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人的，非為善意。”[12]如果受讓人已經(jīng)知道轉(zhuǎn)讓人并不是真正的所有權(quán)人,或者在重大過失的情況下沒有知曉,可以認(rèn)定受讓人存在惡意。重大過失中的“重大”意味著，在受讓標(biāo)的物時(shí)可以“明確”和“引人注意”地發(fā)現(xiàn)該標(biāo)的物屬于他人所有。如果受讓人采取很小的注意義務(wù)并且可以毫不費(fèi)力地發(fā)現(xiàn)存在無權(quán)處分，即“任何人在此情況下都可以發(fā)現(xiàn)”，則受讓人存在重大過失。在受讓人因重大過失而沒有發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分的情況下，受讓人不是善意的。德國(guó)法通過此種排除善意的辦法，進(jìn)一步擴(kuò)大了善意取得的適用范圍。這種做法的理論基礎(chǔ)在于，通過強(qiáng)調(diào)受讓人的注意義務(wù)，促使每個(gè)個(gè)體在交易中都負(fù)擔(dān)必要的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)?！段餀?quán)法》在對(duì)善意取得的構(gòu)成要件方面，沒有引入德國(guó)國(guó)法的重大過失的概念，在界定善意時(shí)，只是使用了“不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道”的概念，我認(rèn)為，德國(guó)法的排除善意的方式，雖不無道理，但這等于在善意判斷方面引入了雙重的標(biāo)準(zhǔn)，從而使善意的判斷更為復(fù)雜。善意概念本身就包含了無過失，而惡意就意味著有過失。因?yàn)椋旱谝?，第三人有過失通常就是指他對(duì)出讓人是否享有處分權(quán)發(fā)生了判斷上的過錯(cuò)，或者發(fā)生了某種誤解，這意味著第三人在判斷出讓人是否具有處分權(quán)時(shí)沒有盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。第二，不包括過失的善意概念，有助于簡(jiǎn)化善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。王澤鑒教授指出，從善意的本意上來理解，他是不考慮有無過失的，但是，為了兼顧所有人利益和交易安全的立法目的，受讓人對(duì)于出讓人是否有受讓權(quán)力，要負(fù)擔(dān)一定的注意義務(wù)。謝在全教授也指出：受讓人不知出讓人無處分權(quán)是否出于過失固非所問，但依據(jù)客觀情勢(shì)，在交易經(jīng)驗(yàn)上，一般人皆可認(rèn)定無權(quán)處分的，即應(yīng)認(rèn)定為惡意。第三，一般過失或者輕過失也可能是非善意的，不能簡(jiǎn)單的排除在非善意之外。[13]在善意判斷時(shí)增加沒有過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是要將第三人的一般過失排除在外，但在第三人因一般過失而相信出讓人具有處分權(quán)的情況下，作出這種排除不一定是合理的。3．4舉證責(zé)任方面對(duì)“善意”的舉證責(zé)任，表面看來是一個(gè)純粹的訴訟過程中的技術(shù)性問題，但因涉及到的是一個(gè)主觀心態(tài)這一較難查明的問題，即使法律會(huì)盡可能規(guī)定得具有可操作性，但立法的結(jié)果總是無法給出一個(gè)十分直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于受讓人主觀上是善意還是惡意的舉證責(zé)任的分配，其對(duì)當(dāng)事人利益的影響有時(shí)會(huì)產(chǎn)生不亞于對(duì)善意取得條件的規(guī)定。依我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法所實(shí)行的誰主張誰舉證原則，在受讓人是否為善意取得的爭(zhēng)訴案件中，原告人只能是原所有權(quán)人。故有學(xué)者提出“至于善意之舉證，宜由否定受讓人為善意之人為之。”[14]此時(shí)，受讓人一般不會(huì)主動(dòng)向法院提起確認(rèn)之訴而要求法院確認(rèn)其為善意取得人，而只是原所有權(quán)人為了維護(hù)自己利益以原告身份向法院提出善意取得不成立之訴．既然原所有權(quán)人以原告身份起訴要求確認(rèn)受讓人不是善意取得，如依誰主張誰舉證的一般規(guī)則，原所有權(quán)人就有義務(wù)證明受讓人為惡意．這就導(dǎo)致了推定受讓人為善意的結(jié)論。從以上分析可知，如果不在實(shí)體法中就受讓人是否為善意的舉證責(zé)任做出特別規(guī)定，依民事訴訟法的一般舉證責(zé)任規(guī)則，必然導(dǎo)出推定受讓人為善意的結(jié)果．從善意取得制度在立法上的價(jià)值取向來看，如果視善意取得為對(duì)所有權(quán)絕對(duì)保護(hù)的例外規(guī)定，就應(yīng)由第三人舉證證明其為善意作為其抗辯的理由。如果把善意取得定位為維護(hù)市場(chǎng)交易秩序所必須的基本制度，則應(yīng)推定第三人為善意，應(yīng)由原所有人舉證證明第三人“非善意”，原所有權(quán)人才能將該財(cái)產(chǎn)取回。從現(xiàn)代民法對(duì)善意取得制度的價(jià)值定位來看，應(yīng)由原所有權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任更為合理，即推定第三人為善意，主張第三人為惡意之人承擔(dān)舉證責(zé)任。