依法行政的個案闡釋-“中國藥價第一案”的行政法理分析

依法行政的個案闡釋——“中國藥價第一案”的行政法理分析[摘要]：依法行政原則作為依法治國原則的核心要素，是近代法治國家行政管理和行政服務的一項基本原則。但對這一原則的貫徹落實卻可能因適用主體與具體環(huán)境條件等主、客觀方面的各種因素影響而大相徑庭，“中國藥價第一案”更讓我們感到了走向法治的困惑。[關鍵詞]：合法行政合理行政公正行政個案分析隨著“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略在黨的十五大報告中的提出，及隨后作為憲法修正案被莊嚴地寫進憲法，實現(xiàn)依法治國，建設社會主義法治國家已成為我國民主法制建設的重要任務和基本目標。實現(xiàn)依法治國具體要求是要在健全和完善社會主義法制的基礎上，有效推進政府依法行政、維護司法獨立和公正、增強社會的民主法治意識。而其中首要的、核心的要求是推進政府依法行政、增強國家公職人員（特別是行政執(zhí)法人員）的法治觀念和依法辦事能力。江澤民同志在黨的十五大報告中明確指出：“一切政府機關都必須依法行政，切實保障公民權利……”。依法行政原則是近代社會法治國家行政管理所普遍奉行的一項基本原則，也是社會主義民主政治條件下國家行政管理和行政服務的一項基本原則，它要求國家行政機關行使行政權力管理和服務社會時，必須堅持合法、合理、公平、公正、效率并承擔違法行政所產(chǎn)生的法律責任，它體現(xiàn)了法治行政、民主行政、責任行政和服務行政的現(xiàn)代行政理念的原則性要求。作為國家行政機關在行使行政權管理和服務社會的一項基本的原則性要求，依法行政原則在具體的行政行為過程中如何才能得到確實的貫徹落實呢？正如其他政策性或法律性原則一樣，抽象的原則在具體案件中的適用需要一個具體化的過程，而這一具體化過程可能因參雜了適用主體與具體環(huán)境條件等主觀和客觀兩個方面的各種因素，從而使這一原則在最后的結果上與我們的希望大相徑庭，這也可在本文所將要評述的案件中窺見一斑。一、個案情況簡介：廣州貝氏藥業(yè)有限公司訴國家計委（現(xiàn)國家發(fā)展與改革委員會）政府藥品定價案為規(guī)范藥品市場，消除藥品虛高價格，落實對列入國家基本醫(yī)療保險藥品目錄藥品開展政府定價的工作，2001年1月，被告國家計委下發(fā)了計價格[2001]13號《關于單獨定價藥品價格制定有關問題的通知》（以下簡稱《藥品定價通知》）。2001年8月9日，原告廣州貝氏藥業(yè)有限公司按照該通知的要求，申請被告國家計委對其生產(chǎn)的100mg*10片/盒及100mg*20片/盒兩種規(guī)格的貝立德氧氟沙星予以政府單獨定價，并提出價格分別為20.20元及40元的定價申請。被告根據(jù)原告的申報材料，于2001年12月15日作出計辦價格[2001]1492號《國家計委辦公廳關于印發(fā)30種抗感染類藥品單獨定價方案（暫行）通知》（以下簡稱“計價格[2001]1492號通知”），確定原告生產(chǎn)的仿制藥品貝立德氧氟沙星100mg*10片/盒及100mg*20片/盒兩種規(guī)格分別定價為8元及15.5元。原告對該《通知》不服，于2002年1月14日向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷被告的定價行為，判令被告給原告比照日本第一制藥株式會社（以下簡稱“日本第一制藥”）及上海信誼藥業(yè)有限公司（以下簡稱“信誼藥業(yè)”）生產(chǎn)的氧氟沙星的定價重新定價。在該案的審理過程中，原被告雙方主要針對以下兩個事實引發(fā)爭議：一是被告將氧氟沙星按仿制藥品與原研藥品進行區(qū)別定價是否合法、是否合理？二是被告對原告藥品單獨定價的程序是否合法，即是否應當舉行價格聽證？在區(qū)別定價方面，原告認為：原告生產(chǎn)的氧氟沙星雖然屬于仿制藥品，但與原研制藥品具備相同質量。