論善意取得制度中的-善意-本科學(xué)位論文

PAGEPAGEPAGEi前言顧名思義，善意取得是受讓人基于主觀的善意而取得所有權(quán)等物權(quán)，所以，“善意”是善意取得的核心要件，德國著名學(xué)者弗魯莫（Flume）指出，善意在一定程度上具有取代物權(quán)出讓人之處分權(quán)的機(jī)能。我國《物權(quán)法》將受讓人的善意表述為：“在受讓時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)。”就其內(nèi)涵而言，善意是相對與惡意而言的，就是不知情，更確切的講，就是受讓人在受讓某物時，不知道也不應(yīng)當(dāng)知道出賣人是無處分權(quán)人。然而，我國《物權(quán)法》將動產(chǎn)和不動產(chǎn)統(tǒng)一適用于善意取得制度，由于動產(chǎn)和不動產(chǎn)在取得所有權(quán)方式上不盡一致，這將導(dǎo)致在“善意”的認(rèn)定和適用上產(chǎn)生諸多歧義，并產(chǎn)生一系列的麻煩，最終會有悖于立法的初衷。因此，對“善意”標(biāo)準(zhǔn)有一個清晰的理解，對理論研究和司法實(shí)踐都有著重要的意義。目錄摘要 11．善意的起源與理論含義 12．嚴(yán)格區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得中的善意 33．如何判斷善意 43．1應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn) 43．2應(yīng)當(dāng)綜合考慮交易的各種因素 53．2．1第三人在交易時是否已知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人 53．2．2考慮轉(zhuǎn)讓的價格 53．2．3考慮交易的場所和環(huán)境 53．2．4考慮轉(zhuǎn)讓人在交易時是否行跡可疑 53．2．5考慮轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系 53．3受讓人的過失是否影響善意的成立 53．4舉證責(zé)任方面 64.善意的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn) 8結(jié)語 9注釋 10參考文獻(xiàn) 12致謝 13太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE14論善意取得制度中的“善意”摘要：善意取得制度已被我國《物權(quán)法》所確認(rèn)，并逐步為我國司法實(shí)踐所采納。善意取得的成立以受讓人的“善意”為基本前提。關(guān)于“善意”的起源及理論含義的規(guī)定不盡一致；對于善意取得制度的內(nèi)容，我國《物權(quán)法》將動產(chǎn)和不動產(chǎn)統(tǒng)一適用于該制度，這將會產(chǎn)生一系列的問題，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分兩者的“善意”；對于如何判斷善意，本文從善意的客觀標(biāo)準(zhǔn)、交易的相關(guān)因素、受讓人的過失及舉證責(zé)任等方面進(jìn)行了分析；“善意”的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)的不同認(rèn)定也成為判斷行為人“善意”的重要因素。關(guān)鍵詞：善意取得善意1．善意的起源與理論含義善意(拉丁語Bonatides)作為一個有民法意義的概念，起源于羅馬法中的善意占有(actionpubhcaca)，產(chǎn)生于共和國末期，是一種以時效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。[1]羅馬法上，尚不承認(rèn)善意取得制度，而是奉行“任何人不得將大于其所有的權(quán)利讓與他人”的原則，側(cè)重對所有權(quán)人的保護(hù)，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物返還請求權(quán)。[2]但羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時效取得，善意是動產(chǎn)取得時效的構(gòu)成要件。日耳曼法與羅馬法有所不同，它基于“以手護(hù)手”觀念，采納“所有人任意讓他人占有其物的，只能請求該他人返還”的原則，側(cè)重對受讓人利益的保護(hù)。一旦權(quán)利人將自己的財產(chǎn)讓與給他人占有的，只能向占有人請求返還占有物，如占有人將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給第三人時，權(quán)利人不得向第三人主張所有物返還請求權(quán)，而只能向轉(zhuǎn)讓人請求賠償損失。