國際經(jīng)濟(jì)法論文

外資并購國家安全審查制度研究-以美國立法為視角2008年12月，中國太陽能巨頭皇明機(jī)關(guān)獲得了高盛集團(tuán)和鼎輝國際投資公司近1億美元的注資，1此投資不禁讓人聯(lián)想到三年前凱雷并購徐工。過去幾年，一些行業(yè)領(lǐng)頭的企業(yè)先后被外資入股或控股。其中包括世界排名第一的國際紙業(yè)公司入股山東太陽紙業(yè)；2法國SEB集團(tuán)入股蘇泊爾；3英國RichKeen公司與統(tǒng)一控股完達(dá)山；4高盛和摩根斯坦利投資湖南太子奶集團(tuán)等。5面對本國企業(yè)的"淪陷"，讓我們不得不深思這樣一個問題：立法政策上在促進(jìn)外資并購的同時，是否應(yīng)就涉及國家安全之特定產(chǎn)業(yè)采行適度之管制措施？答案是肯定的，這也是本文的研究重點(diǎn)。一、外資并購國家安全審查概述（一）外資并購內(nèi)涵外資并購實(shí)際上是企業(yè)并購按照主體進(jìn)行劃分的一種類型，要準(zhǔn)確理解外資并購，首先應(yīng)明確并購的含義。一般認(rèn)為，并購這一概念來源于對英文Merger&Acquisitions(通?？s寫為"M&A")的翻譯。目前在我國，并購是企業(yè)兼并和收購的統(tǒng)稱。兼并則是指公司的人格被另一公司所吸收，存續(xù)公司承受被兼并公司的財產(chǎn)、責(zé)任、特權(quán)與權(quán)力，被兼并公司不再作為獨(dú)立的法律實(shí)體存在。6收購，是指一家企業(yè)以支付現(xiàn)金、股票或者其它有價證券為代價，收購目標(biāo)公司部分或者全部的資產(chǎn)或股權(quán)，以取得該企業(yè)控制權(quán)的一種行為。其次，要理解外資的含義。外資的認(rèn)定實(shí)際上是外國投資者國籍的識別問題，外國投資者一般包括外國企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織以及外國公民。對于外國私人投資者的國籍識別，比較簡單，我國實(shí)行嚴(yán)格的國籍標(biāo)準(zhǔn)，只要是非中國國籍的外國公民或無國籍公民，均視為外國投資者。但是對于外國企業(yè)國籍的認(rèn)定，我國的立法和司法實(shí)踐中則沒有形成統(tǒng)一的理解和看法，而是交叉使用"資本控制主義標(biāo)準(zhǔn)"和"設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)"。7因此所謂外資并購購是指外國企業(yè)為了某種經(jīng)濟(jì)目的，通過一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收購東道國企業(yè)的全部或者部分股份或資產(chǎn)，對東道國企業(yè)參股、相對控股或控股，最終取得東道國企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)或?qū)嶋H控制權(quán)的企業(yè)經(jīng)濟(jì)行為。8（二）外資并購國家安全審查內(nèi)涵目前國內(nèi)外學(xué)者對于外資并購國家安全審查均沒有統(tǒng)一的定義。但從該制度設(shè)立的目的來看，可對外資并購國家安全審查做如下概括：外資并購國家安全審查是指一國對可能危及國家安全的外資并購進(jìn)行審查，并采用限制性的措施來規(guī)制該危害國家安全的外資并購行為的做法。由此可見，要正確把握外資并購國家安全審查，首先必須對"國家安全"予以明確的界定。國家安全是一個歷史的，不斷演變的概念，國內(nèi)外學(xué)者在不同時期對這一概念都有不同的診釋。例如佛農(nóng)·戴科指出："安全不僅是國家最終生存的欲望，而且是國家生存在重要利益和價值觀不受威脅的環(huán)境中的欲望。"9阿諾德·沃爾弗斯認(rèn)為："國家安全在客觀意義上是指不存在對既定價值觀構(gòu)成威脅的狀況，在主觀意義上是指不存在既定價值觀可能受到攻擊的恐懼。"10......當(dāng)代世界的安全己不再是傳統(tǒng)意義上的軍事安全，而是軍事安全和政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會安全、環(huán)境或生態(tài)安全等的有機(jī)結(jié)合，因此，有人將其稱為"綜合安全"。11筆者認(rèn)為，面對日益復(fù)雜的并購交易和國際形勢，國家安全的寬泛理解應(yīng)該是切實(shí)可行的，我國由此可以擁有合理的自由裁量權(quán)，根據(jù)個案的情況享有必要的靈活度，以最終滿足維護(hù)國家安全的需要。另外我國還可以借鑒美國對國家安全的考慮，不再局限于直接影響軍事和國防產(chǎn)業(yè)的并購交易，還要充分考慮到任何可能對國家安全產(chǎn)生負(fù)面作用的行業(yè)、設(shè)施、技術(shù)等。（三）外資并購安全審查制度確立的意義外資并購是一把"雙刃劍"，既可能產(chǎn)生積極效應(yīng),也可能造成消極效應(yīng)。