被告對原研制藥品的定價是仿制藥品的2倍多，1該區(qū)別定價的行為主要證據(jù)不足，顯失公正，侵犯了原告的公平競爭權。被告辯稱：被告本次定價是依據(jù)《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）、《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥管法》）、《藥品政府定價辦法》等有關法律和規(guī)章制定，在區(qū)別仿制藥品與原研藥品的前提下，根據(jù)仿制藥品的社會平均成本和市場供求情況，通過比較北京雙鶴藥業(yè)的仿制藥品的生產(chǎn)成本，逐項審定原告的成本申報材料制定的。在定價程序方面，原告認為：被告自行制定的《關于改革藥品價格管理的意見》第四項明確規(guī)定：“需要單獨定價的藥品，由價格主管部門及時主持召開聽證會進行公開審議”。被告對原告藥品的單獨定價未舉行聽證會聽取原告意見，屬于程序違法。被告辯稱：舉行價格聽證的目的是聽取有關方面的意見，為其作出正確的價格決策提供參考，由于目前法律沒有對價格聽證的形式作出明確的要求，被告依據(jù)《價格法》、國家計委《藥品定價通知》、《藥品單獨定價論證會試行辦法》有關規(guī)定，組織專家論證會，并結合全國人大代表、全國政協(xié)委員對藥品價格虛高的反映意見，作出的定價行為應認為達到了聽取了各方面的意見的目的。法院經(jīng)審查認定：被告對原告藥品的定價，是在開展了藥品價格及成本調查后，以多種方式聽取了各方面的意見，依照《價格法》第21條、《藥品管理法》第55條規(guī)定的政府定價原則，并根據(jù)原告藥品的成本、質量、療效等具體情況，在高于該類藥品的政府統(tǒng)一定價的基礎上制定的，符合政府定價的法定原則，與相關法律規(guī)定沒有沖突；原告要求比照其他企業(yè)的日本第一制藥和上海信誼藥業(yè)的藥品定價為其重新定價，因其他企業(yè)藥品定價不屬于本案的審查范圍，法院不予支持；但被告有關仿制藥品與原研藥品相比較的意見，缺乏明確的法律依據(jù)?！秲r格法》、《藥品管理法》及國家計委《政府價格決策聽證暫行辦法》、《國家計委價格聽證目錄》并未將氧氟沙星的定價列入聽證的范圍，原告以被告未舉行價格聽證會為同要求撤銷對其的定價行為，缺乏法律依據(jù)。據(jù)此，一審法院作出（2002）一中行初字89號“行政判決書”判決駁回原告訴訟請求，原告不服上訴，二審法院北京市高級人民法院作出（2002）行高字第66號“行政判決書”，維持原判。二、這起在業(yè)界轟動一時的價格官司——“中國藥品定價第一案”，最終以原告的訴訟請求被駁回，政府定價行為在結果上得以維持而告終。但是該案所引發(fā)的問題不應該就此結束，因為，每一個具備正常智力的人，都會為這樣的問題感到困惑：為什么對于具備同樣質量的藥品2，政府卻給予相差兩倍多的最高限定性定價，而這樣的定價行為卻沒有被法院撤銷？僅僅是因為它們名稱不同，還是因為它們“中外有別”？3在中國社會主義經(jīng)濟由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉變及市場經(jīng)濟體制的建立和完善過程中，以政府藥品定價為代表的大量計劃經(jīng)濟體制下存在的政府經(jīng)濟管制行為仍然充斥在市場經(jīng)濟的每一個角落。但作為法學的視角，本文沒有必要、也沒有能力去重復經(jīng)濟學、行政管理學所應當研究的政府經(jīng)濟管制的必要性以及管制方法的科學性的考查。法學界所要關注的應該是、或者說主要是對這些大量既有的宏觀和微觀的政府經(jīng)濟管制行為的法律控制。從行政法的視角來看，也就是對經(jīng)濟行政領域的抽象經(jīng)濟行政行為和具體經(jīng)濟行政行為的法律控制。但事實上，由于法律規(guī)范體系的不健全，存在于我國經(jīng)濟領域的大量經(jīng)濟行政行為還處于“無法可依”的狀態(tài)，它們仍然還僅僅是受著政府變幻莫測的政策管制。