但程序法中如何合理分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，一般要考慮下列因素：1)實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的宗旨；2)使裁判最大限度地貼近真實(shí)，為此要引入概率的分析方法；3)程序公正；4)訴訟經(jīng)濟(jì)。[15]從最大限度地使裁判結(jié)果接近事實(shí)，從實(shí)現(xiàn)程序公正和訴訟經(jīng)濟(jì)的角度來看，善意取得制度受讓方應(yīng)被推定為惡意或善意的問題，似乎又會(huì)得出另一種不同的結(jié)淪，即應(yīng)推定受讓人惡意為宜．一旦提起關(guān)于是否成立善意取得的民事訴訟，法律宜先推定受讓人為惡意，若受讓人能提供抗辯證據(jù)證明其為善意，則成立善意取得．這是因?yàn)榉舶l(fā)生無權(quán)處分人處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，是受讓人參與了該交易活動(dòng)，此行為發(fā)生在無權(quán)處分人與受讓人之間，絕大部分情況下原所有權(quán)人是處于不知曉狀態(tài)，原所有權(quán)人主張權(quán)利時(shí)，轉(zhuǎn)讓行為早已發(fā)生．對(duì)轉(zhuǎn)讓過程中出讓人和受讓人的心態(tài)只有受讓人自己最清楚，與原所有權(quán)人相比較，受讓人最接近事實(shí)，最清楚其受讓過程中是出于善意還是惡意．如果受讓人確實(shí)是出于善意，受讓人也能夠憑其自已參與受讓活動(dòng)全過程的事實(shí)提供出相應(yīng)的證據(jù)來證明其為善意，通過提出證據(jù)來實(shí)現(xiàn)其抗辯．倘若要是推定受讓人為善意由原所有權(quán)人來主張受讓人惡意，則原所有權(quán)人因?yàn)槲磪⑴c無權(quán)處分人與受讓人之間的交易活動(dòng)，離交易的事實(shí)和證據(jù)相當(dāng)遙遠(yuǎn)，即使受讓人是惡意，原所有權(quán)人也極難收集證據(jù)來證明受讓人的行為系惡意行為．這就很可能使得原本為維護(hù)交易秩序目的所設(shè)計(jì)的善意取得制度的立法目標(biāo)落空．最終導(dǎo)致大量的無權(quán)處分人與受讓人惡意串通合謀的行為，因?yàn)樵袡?quán)人舉證無法而被司法審判視為善意取得。因此，從平衡利弊的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在關(guān)于善意取得的實(shí)體民事立法中明確地規(guī)定，受讓方有義務(wù)提供證據(jù)證明其為善意，否則被推定為惡意．唯如此，才能在訴訟過程中維護(hù)原所有權(quán)人和受讓人之間的利益公平，通過程序正義來實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，保障善意取得制度不被惡意的受讓人濫用，實(shí)現(xiàn)物權(quán)法設(shè)定善意取得制度的立法初衷．當(dāng)然，推定受讓人為惡意而由其來提供證據(jù)來證明其為善意的立法模式，其弊端也是極為明顯的，這主要集中在有公權(quán)介入的關(guān)于脫離物的善意取得方面．不利于如何防范公權(quán)力的濫用，如何防范這種風(fēng)險(xiǎn)及如何防范公權(quán)力的濫用，也是善意取得制度中所不能不考慮的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題．因此，在民事立法中明確推定取得人為惡意的同時(shí)，明確規(guī)定此種推定只限于民事訴訟．在非民事訴訟中，應(yīng)推定受讓人為善意。[16]4.善意的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)關(guān)于善意的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，也是實(shí)踐中區(qū)分善意、惡意的重要問題。所謂善意的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，指的是受讓人是否善意的具體時(shí)期。在羅馬法中，有初始善意與持續(xù)善意兩種觀點(diǎn)。前者為尤里安所主張，認(rèn)為善意的效力，在實(shí)行行為之時(shí)為善意就足夠了。后者為后期法學(xué)家所主張，認(rèn)為在發(fā)生效力的每一段時(shí)間都必須有善意的持續(xù)，這為優(yōu)士丁尼法典所采納。后來的“普布利亞那之訴”為保護(hù)交易安全，采用初始善意的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要行為時(shí)為善意，即使其后知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為缺乏法律根據(jù)或相對(duì)人沒有權(quán)利。也不失為善意。在現(xiàn)代，受讓人何時(shí)為善意，才構(gòu)成善意取得，學(xué)者大致有以下幾種觀點(diǎn)：(1)受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)為善意；(2)應(yīng)視受讓財(cái)產(chǎn)占有之情形而定；(3)應(yīng)推定為受讓人為法律行為時(shí)。