[3]一般認(rèn)為，善意取得制度就是近代以來以日耳曼法的這一制度設(shè)計為基礎(chǔ)，又吸納了羅馬法上取得時效制度中的善意要件，從而得以產(chǎn)生發(fā)展起的。由此可見，如果說研究善意取得制度應(yīng)從日耳曼法源起的話，那么研究善意要件標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)以羅馬法為源頭?！吧埔狻笔且粋€抽象的概念，就其本身含義而言，即為善良的心意，包括“信用”、“誠實(shí)”、“真誠”，沒有欺騙和偽裝。從“善意”的起源來看，它最早出現(xiàn)在羅馬法中，但羅馬法并未對其加以界定，只是在一些具體的制度中使用。從羅馬法對“善意”的使用來看，“善意”基本上也就是指“誠實(shí)”、“守信”、“不欺詐”等?！杜＝蚍纱筠o典》從兩個方面對“善意”加以解釋。一方面從肯定角度指出：“如果一個人誠實(shí)行事，即不知道或無理由相信其主張沒有根據(jù)，他就是善意行為”；另一方面又以排除的方式指出：“當(dāng)該人得知、應(yīng)知表明其主張缺乏法律根據(jù)的事實(shí)，則不存在善意?！边@種解釋已在羅馬法的基礎(chǔ)上前進(jìn)了一大步，不但說明了何謂“善意”，也指出“不存在善意”的情形。在民法理論上也有“積極觀念說”、“消極觀念說”以及將兩者結(jié)合起來的“綜合說”三種學(xué)說?！胺e極觀念說”從行為人的主動性心態(tài)出發(fā)，認(rèn)為“善意”是行為人認(rèn)為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利，除此之外不為“善意”；而“消極觀念說”則從行為人的被動性心態(tài)出發(fā)，主張只要行為人不知或者不應(yīng)知道其行為缺乏法律上的根據(jù)或者相對人沒有權(quán)利，就是“善意”的。[4]可以看出，“積極觀念說”把“善意”的范圍定得太狹窄了，這種解釋對第三人的要求太苛刻，不利于交易的便利和對他的保護(hù)，也就不能達(dá)到這種制度設(shè)立的初衷了。“消極觀念說”則將“善意”的范圍大大擴(kuò)大了。還有相當(dāng)一部分學(xué)者提出了一種“綜合說”。“綜合說”在界定“善意”時認(rèn)為，只要行為人不知道、不應(yīng)當(dāng)知道或無法知道其行為缺乏法律根據(jù)，或行為相對人沒有權(quán)利，就推定其主觀上認(rèn)為其行為合法，或者相對人享有權(quán)利，就是“善意”的；但若能證明行為人主觀上根本就不認(rèn)為或不能認(rèn)為其行為合法或行為相對人享有權(quán)利，則不為“善意”。其實(shí)，“綜合說”與“消極觀念說”并沒有本質(zhì)的區(qū)別，“只要行為人不知道、不應(yīng)當(dāng)知道或無法知道其行為缺乏法律根據(jù)，或行為相對人沒有權(quán)利”，其主觀上當(dāng)然“認(rèn)為其行為合法或者相對人享有權(quán)利”；如果有證據(jù)證明“行為人主觀上根本就不認(rèn)為或不能認(rèn)為其行為合法或行為相對人享有權(quán)利”，他當(dāng)然就不屬于“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”其行為無法律依據(jù)或其行為相對人缺乏合法權(quán)利的情形。因此，“綜合說”只不過在舉證方面加以擴(kuò)充。因此，有學(xué)者把“善意”定義為行為人不知、無法知道或不應(yīng)知道其行為缺乏法律依據(jù)，或行為相對人沒有權(quán)利而認(rèn)為其行為合法或者相對人享有權(quán)利的主觀心理狀態(tài)。[5]那么，行為人“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”是否意味著行為人有過錯呢?即行為人“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”與“過錯”的關(guān)系如何?過錯包括“故意”和“過失”，如果因“故意”而“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”某行為缺乏法律依據(jù)，或行為相對人沒有權(quán)利而認(rèn)為其行為合法或者相對人享有權(quán)利，那實(shí)際上行為人就是已經(jīng)知道該行為缺乏法律依據(jù)，或行為相對人沒有權(quán)利而認(rèn)為其行為合法或者相對人享有權(quán)利，顯然這就是明顯的“惡意”。對于“過失”的情況，目前存在三種立法體例：①只要受讓人不知讓與人為無權(quán)處分人即可，有無過失在所不問。如臺灣地區(qū)民法、瑞士民法典與法國民法典。②受讓人若有重大過失，則為惡意。例如，德國民法典932條的規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人者，視為非善意?！雹凼茏屓隧殶o過失才成立善意。如日本民法典規(guī)定：“平穩(wěn)且公然開始占有動產(chǎn)的人，為善意且無過失者，即時取得其在動產(chǎn)上行使的權(quán)利。”