一方面，并購行為可能有利于國內(nèi)企業(yè)引進(jìn)資金、技術(shù)和先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，有利于優(yōu)化相關(guān)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式。另一方面，在引進(jìn)外資的同時，如果監(jiān)管不力，中國產(chǎn)業(yè)安全將遭重創(chuàng)。大規(guī)模的外資并購將影響中國的產(chǎn)業(yè)格局，擠壓國內(nèi)中小企業(yè)的發(fā)展；以資金換取國內(nèi)稀缺資源的控制權(quán)，中國大量戰(zhàn)略性資源的外流，將成為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展的"瓶頸"；國內(nèi)企業(yè)在外資控制下，淪為國際產(chǎn)業(yè)鏈低端，民族品牌遭重創(chuàng)，影響自主品牌在世界范圍內(nèi)做大做強(qiáng)。所以，國家安全審查機(jī)制，就是窗戶上的紗窗，引進(jìn)外資"涼風(fēng)"的同時，隔阻對國家安全造成危害的"蚊蟲"，更加優(yōu)化地利用外資。12外資并購國家安全審查制度正是基于解決外資并購中的這些弊端而應(yīng)運(yùn)而生。其具體意義體現(xiàn)如下：第一，外資并購國家安全審查有利于保障一國的國家安全利益。13第二，外資并購國家安全審查有利于防止壟斷的產(chǎn)生。第三，外資并購國家安全審查有利于保護(hù)民族工業(yè)的發(fā)展，防止產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡。14第四，外資并購國家安全審查有利于防止一國行業(yè)過度依賴外國的技術(shù)，喪失創(chuàng)新能力。二、它山之石可以攻玉美國是外資并購國家安全審查立法最為完善的國家，其經(jīng)驗(yàn)是我國值得借鑒的地方。（一）美國外資并購國家安全審查立法的演變20世紀(jì)80年代，美國為了應(yīng)對外國企業(yè)(主要是日本企業(yè))的大范圍收購，通過了1988年奧姆尼巴斯貿(mào)易與競爭法（theOmnibusTradeandCompetitivenessActof1988）第5021節(jié)，修訂了《1950年國防生產(chǎn)法》(ThedefenseProductionActof1950)的第721節(jié)，也就是"?？松毁M(fèi)羅里奧修正案"(Exon-Florioamendment)。該法也就被稱為"?？松毁M(fèi)羅里奧條款"（Exon-Florioprovision，以下簡稱1988年法)。15該法成為美國規(guī)制外資并購、保護(hù)國家安全的基本法。為確保1988年法順利實(shí)施，其后出臺了1911年的《關(guān)于外國人并購、收購接管的條例》(RegulationPertainingtoMergersAcquisitionsandTakeoverbyForeignPerson)。1993年《國防授權(quán)法》(theNationalDefenseAuthorizationAct)第837節(jié)(a)款對1988年法進(jìn)行了修訂，該修正案又被稱作伯德修正案(ByrdAmendment)。"9·11"事件使美國進(jìn)一步提高對國家安全的敏感度，再次修訂《1950年國防生產(chǎn)法》(ThedefenseProductionActof1950)的第721節(jié)，以進(jìn)一步加強(qiáng)和完善美國的外資并購中的國家安全審查，并于2007年7月26日由美國總統(tǒng)簽署了《2007年外國投資與國家安全法案》（簡稱FINSA）。16為確保其得以實(shí)施，于2008年對1991年實(shí)施細(xì)則-《外國人合并、收購和接管》進(jìn)行了第三次修訂（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則草案》。172007年和2008年美國相繼出臺了FINSA和《外國人合并、收購、接管條例》，對美國外資并購國家安全審查制度做出了重大修改，涉及到審查對象、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序和審查機(jī)構(gòu)等方面。對審查對象的修改，主要是對"受管轄的并購交易"的范圍進(jìn)行了明確，同時對"不受管轄的并購交易"做出了列舉。對審查標(biāo)準(zhǔn)的修改，主要體現(xiàn)在對"關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施"做出了界定，增加了CFIUS在審查時所考慮的6項(xiàng)因素，明確了與"國家安全"相關(guān)的"國家安全擔(dān)憂"。對審查程序的修改，增加了審查前磋商、交易方須提供的信息，規(guī)定了并購交易審查的重新提起程序。