上述觀點(diǎn)中，第一種不夠嚴(yán)謹(jǐn)，“受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)”為一模糊概念，且不是法律上的規(guī)范用語；第二種觀點(diǎn)較為合理，但存在缺乏標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)踐中不易操作的缺陷，應(yīng)進(jìn)一步具體化。對(duì)于第三種觀點(diǎn)，其沒有將法律行為成立與法律行為生效分開考察，混淆了二者的區(qū)別。[17]法律行為的成立，屬事實(shí)判斷問題；法律行為的生效，則屬價(jià)值判斷問題。法律行為的成立與生效時(shí)間可以不同，存在時(shí)間差，在附延緩條件或延緩期限的法律行為中，法律行為已經(jīng)成立，但不馬上生效。此時(shí)，因條件未成熟或期限未至，受讓人享有的只能是一種期待權(quán)，并未獲得任何實(shí)際權(quán)利，該期待權(quán)不足以與受讓人真正和實(shí)際享有的現(xiàn)實(shí)權(quán)利進(jìn)行對(duì)抗。此時(shí)，若知出讓方為無權(quán)轉(zhuǎn)讓人則不構(gòu)成受讓人善意。[18]我們認(rèn)為，善意取得中，第三人的善意應(yīng)視受讓財(cái)產(chǎn)占有之情形而定，并要求法律規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的邏輯結(jié)構(gòu)已完成。具體言之，現(xiàn)實(shí)交付時(shí)就是交付當(dāng)時(shí)；簡(jiǎn)易交付時(shí)就是讓與合意達(dá)成之時(shí)；占有改定或指示交付時(shí)則為受讓人取得間接占有或取得返還請(qǐng)求權(quán)之時(shí)。需特別指出的是，在所有權(quán)讓與附停止條件時(shí)，因條件成就常在一段時(shí)間之后，故如以條件成就作為判斷善、惡意的準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，則不利于受讓人。因此，為維護(hù)交易安全，以物交付之時(shí)為準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，似較合理。[19]綜上，如果交易行為完成一部分時(shí)得知出讓人為非所有人，還繼續(xù)與其進(jìn)行交易或故意加快交易速度的，應(yīng)認(rèn)為是非善意。與動(dòng)產(chǎn)善意取得相比，不動(dòng)產(chǎn)善意取得存在登記，它的完成不是由當(dāng)事人可以控制的，它取決于登記機(jī)關(guān)的工作機(jī)制和效率，這導(dǎo)致在善意時(shí)點(diǎn)的判斷上出現(xiàn)以申請(qǐng)登記時(shí)間為準(zhǔn)和以登記完畢時(shí)間為準(zhǔn)的不同爭(zhēng)論。我們知道，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的完成要以不動(dòng)產(chǎn)登記的完成為準(zhǔn)，沒有登記當(dāng)然就不能導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，在此意義上，善意時(shí)點(diǎn)應(yīng)以登記完成為準(zhǔn)。但是，正因?yàn)樯暾?qǐng)登記和登記完成之間存在時(shí)間差，而當(dāng)事人又不能控制登記完成的時(shí)間，如果這個(gè)時(shí)間差比較長(zhǎng)，而在申請(qǐng)時(shí)為善意的第三人在此期間因?yàn)楦鞣N原因了解到出讓人無權(quán)處分的情況，此時(shí)否定善意取得，顯然不利于第三人的利益。而且，只要第三人向登記機(jī)關(guān)遞交登記申請(qǐng)時(shí)為善意，就足以表明其交易行為具有正當(dāng)性，登記程序的進(jìn)展也是正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。故而，在不動(dòng)產(chǎn)善意取得，第三人的善意應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)登記作為時(shí)點(diǎn)，之后即使第三人知悉無權(quán)處分，也不妨礙善意取得的構(gòu)成。結(jié)語“善意”作為善意取得制度的核心內(nèi)容，旨在維護(hù)交易安全，但對(duì)于善意的具體標(biāo)準(zhǔn)，各學(xué)者仍是仁者見仁，智者見智。而且在新頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》中將動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)善意取得進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，這就要求在今后的立法和司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確具體的區(qū)分和認(rèn)定，將善意具體化，有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。注釋[1](意)彼德羅.彭梵得.