根據(jù)行政法理論和現(xiàn)行法律的規(guī)定，對行政行為的法律控制主要是對行政行為的主體資格、行為內容和行為程序的控制，表現(xiàn)為對行政行為的合法性及合理性的審查。依法行政原則不僅要求行政權必須合法的行使，而且更重要的是要求行政權應當公正、合理、科學的行使，要使得合法但不公正、不合理、不科學的行政行為得到有效的事前防范和事中、事后糾正，特別是事后的糾正，要使得行政機關的違法、不公正、不合理或不科學的行政有同樣的能夠得到糾正的機會并追究責任。因此，依法行政原則包含了合法行政、合理行政、公正行政和責任行政的具體原則要求。4合法行政原則要求行政權的行使要主體合法（資格、權限）、依據(jù)合法、程序合法及行政行為的內容和形式合法等。合理行政原則要求行政行為的內容要客觀、適度、合乎人類理性，即行政權的行使應當具有合法的目的、正當?shù)膭訖C、應當考慮正當?shù)囊蛩囟荒芸紤]不相關的因素，使行政行為符合人之常理，符合立法的目的和精神。公正行政原則要求行政機關必須平等地、無偏私地行使行政權，要做到：一切相等的情況必須平等地對待，一切在這方面不相等的情況必須不平等地對待，比較不平等的對待必須和比較不相等的情況保持對應關系。5責任行政原則不僅要求行政機關及其公務員對其所實施的行政活動應當承擔法律責任，不容許只行使權力而沒有相對應的法律責任的現(xiàn)象存在，而且要求行政機關及其公務員在行使行政權時主觀上要有責任的思想意識。三、合法行政是構成依法行政原則的前提和根本。在行政法理上，合法行政原則包含以下幾個方面的具體要求：（1）行政權的享有必須要有法律依據(jù)，即表現(xiàn)為法律所規(guī)定的行政主體享有的行政職權和行政職責；（2）行政權的行使必須符合法律的規(guī)定，包括法律對行政主體的權限規(guī)定、對行政行為的實體內實行價格論證會的形式，并沒有達到聽取申請人的意見的目的。但該政府定價行為不合理、顯失公正之處更主要體現(xiàn)在實體方面。首先來考查行為實體內容。被告在認定原告生產(chǎn)的氧氟沙星屬于仿制藥品的事實基礎上，對仿制藥品與原研制藥品進行了區(qū)別定價，對原告仿制藥品的定價的方式有二：一是調查原告生產(chǎn)氧氟沙星的成本，根據(jù)成本進行定價；二是比照另一同類藥品，即北京雙鶴藥業(yè)生產(chǎn)的仿制氧氟沙星的生產(chǎn)成本，進行以成本為依據(jù)的定價。也就是說，被告對原告藥品的定價的主要事實依據(jù)是原告生產(chǎn)該產(chǎn)品的生產(chǎn)成本。那么，被告的定價行為是否符合經(jīng)濟規(guī)律呢？根據(jù)經(jīng)濟學理論，商品的價格以價值為基礎并受社會供求關系的影響，價格圍繞價值上下波動；商品的價值量由生產(chǎn)該商品的社會必要勞動時間決定，社會必要勞動時間是生產(chǎn)該產(chǎn)品的社會平均勞動時間。因此，從商品的價格與生產(chǎn)成本來看，同類同質產(chǎn)品的價格應該是由生產(chǎn)該產(chǎn)品的社會平均成本決定的，而不是由生產(chǎn)該產(chǎn)品的個別生產(chǎn)成本決定的。因此，本案被告根據(jù)原告藥品的個別生產(chǎn)成本來對原告產(chǎn)品定價，在沒有證明原告藥品的生產(chǎn)成本與該產(chǎn)品的社會平均生產(chǎn)成本相當?shù)那闆r下，是不符合經(jīng)濟規(guī)律的。其次來考查行為結果。在本案一、二審過程中，原告已經(jīng)提出證據(jù)證明，雖然在原告生產(chǎn)的藥品在法律屬性上屬于仿制藥品，在法律上區(qū)別于日本第一制藥和上海信誼藥業(yè)生產(chǎn)的原研制藥品，但在質量屬性上，原告的藥品與后兩者的藥品具有相同的質量。這也為一審法院所查明認定。那么，政府對商品的定價是以產(chǎn)品的法律屬性為依據(jù)還是以產(chǎn)品的質量屬性為依據(jù)？