[6]善意取得已經(jīng)是一項(xiàng)在相當(dāng)大的程度上犧牲所有權(quán)制度所保護(hù)的財產(chǎn)靜態(tài)安全而換取交易安全的制度，如何在維護(hù)財產(chǎn)所有人的應(yīng)有利益與保護(hù)交易的動態(tài)安全之間取得平衡才不至于顯失公平，關(guān)鍵在于“善意”的把握上。正如上文所說，在善意取得制度中，財產(chǎn)所有人已經(jīng)需要為其不認(rèn)真謹(jǐn)慎處理自己的財物，使無權(quán)處分人有機(jī)可乘處分該物使之落入第三人之手而承擔(dān)不能向第三人請求返還原物的不利后果。法律要求財產(chǎn)所有人履行盡責(zé)的善良管理人的義務(wù)，出于公平的考慮，也應(yīng)當(dāng)讓第三人承擔(dān)起碼的注意義務(wù)。而且，民法本身就出于“人應(yīng)該是一種理性人”這樣的一種假設(shè)，因此讓第三人承擔(dān)基本的注意義務(wù)也是無可非議的。因此，對于因過失而“不知”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”的第三人不能一概認(rèn)為其為“善意”，應(yīng)分不同情況不同處理。因欠缺一般人起碼的注意，為重大過失；若因“欠缺有一般知識、經(jīng)驗(yàn)的人誠實(shí)處理事務(wù)時所需的注意，為一般過失；而若缺乏極謹(jǐn)慎、勤勉和精細(xì)的注意，為輕微過失”。[7]基于上述理由既考慮到善意取得制度的建立就是要節(jié)約交易成本，因此第三人因“一般過失”或“輕微過失”而“不知道”、“無法知道”或“不應(yīng)知道”不應(yīng)認(rèn)定其為“惡意”，而若第三人犯有重大過失而“應(yīng)知而不知”，則應(yīng)認(rèn)為其不為“善意”，所以，我認(rèn)為德國的做法最為可取。綜上，從理論上概括，我認(rèn)為，善意應(yīng)包含以下的基本內(nèi)容：1)善意是行為人的一種主觀善良動機(jī)，它存在于行為人的內(nèi)心和理念之中，表現(xiàn)為誠實(shí)信用；2)行為人在從事民事行為時處于不知道或無法知道其行為缺乏法律根據(jù)的情形；3)行為人主觀上認(rèn)為其所為的民事行為合法或其行為相對人有合法的權(quán)利基礎(chǔ)。2．嚴(yán)格區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得中的善意《中華人民共和國物權(quán)法》將動產(chǎn)和不動產(chǎn)統(tǒng)一適用于善意取得制度，這容易在善意的判斷和認(rèn)定上引發(fā)一系列的問題。如果對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得中的善意采用一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在司法適用上產(chǎn)生一些不必要的麻煩，影響善意取得制度的正確適用。因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得中的善意。誠然，無論是動產(chǎn)的無權(quán)處分還是不動產(chǎn)的無權(quán)處分，受讓人的善意都表現(xiàn)為“在受讓時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)”，但動產(chǎn)和不動產(chǎn)的無權(quán)處分在善意判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上仍然存在著明顯的差異。一方面，在動產(chǎn)交易中，占有具有公信力。所以，受讓人應(yīng)當(dāng)從占有人占有動產(chǎn)的狀態(tài)中形成一定的信賴，即信賴他有權(quán)處分，這樣才受到保護(hù)。[8]但由于占有的公信力較低，受讓人不能僅僅憑借占有動產(chǎn)的事實(shí)當(dāng)然的相信其具有處分權(quán)，因而在判斷其是否具有處分權(quán)、受讓人是否具有合理的信賴時，還必須考察其他一系列因素，如價格的高低、交易的具體環(huán)境、交易的場所等。而且在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)大量的所有權(quán)保留、所有權(quán)讓與擔(dān)保等占有和所有權(quán)相互脫節(jié)的現(xiàn)象，占有的公信力更低。在這種情況下，更應(yīng)當(dāng)嘗試建立一種區(qū)別對待信賴占有的方法，而不能在善意取得制度中，僅僅憑借占有就能滿足信賴出賣人享有處分權(quán)的權(quán)利外觀要求。[9]與動產(chǎn)占有不同，不動產(chǎn)登記有國家信賴的支持，具有相當(dāng)高的公信力。受讓人有合理理由信賴登記展現(xiàn)出來的不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)就是真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)，因此只要受讓人是善意的，就可以取得不動產(chǎn)物權(quán)。