對審查機(jī)構(gòu)的修改，主要體現(xiàn)在增加和變動了CFIUS的成員，引入了牽頭部門，加強(qiáng)了國會監(jiān)督。18（二）美國外資并購國家安全審查的具體規(guī)定1、實(shí)體規(guī)定第一，審查機(jī)關(guān)。1988年，美國國會通過修正案后，當(dāng)時的美國總統(tǒng)布什根據(jù)《第12661號行政命令》，正式指定在美外國投資委員會(CFIUS)作為該修正案的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對外資并購交易進(jìn)行國家安全審查。191993年，在美國國會建議下，《美國第12860號行政命令》決定擴(kuò)大委員會構(gòu)成：擴(kuò)大后的成員包括美國國家科技政策辦公室主任、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理和總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理。2003年2月，又增加了國土安全部成員，從而使CFIUS成員發(fā)展至12名。20并購審查程序的各階段應(yīng)確保有效、透明和可預(yù)見，并購方應(yīng)當(dāng)有足夠的和及時的信息來了解支持不利決定的事實(shí)和法律依據(jù)，并有機(jī)會在最終決定作出前對這些依據(jù)作出反應(yīng)，有適當(dāng)?shù)臋C(jī)會表達(dá)自己的觀點(diǎn)。31（3）處罰第一，交易方在安全審查中，因故意或重大過失虛假陳述或有重大遺漏時，委員會根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，處以罰款；32第二，交易方不履行與委員會達(dá)成的整改協(xié)議，給國家安全造成危害的，委員會除否決已完成的并購交易外，對違反方處以罰款；第三，被處罰方在接到處罰通知時，通過行政復(fù)議或者行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。第四，委員會的處罰并不影響因危害國家安全而造成的其他刑事、民事處罰。四、結(jié)束語外資并購國家安全審查是由國家安全利益多決定的，是東道國依據(jù)國家主權(quán)對外資進(jìn)行規(guī)制的方式，是國家安全戰(zhàn)略在外資領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。美國對外資并購的謹(jǐn)慎態(tài)度，以及相關(guān)外資并購國家安全審查立法的完善，充分顯示出外資并購國家安全審查對國家安全的重要作用。因此，當(dāng)我們在利用外資并購這把"雙刃劍"時，要重視國家安全審查的作用，并在借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)的基礎(chǔ)上完善我國的外資并購國家安全審查制度。1《高盛稱不會放慢中國投資步伐，關(guān)注兩行業(yè)》，/2009/08/24/42963_all.html，訪問日期：2010年12月20日。2《太陽紙業(yè)3.73億轉(zhuǎn)讓三公司股權(quán)》，/a/20090807/000175.htm，訪問日期：2010年12月20日。3《外資并購"蘇泊爾"獲商務(wù)部批準(zhǔn)》，/20070412/n249372357.shtml，訪問時間：2010年12月20日。4《統(tǒng)一3億購?fù)赀_(dá)山15%股權(quán)，統(tǒng)一借殼進(jìn)入大陸乳液》，/fortune/2005-07/16/content_3225838.htm，訪問時間：2010年12月20日。5《湖南太子集團(tuán)獲高盛及摩根士丹利等私募投資》，/news/view_3219.html，訪問日期：2010年12月20日。6江平：《新編公司法教程》，法律出版社1998年版，第54頁。7"資本控制主義標(biāo)準(zhǔn)"就是指只要企業(yè)的資本由國外的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人所控制，該企業(yè)即為外國投資者。"設(shè)立地標(biāo)準(zhǔn)"是指以企業(yè)的成立地或者登記注冊地來確定企業(yè)國籍，來確定其是否為外資。具體參見戈宇：《公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作指南》，法律出版社2004年版，第27頁。8史建三、石育斌、易芳：《中國并購法律環(huán)境與實(shí)務(wù)操作》，法律出版社2006年版，第135頁。9VernonVanDyke,International,NewYork:Appleton-Century-CroftsInc.,1957,p.35.轉(zhuǎn)引自鄒琪等：《反補(bǔ)貼與中國產(chǎn)業(yè)安全》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第142頁。