即應當是“同質同價，優(yōu)質優(yōu)價”，還是“同名同價（這里的‘名’僅僅代指法律屬性）”？從《政府藥品定價辦法》第六條規(guī)定的“區(qū)別GMP與非GMP藥品、原研制與仿制藥品、新藥和名優(yōu)藥品與普通藥品定價，優(yōu)質優(yōu)價。其中…已過發(fā)明國專利保護期的原研制藥品比GMP企業(yè)生產(chǎn)的仿制藥品，針劑差價率不超過35%，其他劑型差價率不超過30%.”這一內容來看，國家計委的規(guī)范性文件之所以區(qū)別“原研制藥品”與“仿制藥品”這一屬性進行定價，其目的在于保護原研制藥品的專利權。但是被告適用該條規(guī)定的前提必須是在考查原研制藥品是否已過專利保護期。但被告在該案中，并沒有證明適用該規(guī)范的事實依據(jù)。原研制藥品與仿制藥品的區(qū)別是氧氟沙星的法律屬性差別，但在產(chǎn)品市場上，社會公眾對產(chǎn)品的認同，雖然也存在對法律屬性的一定的認同，但根據(jù)一般常理，消費者更加認同產(chǎn)品的質量，而且“品牌效應”的基礎也是產(chǎn)品的質量。況且，國家計委將藥品區(qū)分為原研制藥品與仿制藥品的法律依據(jù)在哪里？《價格法》、《藥品管理法》及其實施細則中根本沒有這種區(qū)分，《國家醫(yī)保目錄》中也沒有這種區(qū)分，誰有權來定義原研制藥品？具備什么特性的藥品才能叫原研制藥品？原研制藥品能等于專利藥品嗎？顯然不能等同。在本案中，原告生產(chǎn)的氧氟沙星仿制藥品與原研制藥品具有相同的質量，而政府卻給予相差兩倍有余的定價，這是不符合人間常理的。該政府定價行為的合理性、公正性還可以從其將產(chǎn)生的社會效果來考查。根據(jù)經(jīng)濟規(guī)律，商品價格與其社會平均生產(chǎn)成本相聯(lián)系，當市場競爭者的產(chǎn)品生產(chǎn)成本低于社會平均生產(chǎn)成本時，競爭者獲得利潤；當其產(chǎn)品成本等于或高于社會平均生產(chǎn)成本時，競爭者將無利可圖甚至虧損而最終被淘汰。市場競爭者正是通過應用先進技術、優(yōu)化經(jīng)營管理、降低生產(chǎn)成本、提高勞動生產(chǎn)率來獲得利潤和超額利潤的。而被告在本案的定價行為，卻是阻礙、打消原告應用先進技術、優(yōu)化經(jīng)營管理、降低生產(chǎn)成本、提高勞動生產(chǎn)率的積極性的。最后，這里有必要指出，該案還引出行政法理論上的一個深層次的問題，即行政行為違背社會規(guī)律、自然規(guī)律而沒有違背規(guī)范性文件的禁止性規(guī)定的情況下，該行政行為是行政違法還是行政不當？按照政治學理論，法律規(guī)范作為上層建筑，是以社會經(jīng)濟基礎為基礎的，法是社會規(guī)律和自然規(guī)律的反映，從立法學的立法成本效益原則上考查，當社會規(guī)律、自然規(guī)律作為一般的常識、常情、常理為社會所公認時，法律規(guī)范沒有必要將其作文字上的表述。因此，從實質上的依法行政原則考查行政行為的合法構成要件，行政行為違反社會規(guī)律或自然規(guī)律時，也應當認為是行政違法而不是行政不當。綜上所述，“藥品政府定價第一案”所表現(xiàn)出來的政府定價行政行為在合法性、合理性、公正性等方面都是值得進行一步探究的。在“依法治國、依法行政”的呼聲日益高漲的今天，我們的執(zhí)法者卻在口號的貫徹落實上幾誤迷途。依法治國、依法行政的貫徹落實不僅依靠法律規(guī)范的完善，還有待于我們執(zhí)法者法律意識、法律思想、法治理念的提高。郭建軍訴諸暨市國土資源局土地管理行政處罰案——行政裁量必須符合比例原則行政機關行使行政管理權，相關法律、法規(guī)裁量有不同規(guī)定時，行政機關應充分考慮違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度，從更有利于行政相對人的利益保護角度選擇處理方式，行政裁量不得違反比例原則?！