黃風(fēng)：《羅馬法教科書》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992，第153頁；[2]王澤鑒：《民法物權(quán)·通則·所有權(quán)》，1993年，第122頁；[3]謝在全：《民法物權(quán)》（上），1989年，第103頁；[4]周楠：《羅馬法原論》，商務(wù)印刷出版社，1994年，第646頁；[5]汪澤：《民法上的善意、惡意及其運(yùn)用》，河北法學(xué)，1996年，第一期；[6]王冬梅：《論善意取得制度中的善意標(biāo)準(zhǔn)》，華東交通大學(xué)學(xué)報(bào)，2003年，第三期；[7]梁慧星：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年，第230&440頁；[8]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，臺(tái)灣1988年版，第101頁；[9]Westermann,Sachenrecht,BandⅠ,GrundlagenundRechtderbeweglichenSachen,1990,S.337。轉(zhuǎn)引自王利民：《善意取得制度的構(gòu)成》，中國(guó)法學(xué)，2006年，第四期；[10]常鵬翱：《物權(quán)程序的建構(gòu)與效應(yīng)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第304–320頁；[11]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第228頁；[12]MunchKomn—Quack,2.Aufl.,§932,Rdnr.32ff.轉(zhuǎn)引自王利民：《善意取得制度的構(gòu)成》，中國(guó)法學(xué)，2006年，第四期；[13]王利民：《善意取得制度的構(gòu)成》，中國(guó)法學(xué)，2006年，第四期；[14]王澤鑒：《民法物權(quán)（通則·所有權(quán)）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，第214頁；[15]田平安：《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第517頁；[16]張彩霞、吳玉娟：《如何認(rèn)定善意取得制度中的“善意”》，經(jīng)濟(jì)論壇，2007年12月；[17]余淑玲：《善意取得制度初探》，武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1996年，第六期；[18]段春毅：《善意取得制度構(gòu)成要件研究》，沈陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2000年，第三期；[19]王澤鑒：《民法物權(quán)》（第二冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第211頁。參考文獻(xiàn)[1]常鵬翱：《物權(quán)程序的構(gòu)建與效應(yīng)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年版；[2]王利明：《保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不是私有化》，《中國(guó)青年報(bào)》，2006年3月6日；[3]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版；[4]肖厚國(guó)：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的研究》，法律出版社，2003年版；[5]梁慧星：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社，2003年版；[6]徐國(guó)棟：客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問題，中國(guó)私法網(wǎng)，2004年；[7]王澤鑒：《民法物權(quán)》（第二冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年；[8]王利民：《民法新論》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年；[9]汪澤：民法上的善意、惡意及其應(yīng)用，河北大學(xué)，1996年；[10]余淑玲：《善意取得制度初探》，武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，1996年；[11]段春毅：《善意取得制度構(gòu)成要件研究》，沈陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2000年第三期；[12]巴里，尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社，1989年；[13]謝在全：《民法物權(quán)論》，臺(tái)灣三民書局，1989年版；[14]王家福：《經(jīng)濟(jì)法律大辭典》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，1992年；[15]梁慧星：《物權(quán)法》，法律出版社，2003年；[16]孫憲忠：《再論物權(quán)行為理論》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2001年第五期；[17]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年[18]肖厚國(guó)：《物權(quán)變動(dòng)研究》，法律