所以，與動產(chǎn)善意取得相比，不動產(chǎn)善意取得中的善意判斷相對比較簡單。在通常情形下，只要受讓人信賴了登記，就是善意的。除非其明知登記錯誤，無需再考慮交易的環(huán)境等因素。另一方面，惡意的排除情況不同。在不動產(chǎn)中，異議登記也能排除第三人的善意，即真實(shí)權(quán)利人對登記權(quán)利真實(shí)性提出異議，登記機(jī)關(guān)將該異議記載于登記簿上。由于登記具有公開性，第三人據(jù)此完全可知登記錯誤，從而能提高警惕，防止無權(quán)處分的發(fā)生。[10]如果在存在異議登記的情況下，第三人仍然與登記權(quán)利人進(jìn)行物權(quán)變動，就不能認(rèn)定其是善意之人，他就要為自己的不慎行為所造成的不利負(fù)責(zé)。在動產(chǎn)交易中，判斷受讓人是否善意的一個重要因素，就是需要過多考慮價格的高低。此外，動產(chǎn)善意取得需要以受讓人取得占有為條件，而不動產(chǎn)無需受讓人實(shí)際占有不動產(chǎn)。3．如何判斷善意3．1應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)善意涉及道德上的判斷，是羅馬法殘留在現(xiàn)代民法的痕跡，它的價值主要在于給制度合理性提供道德說辭，但是，對善意的判斷需要借助客觀的標(biāo)準(zhǔn)。[11]主要原因在于，一方面，善意是一個從道德領(lǐng)域演進(jìn)到法律領(lǐng)域的抽象概念，盡管每個人對善意的看法不完全相同，但是法官在判斷受讓人是否構(gòu)成善意時，應(yīng)當(dāng)有一定的標(biāo)準(zhǔn)和方法，法官應(yīng)當(dāng)把受讓人受讓時的狀態(tài)用一般人的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，即在當(dāng)時情況下，一個合理的、一般的人在主觀上是否具有善意。另一方面，，法官在判斷善意時，不應(yīng)受到其個人主觀好惡的影響，不能僅僅根據(jù)其個人或者買受人的個人主觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷。在許多情況下，法官還需要根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)，從其他角度來判斷第三人是否為善意。例如，如果受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間有惡意串通的可能等情形，就不能認(rèn)為受讓人具有善意。3．2應(yīng)當(dāng)綜合考慮交易的各種因素除了需要采用一般人的標(biāo)準(zhǔn)之外，善意判斷還要考慮交易的時間、地點(diǎn)、場所、交易當(dāng)事人之間的關(guān)系等要素。這種判斷要根據(jù)不同的案件和交易的不同情況來進(jìn)行。具體來說，要考慮如下因素：3．2．1第三人在交易時是否已知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人如果第三人以前曾與轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行過系列交易或與轉(zhuǎn)讓人非常熟悉，就表明其知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人對交易的財產(chǎn)不具有處分權(quán)，因此在轉(zhuǎn)讓時不能認(rèn)為其有善意。3．2．2考慮轉(zhuǎn)讓的價格如果受讓人受讓物品的價格，與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r相比較明顯過低，而轉(zhuǎn)讓人和受讓人又不存在優(yōu)惠轉(zhuǎn)讓的合理理由和關(guān)系，這樣的轉(zhuǎn)讓人就有可能是無權(quán)處分人。3．2．3考慮交易的場所和環(huán)境如果受讓人是在公開市場上購買的商品，且出具了發(fā)票或辦理了相應(yīng)的手續(xù)，可以認(rèn)為第三人是善意的。相反，則表明第三人可能是非善意的。3．2．4考慮轉(zhuǎn)讓人在交易時是否行跡可疑如果轉(zhuǎn)讓人在交易時行跡可疑，則往往表明其是非善意的。3．2．5考慮轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系如果兩者之間具有親屬關(guān)系，則受讓人可能是非善意的。除此之外，法官還可以根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)，從其他角度來判斷第三人是否為善意。3．3受讓人的過失是否影響善意的成立按照《德國民法典》第932條第二款規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人的，非為善意?！