景咐饕恳粚彛褐T暨市人民法院（2008）諸行初字第15號行政判決（2008年7月3日）二審：紹興市中級人民法院（2008）紹中行初字第37號行政判決（2008年11月25日）【案情】原告：郭建軍被告：諸暨市國土資源局諸暨市人民法院經(jīng)審理查明，郭建軍系諸暨市暨陽街道東三村趙四自然村村民。2001年3月開始，郭建軍在拆除老房的基礎上，未經(jīng)有批準權的人民政府批準，擅自重建東面一間40.96平方米的住宅。2002年11月16日，諸暨市人民政府向郭建軍頒發(fā)了諸暨集用（2002）字第1—13279號《集體土地使用證》。2006年2月7日，諸暨市人民政府以郭建軍未經(jīng)批準、擅自重建東面一間面積為40.96平方米的住宅，提供的房屋權源證明失實為由，對郭建軍作出諸政行決字（2006）第1號行政決定，撤銷諸暨集用（2002）字第1—13279號《集體土地使用證》，由諸暨市國土資源局依法辦理更正登記。郭建軍不服，向紹興市人民政府申請行政復議。2006年5月28日，紹興市人民政府作出維持諸暨市人民政府行政決定的復議決定。郭建軍于2006年6月19日向諸暨市人民法院提起行政訴訟。該院于2006年8月3日作出（2006）諸行初字第22號行政判決：維持諸暨市人民政府作出的行政決定。郭建軍不服，提起上訴，紹興市中級人民法院于2006年10月27日作出判決：駁回上訴，維持原判。2007年3月22日，諸暨市國土資源局對郭建軍未經(jīng)審批、非法占地建房行為進行立案查處。2007年9月11日，諸暨市國土資源局向郭建軍送達行政處罰告知書。2007年11月28日，諸暨市國土資源局認為郭建軍的行為違反了《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款和《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條之規(guī)定，屬非法占用土地的行為。諸暨市國土資源局依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第七十七條第一款之規(guī)定，對郭建軍作出責令其退還在暨陽街道東三村郭莊處非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定書。郭建軍不服諸暨市國土資源局作出的行政處罰決定，于2008年1月28日向諸暨市人民政府提起行政復議。2008年4月20日，諸暨市人民政府作出維持諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定的復議決定。郭建軍不服，訴至法院?！緦徟小恐T暨市人民法院經(jīng)審理認為，《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第三條第一款規(guī)定，縣級以上人民政府土地行政主管部門統(tǒng)一負責本行政區(qū)域內土地的管理和監(jiān)督工作。諸暨市國土資源局是諸暨市人民政府土地行政主管部門，其對郭建軍擅自建房行為進行查處，主體適格?！吨腥A人民共和國土地管理法》第六十二條第三款規(guī)定，農村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準?！墩憬嵤粗腥A人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條規(guī)定，已建的建筑物、構筑物，需要重建、擴建的，應當符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途和城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，并依法重新辦理規(guī)劃、用地審批手續(xù)。