10ArnoldWolfers,"NationalSecurityasanAmbiguousSymbol,"inArnoldWolfer,DiscordandCollaboration,p.150.轉(zhuǎn)引自鄒琪等：《反補(bǔ)貼一與中國產(chǎn)業(yè)安全》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第142頁。11鄒琪等：《反補(bǔ)貼與中國產(chǎn)業(yè)安全》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第142-143頁。12這是李炳炎接收《上海國資》采訪時提出的觀點(diǎn)。詳見《外資并購需要國家安全審查機(jī)制》，/gb/gzw/shgz/node489/node541/userobject1ai50841.html13楊迅雷：《論美國外資并購國家安全審查》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文2006年，第6頁。14鄒琪等：《反補(bǔ)貼與中國產(chǎn)業(yè)安全》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第10頁。15邵沙平，王小承：《美國外資并購國家安全審查探析》，載《法學(xué)家》2008年第3期，第96頁。162006年2月對迪拜港口國際公司收購英國航運(yùn)公司(P&O)的六個美國港口運(yùn)營權(quán)的審查是直接促成了FINSA的出臺。2006年，全球最大的港口建設(shè)開發(fā)集團(tuán)，阿拉伯聯(lián)合酋長國國營公司迪拜港口世界(DubaiPortsWorld，即DPW)著手收購英國航運(yùn)公司(P&O)，并接手其在美國六個主要港口的經(jīng)營權(quán)。CFIUS的成員一致同意批準(zhǔn)該項(xiàng)并購交易，布什總統(tǒng)當(dāng)初也認(rèn)為該并購交易符合美國國家利益，理由包括：阿拉伯聯(lián)合酋長國是美國在中東的重要盟友之一，阻止該收購可能對在美國直接提供了500萬個就業(yè)機(jī)會的外國投資起到抑制作用。但美國國會和主流媒體卻以政治和意識形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)對這宗并購交易大肆反對，理由包括：兩個"9·11"的劫機(jī)者來自于阿拉伯聯(lián)合酋長國，支持"9·11"恐怖襲擊事件的資金在阿拉伯聯(lián)合酋長國政府不知情的情況下經(jīng)過了該國的銀行系統(tǒng)轉(zhuǎn)賬，在重壓之下，迪拜港口世界最終放棄了收購。迪拜港口世界收購美國港口運(yùn)營權(quán)事件在美國上下產(chǎn)生了巨大的影響，許多美國人士認(rèn)為美國的外資監(jiān)管法律和機(jī)構(gòu)存在問題，不能很好地起到維護(hù)美國國家安全的作用。在這種情況下，美國國會通過了FINSA，并經(jīng)布什總統(tǒng)簽署成為法律，于2007年10月24日生效。韓龍、沈革新：《美國外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展》，載《時代法學(xué)》2010年第5期，第95頁。17SeeFederalRegister/Vol.73,No.79/April23,2008/proposedRules.18韓龍、沈革新：《美國外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展》，載《時代法學(xué)》2010年第5期，第93頁。19《CommitteeonForeignInvestmentsintheUnitedStates(CFIUS)Http://www.treasgov/offices/international-affairs/exon-florio，訪問日期：2010年12月20日。20陳宜飚：《美門口的野蠻人·聯(lián)想并購第三方勢力》，/GB/42891/42895/3163069.html，訪問日期：2010年12月20日。21王小瓊、何焰：《美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示--兼論《中華人民共和國反壟斷法》第31條的實(shí)施》，載《法商研究》2008年第6期，第11-21頁。22劉東洲：《美國外資監(jiān)管中國家安全審查制度研究》，載《法學(xué)雜志》2006年第6期，第145-147頁。23鄒琪等：《反補(bǔ)貼與中國產(chǎn)業(yè)安全》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第23頁。24theForeignInvestmentandNationalSecurityActof2007,section2.252005年，歷時半年、涉及金額達(dá)185億美元的"中國海洋石油有限公司并購美國優(yōu)尼科公司案"在世界輿論界引起了軒然大波