盵12]如果受讓人已經(jīng)知道轉(zhuǎn)讓人并不是真正的所有權(quán)人,或者在重大過失的情況下沒有知曉,可以認(rèn)定受讓人存在惡意。重大過失中的“重大”意味著，在受讓標(biāo)的物時可以“明確”和“引人注意”地發(fā)現(xiàn)該標(biāo)的物屬于他人所有。如果受讓人采取很小的注意義務(wù)并且可以毫不費(fèi)力地發(fā)現(xiàn)存在無權(quán)處分，即“任何人在此情況下都可以發(fā)現(xiàn)”，則受讓人存在重大過失。在受讓人因重大過失而沒有發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分的情況下，受讓人不是善意的。德國法通過此種排除善意的辦法，進(jìn)一步擴(kuò)大了善意取得的適用范圍。這種做法的理論基礎(chǔ)在于，通過強(qiáng)調(diào)受讓人的注意義務(wù)，促使每個個體在交易中都負(fù)擔(dān)必要的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)。《物權(quán)法》在對善意取得的構(gòu)成要件方面，沒有引入德國國法的重大過失的概念，在界定善意時，只是使用了“不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道”的概念，我認(rèn)為，德國法的排除善意的方式，雖不無道理，但這等于在善意判斷方面引入了雙重的標(biāo)準(zhǔn)，從而使善意的判斷更為復(fù)雜。善意概念本身就包含了無過失，而惡意就意味著有過失。因?yàn)椋旱谝唬谌擞羞^失通常就是指他對出讓人是否享有處分權(quán)發(fā)生了判斷上的過錯，或者發(fā)生了某種誤解，這意味著第三人在判斷出讓人是否具有處分權(quán)時沒有盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。第二，不包括過失的善意概念，有助于簡化善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。王澤鑒教授指出，從善意的本意上來理解，他是不考慮有無過失的，但是，為了兼顧所有人利益和交易安全的立法目的，受讓人對于出讓人是否有受讓權(quán)力，要負(fù)擔(dān)一定的注意義務(wù)。謝在全教授也指出：受讓人不知出讓人無處分權(quán)是否出于過失固非所問，但依據(jù)客觀情勢，在交易經(jīng)驗(yàn)上，一般人皆可認(rèn)定無權(quán)處分的，即應(yīng)認(rèn)定為惡意。第三，一般過失或者輕過失也可能是非善意的，不能簡單的排除在非善意之外。[13]在善意判斷時增加沒有過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是要將第三人的一般過失排除在外，但在第三人因一般過失而相信出讓人具有處分權(quán)的情況下，作出這種排除不一定是合理的。3．4舉證責(zé)任方面對“善意”的舉證責(zé)任，表面看來是一個純粹的訴訟過程中的技術(shù)性問題，但因涉及到的是一個主觀心態(tài)這一較難查明的問題，即使法律會盡可能規(guī)定得具有可操作性，但立法的結(jié)果總是無法給出一個十分直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于受讓人主觀上是善意還是惡意的舉證責(zé)任的分配，其對當(dāng)事人利益的影響有時會產(chǎn)生不亞于對善意取得條件的規(guī)定。依我國現(xiàn)行的民事訴訟法所實(shí)行的誰主張誰舉證原則，在受讓人是否為善意取得的爭訴案件中，原告人只能是原所有權(quán)人。故有學(xué)者提出“至于善意之舉證，宜由否定受讓人為善意之人為之。”[14]此時，受讓人一般不會主動向法院提起確認(rèn)之訴而要求法院確認(rèn)其為善意取得人，而只是原所有權(quán)人為了維護(hù)自己利益以原告身份向法院提出善意取得不成立之訴．既然原所有權(quán)人以原告身份起訴要求確認(rèn)受讓人不是善意取得，如依誰主張誰舉證的一般規(guī)則，原所有權(quán)人就有義務(wù)證明受讓人為惡意．這就導(dǎo)致了推定受讓人為善意的結(jié)論。從以上分析可知，如果不在實(shí)體法中就受讓人是否為善意的舉證責(zé)任做出特別規(guī)定，依民事訴訟法的一般舉證責(zé)任規(guī)則，必然導(dǎo)出推定受讓人為善意的結(jié)果．從善意取得制度在立法上的價值取向來看，如果視善意取得為對所有權(quán)絕對保護(hù)的例外規(guī)定，就應(yīng)由第三人舉證證明其為善意作為其抗辯的理由。如果把善意取得定位為維護(hù)市場交易秩序所必須的基本制度，則應(yīng)推定第三人為善意，應(yīng)由原所有人舉證證明第三人“非善意”，原所有權(quán)人才能將該財產(chǎn)取回。從現(xiàn)代民法對善意取得制度的價值定位來看，應(yīng)由原所有權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任更為合理，即推定第三人為善意，主張第三人為惡意之人承擔(dān)舉證責(zé)任。