郭建軍從2001年3月開始，未經(jīng)有批準權的人民政府批準，擅自在暨陽街道東三村土名為郭莊處，將原平房拆除后重新建造占地40.96平方米三層住宅。諸暨市人民法院（2006）諸行初字第22號和紹興市中級人民法院（2006）紹中行終字第55號行政判決書，分別確認郭建軍違反法律法規(guī)，擅自建造40.96平方米住宅的事實。諸暨市國土資源局根據(jù)郭建軍非法占地、擅自建房的行為，依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第七十七條關于農村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋的規(guī)定，對郭建軍作出責令其退還非法占用的40.96平方米土地；限郭建軍在處罰決定書接到之日起十日內自行拆除非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的處罰決定，認定事實清楚，適用法律法規(guī)正確，程序合法。據(jù)此判決：維持諸暨市國土資源局于2007年11月28日作出的諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定。郭建軍不服，提出上訴。紹興市中級人民法院經(jīng)審理認為，《行政處罰法》第四條第二款規(guī)定，設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！缎姓幜P法》第二十七條規(guī)定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。說明行政執(zhí)法中行政裁量必須遵循執(zhí)法成本和執(zhí)法收益的均衡，應當符合比例原則。從行政執(zhí)法目的和手段關系而言，手段對目的應當是適當?shù)模m然行政目的是正確的，但也必須選擇是合適的手段。行政機關必須選擇相對成本最小的執(zhí)法手段，選擇對行政相對人最小侵害的方式，從而使行政執(zhí)法的成本與執(zhí)法收益相一致。本案上訴人郭建軍在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一間40.96平方米的住宅,并未多占其他土地面積，也未改變土地用途和性質，從庭審調查情況及雙方提交的證據(jù)看，上訴人所建房屋是否違反城市規(guī)劃及所在村區(qū)域是否有具體的規(guī)劃要求，被上訴人未提供充分的證據(jù)予以證明。而且從實際狀況看，上訴人的重建房屋與其他房屋在結構上已聯(lián)為一體?？梢?，上訴人違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經(jīng)審批非法占地行為相對輕微?！墩憬嵤粗腥A人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條規(guī)定“已建的建筑物、構筑物，需要重建、擴建的，應當符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途和城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，并依法重新辦理規(guī)劃、用地審批手續(xù)。不改變土地用途并在規(guī)定的占地面積范圍內重建的，應當簡化手續(xù)，及時批準?！吨腥A人民共和國土地管理法》第七十七條第一款規(guī)定“農村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”被上訴人在《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條規(guī)定的補辦手續(xù)與《中華人民共和國土地管理法》第七十七條第一款規(guī)定的拆除選擇中，應當考慮上述特定的基本情況，首先選擇最小侵害的方式，在此方式不具備條件時，可再考慮更嚴厲的制裁措施。