但程序法中如何合理分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，一般要考慮下列因素：1)實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的宗旨；2)使裁判最大限度地貼近真實(shí)，為此要引入概率的分析方法；3)程序公正；4)訴訟經(jīng)濟(jì)。[15]從最大限度地使裁判結(jié)果接近事實(shí)，從實(shí)現(xiàn)程序公正和訴訟經(jīng)濟(jì)的角度來看，善意取得制度受讓方應(yīng)被推定為惡意或善意的問題，似乎又會得出另一種不同的結(jié)淪，即應(yīng)推定受讓人惡意為宜．一旦提起關(guān)于是否成立善意取得的民事訴訟，法律宜先推定受讓人為惡意，若受讓人能提供抗辯證據(jù)證明其為善意，則成立善意取得．這是因?yàn)榉舶l(fā)生無權(quán)處分人處分財產(chǎn)時，是受讓人參與了該交易活動，此行為發(fā)生在無權(quán)處分人與受讓人之間，絕大部分情況下原所有權(quán)人是處于不知曉狀態(tài)，原所有權(quán)人主張權(quán)利時，轉(zhuǎn)讓行為早已發(fā)生．對轉(zhuǎn)讓過程中出讓人和受讓人的心態(tài)只有受讓人自己最清楚，與原所有權(quán)人相比較，受讓人最接近事實(shí)，最清楚其受讓過程中是出于善意還是惡意．如果受讓人確實(shí)是出于善意，受讓人也能夠憑其自已參與受讓活動全過程的事實(shí)提供出相應(yīng)的證據(jù)來證明其為善意，通過提出證據(jù)來實(shí)現(xiàn)其抗辯．倘若要是推定受讓人為善意由原所有權(quán)人來主張受讓人惡意，則原所有權(quán)人因?yàn)槲磪⑴c無權(quán)處分人與受讓人之間的交易活動，離交易的事實(shí)和證據(jù)相當(dāng)遙遠(yuǎn)，即使受讓人是惡意，原所有權(quán)人也極難收集證據(jù)來證明受讓人的行為系惡意行為．這就很可能使得原本為維護(hù)交易秩序目的所設(shè)計的善意取得制度的立法目標(biāo)落空．最終導(dǎo)致大量的無權(quán)處分人與受讓人惡意串通合謀的行為，因?yàn)樵袡?quán)人舉證無法而被司法審判視為善意取得。因此，從平衡利弊的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在關(guān)于善意取得的實(shí)體民事立法中明確地規(guī)定，受讓方有義務(wù)提供證據(jù)證明其為善意，否則被推定為惡意．唯如此，才能在訴訟過程中維護(hù)原所有權(quán)人和受讓人之間的利益公平，通過程序正義來實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，保障善意取得制度不被惡意的受讓人濫用，實(shí)現(xiàn)物權(quán)法設(shè)定善意取得制度的立法初衷．當(dāng)然，推定受讓人為惡意而由其來提供證據(jù)來證明其為善意的立法模式，其弊端也是極為明顯的，這主要集中在有公權(quán)介入的關(guān)于脫離物的善意取得方面．不利于如何防范公權(quán)力的濫用，如何防范這種風(fēng)險及如何防范公權(quán)力的濫用，也是善意取得制度中所不能不考慮的一個現(xiàn)實(shí)問題．因此，在民事立法中明確推定取得人為惡意的同時，明確規(guī)定此種推定只限于民事訴訟．在非民事訴訟中，應(yīng)推定受讓人為善意。[16]4.善意的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)關(guān)于善意的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)，也是實(shí)踐中區(qū)分善意、惡意的重要問題。所謂善意的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)，指的是受讓人是否善意的具體時期。在羅馬法中，有初始善意與持續(xù)善意兩種觀點(diǎn)。前者為尤里安所主張，認(rèn)為善意的效力，在實(shí)行行為之時為善意就足夠了。后者為后期法學(xué)家所主張，認(rèn)為在發(fā)生效力的每一段時間都必須有善意的持續(xù)，這為優(yōu)士丁尼法典所采納。后來的“普布利亞那之訴”為保護(hù)交易安全，采用初始善意的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要行為時為善意，即使其后知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為缺乏法律根據(jù)或相對人沒有權(quán)利。也不失為善意。在現(xiàn)代，受讓人何時為善意，才構(gòu)成善意取得，學(xué)者大致有以下幾種觀點(diǎn)：(1)受讓財產(chǎn)時為善意；(2)應(yīng)視受讓財產(chǎn)占有之情形而定；(3)應(yīng)推定為受讓人為法律行為時。上述觀點(diǎn)中，第一種不夠嚴(yán)謹(jǐn)，“受讓財產(chǎn)時”為一模糊概念，且不是法律上的規(guī)范用語；第二種觀點(diǎn)較為合理，但存在缺乏標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)踐中不易操作的缺陷，應(yīng)進(jìn)一步具體化。對于第三種觀點(diǎn)，其沒有將法律行為成立與法律行為生效分開考察，混淆了二者的區(qū)別。[17]法律行為的成立，屬事實(shí)判斷問題；法律行為的生效，則屬價值判斷問題。法律行為的成立與生效時間可以不同，存在時間差，在附延緩條件或延緩期限的法律行為中，法律行為已經(jīng)成立，但不馬上生效。此時，因條件未成熟或期限未至，受讓人享有的只能是一種期待權(quán)，并未獲得任何實(shí)際權(quán)利，該期待權(quán)不足以與受讓人真正和實(shí)際享有的現(xiàn)實(shí)權(quán)利進(jìn)行對抗。此時，若知出讓方為無權(quán)轉(zhuǎn)讓人則不構(gòu)成受讓人善意。[18]我們認(rèn)為，善意取得中，第三人的善意應(yīng)視受讓財產(chǎn)占有之情形而定，并要求法律規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的邏輯結(jié)構(gòu)已完成。具體言之，現(xiàn)實(shí)交付時就是交付當(dāng)時；簡易交付時就是讓與合意達(dá)成之時；占有改定或指示交付時則為受讓人取得間接占有或取得返還請求權(quán)之時。需特別指出的是，在所有權(quán)讓與附停止條件時，因條件成就常在一段時間之后，故如以條件成就作為判斷善、惡意的準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)，則不利于受讓人。因此，為維護(hù)交易安全，以物交付之時為準(zhǔn)據(jù)時點(diǎn)，似較合理。[19]綜上，如果交易行為完成一部分時得知出讓人為非所有人，還繼續(xù)與其進(jìn)行交易或故意加快交易速度的，應(yīng)認(rèn)為是非善意。與動產(chǎn)善意取得相比，不動產(chǎn)善意取得存在登記，它的完成不是由當(dāng)事人可以控制的，它取決于登記機(jī)關(guān)的工作機(jī)制和效率，這導(dǎo)致在善意時點(diǎn)的判斷上出現(xiàn)以申請登記時間為準(zhǔn)和以登記完畢時間為準(zhǔn)的不同爭論。我們知道，不動產(chǎn)物權(quán)變動的完成要以不動產(chǎn)登記的完成為準(zhǔn)，沒有登記當(dāng)然就不能導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的變動，在此意義上，善意時點(diǎn)應(yīng)以登記完成為準(zhǔn)。但是，正因?yàn)樯暾埖怯浐偷怯浲瓿芍g存在時間差，而當(dāng)事人又不能控制登記完成的時間，如果這個時間差比較長，而在申請時為善意的第三人在此期間因?yàn)楦鞣N原因了解到出讓人無權(quán)處分的情況，此時否定善意取得，顯然不利于第三人的利益。而且，只要第三人向登記機(jī)關(guān)遞交登記申請時為善意，就足以表明其交易行為具有正當(dāng)性，登記程序的進(jìn)展也是正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。故而，在不動產(chǎn)善意取得，第三人的善意應(yīng)當(dāng)以申請登記作為時點(diǎn)，之后即使第三人知悉無權(quán)處分，也不妨礙善意取得的構(gòu)成。結(jié)語“善意”作為善意取得制度的核心內(nèi)容，旨在維護(hù)交易安全，但對于善意的具體標(biāo)準(zhǔn)，各學(xué)者仍是仁者見仁，智者見智。而且在新頒布實(shí)施的《中華人民共和國物權(quán)法》中將動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)善意取得進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，這就要求在今后的立法和司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確具體的區(qū)分和認(rèn)定，將善意具體化，有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。注釋[1](意)彼德羅.彭梵得.