也就是，農村村民宅基地原拆原建，不改變土地利用性質，不擴大土地利用面積，不違反城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，雖未經(jīng)審批，但其違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經(jīng)審批非法占地行為相對輕微處理方式，應有所區(qū)別。否則行政裁量不符合比例原則。因此，被上訴人適用《中華人民共和國土地管理法》第七十七條規(guī)定對上訴人作出的行政處罰決定屬于適用法律錯誤。原審判決維持不當。關于上訴人提出的行政處罰的時效問題，對非法占用土地的違法行為，在未恢復原狀之前，應視為具有繼續(xù)狀態(tài)，因此本案未超過行政處罰追訴時效。據(jù)此判決：一、撤銷浙江省諸暨市人民法院（2008）諸行初字第15號行政判決；二、撤銷諸暨市國土資源局作出諸土資監(jiān)罰（2007）第169號行政處罰決定?！驹u析】行政法的基本使命就是要確保政府官員對裁量權的行使負責。如果不對行政自由裁量決定實質內容進行適度的司法審查，那么行政訴訟的合法性審查制度也會暗淡無光。所謂行政自由裁量就是指在法律許可的情況下，對作為或不作為，以及怎么樣作為在方法、種類、幅度、結果、程序等進行選擇的權力。對自由裁量的司法審查就是審查裁量決定是否合理，裁量權有沒有不適當?shù)匦惺?。法院在什么層面，依?jù)什么標準控制對行政裁量行為司法審查的深淺？如何才能保證行政裁量是適度的，不會為目的而不擇手段，不會采取總成本高于總利益的行為。在大陸法系中，是通過手段與目的之間的衡量來實現(xiàn)，即借助比例原則來進行有效控制。行政機關的裁量行為，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權益。應以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使用相對人的權益遭受最小的侵害，這就是行政法比例原則的核心含義?！吨腥A人民共和國土地管理法》第七十七條第一款從文義上看，該條款有明確而詳細的規(guī)定屬于羈束行政行為，行政主體必須嚴格依照法律不具有主觀判斷而進行選擇的空間。但是，行政主體在選擇適用法律過程中是無法回避自身的主觀參與及價值判斷的。更何況在本案中，土地行政主管部門在行政處罰中同時引用了《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條規(guī)定。該《辦法》明確已建的建筑物在符合相關規(guī)劃時，不改變土地用途并在規(guī)定的占地面積范圍內重建的，存在重新辦理審批手續(xù)并且應當簡化手續(xù)及時批準。顯然，行政違法行為的處理方式有明顯的不同，行政主體對處理的結果存在裁量的選擇。上訴人違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相比于其他未經(jīng)審批非法占地行為相對輕微，諸暨市國土資源局作出拆除處罰，顯然與其違法程度不相適應，違反了行政裁量的比例原則。筆者認為，紹興法院作出撤銷判決是正確的。論述題系列之行政法的六大基本原則行政法的六大基本原則在2004年國務院10號文件《全面推進依法行政實施綱要》中是作為依法行政的六大基本要求的角度提出的，后來學界認為這六項要求恰恰是貫穿于整個行政法現(xiàn)象的指導思想和基本原則。行政法的六大原則是對以下法律制度原則的概括和總結。如，對《行政許可法》依法設定和許可實施的原則，公開、公平、公正的原則，便民原則，權利保障原則，信賴保護原則，加強監(jiān)督原則；《行政處罰法》的法定原則，公正、公開原則，權利保障原則；政府采購法的公開透明原則，公平競爭原則，公正原則和誠實信用原則；行政應急中的法治原則；行政程序中的公開、公正、公平、統(tǒng)一、合理原則，以及當事人參與和保障行政效率原則；《行政復議法》的合法原則、公開原則、公正原則，及時原則以及便民原則；《行政訴訟法》的合法性審查原則，回避原則，公開審判原則等等共有屬性的抽象、概括和總結。