黃風(fēng)：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992，第153頁；[2]王澤鑒：《民法物權(quán)·通則·所有權(quán)》，1993年，第122頁；[3]謝在全：《民法物權(quán)》（上），1989年，第103頁；[4]周楠：《羅馬法原論》，商務(wù)印刷出版社，1994年，第646頁；[5]汪澤：《民法上的善意、惡意及其運(yùn)用》，河北法學(xué)，1996年，第一期；[6]王冬梅：《論善意取得制度中的善意標(biāo)準(zhǔn)》，華東交通大學(xué)學(xué)報，2003年，第三期；[7]梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年，第230&440頁；[8]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，臺灣1988年版，第101頁；[9]Westermann,Sachenrecht,BandⅠ,GrundlagenundRechtderbeweglichenSachen,1990,S.337。轉(zhuǎn)引自王利民：《善意取得制度的構(gòu)成》，中國法學(xué)，2006年，第四期；[10]常鵬翱：《物權(quán)程序的建構(gòu)與效應(yīng)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第304–320頁；[11]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第228頁；[12]MunchKomn—Quack,2.Aufl.,§932,Rdnr.32ff.轉(zhuǎn)引自王利民：《善意取得制度的構(gòu)成》，中國法學(xué)，2006年，第四期；[13]王利民：《善意取得制度的構(gòu)成》，中國法學(xué)，2006年，第四期；[14]王澤鑒：《民法物權(quán)（通則·所有權(quán)）》，中國政法大學(xué)出版社，1992年，第214頁；[15]田平安：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第517頁；[16]張彩霞、吳玉娟：《如何認(rèn)定善意取得制度中的“善意”》，經(jīng)濟(jì)論壇，2007年12月；[17]余淑玲：《善意取得制度初探》，武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1996年，第六期；[18]段春毅：《善意取得制度構(gòu)成要件研究》，沈陽師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2000年，第三期；[19]王澤鑒：《民法物權(quán)》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社，2001年，第211頁。參考文獻(xiàn)[1]常鵬翱：《物權(quán)程序的構(gòu)建與效應(yīng)》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版；[2]王利明：《保護(hù)私有財產(chǎn)不是私有化》，《中國青年報》，2006年3月6日；[3]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；[4]肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度的研究》，法律出版社，2003年版；[5]梁慧星：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社，2003年版；[6]徐國棟：客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題，中國私法網(wǎng)，2004年；[7]王澤鑒：《民法物權(quán)》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社，2001年；[8]王利民：《民法新論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1987年；[9]汪澤：民法上的善意、惡意及其應(yīng)用，河北大學(xué)，1996年；[10]余淑玲：《善意取得制度初探》，武漢大學(xué)學(xué)報，1996年；[11]段春毅：《善意取得制度構(gòu)成要件研究》，沈陽師范學(xué)院學(xué)報，2000年第三期；[12]巴里，尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社，1989年；[13]謝在全：《民法物權(quán)論》，臺灣三民書局，1989年版；[14]王家福：《經(jīng)濟(jì)法律大辭典》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，1992年；[15]梁慧星：《物權(quán)法》，法律出版社，2003年；[16]孫憲忠：《再論物權(quán)行為理論》，載《中國社會科學(xué)》，2001年第五期；[17]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年[18]肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律