其結論是以下六項基本原則。（一）合法行政原則合法行政原則是行政法的首要原則，我國的合法行政原則包括行政機關對現(xiàn)行法律的遵守和依照法律授權活動兩個方面：第一，行政機關必須遵守現(xiàn)行有效的法律。第一，行政機關實施的行政行為（抽象行政行為與具體行政行為）都不得與法律相抵觸；第二，行政機關負有積極執(zhí)行和實施現(xiàn)行有效法律規(guī)定的義務。第二，行政機關應當依照法律授權進行活動。在行政機關與相對人的關系上：其一，行政機關采取的行政措施必須有立法性規(guī)定的明確授權，這可稱為“職權法定”。在行政法上對行政主體與行政相對人適用的規(guī)則是不同的，判斷他們違法的標準也是不同的，前者為“無法律即無行政”——后者是“法無明令禁止即自由”有著天壤之別。其二，沒有立法性規(guī)定的授權，行政機關不得作出不利行政（以行政處罰、強制為典型代表），即剝奪相對人權利、課以義務的行政行為。這一原則決定了在行政法領域判斷行政主體和相對人違法標準的不同。對相對人而言，違法往往是違反了強制性禁止規(guī)定；對行政主體而言，其實施的行為往往是沒有明確的法律根據(jù)即構成違法。當然，在具體行政行為違法方面還包括無相應的事實根據(jù)、違反法定程序、超越職權、濫用職權與行政處罰顯失公正。2003年卷四第7題的第四問即考查此內容。合法行政原則至少在司法考試以來已考過四次：一是2003年論述題談談對南方大城市交管部門新舉措合法性、合理性的認識！二是2003年卷四第7題第四問“1992年9月4日修正的《專利法》對專利權的恢復未作出任何規(guī)定，假設被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認為是否成立？為什么？——理由不成立，因為行政機關行使了法律沒有授予的職權。三是(2005—二—80—多)：”某縣公安局因彭某拒絕交納罰款，將彭某汽車扣押。一個月后，該局通知彭某將汽車領回，但該車在扣押期間被使用，因發(fā)生交通事故遭到部分損壞。下列哪些說法是正確的？…B．某縣公安局的扣車行為應當有法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的授權，否則構成違法…”當選B，因為行政機關職權法定，沒有明確授權即構成違法！四是2007年卷四第七題乙題中的第三種情形，法律不可能授予為了“以更高價位將土地出讓給他人”而收回已生效的許可的職權，國土資源部門為此而收回以發(fā)出的許可證既違反了信賴保護原則，也違反了合法行政原則！當然，對2006年的行政法論述題仍可以從依法行政的角度加以闡述?！比绻鲞x擇題考查行政合法性原則，錯誤選項、干擾項的設計通常為以下例題中的三個錯誤選項：例，《海關法》第85條規(guī)定：“個人攜帶、郵寄超過合理數(shù)量的自用物品進出境，未依法向海關申報的，責令補繳關稅，可以處以罰款。”廣東珠海市民劉某攜帶應當申報而未申報的微型攝錄機去澳門旅游，被拱北海關檢查發(fā)現(xiàn)，拱北海關對其作出沒收攝錄機的行政處罰。以下關于拱北海關沒收劉某攝錄機行為的說法哪些是不正確的？A.拱北海關沒收劉某攝錄機的行為是其行使自由裁量權的結果B.為了讓行政機關更好地管理社會事務，應允許縣級以上人民政府的行政機關自行設定行政職權C.拱北海關沒收劉某攝錄機的行為是出于公共利益需要的，因而是合法的，應予肯定D.根據(jù)依法行政原則中的職權法定的要求，拱北海關沒收劉某攝錄機的行為是違法的答案【A、B、C】。Ａ、Ｂ、Ｃ表面上正確，實為干擾項，均不符合依法行政的內在要求。只有Ｄ選項正確，海關可能具有“沒收”的法定職權，但法律沒有給海關對“個人攜帶超過合理數(shù)量的自用物品進出境，未依法向海關申報的”這種行為設定沒收的職權，而只設定了行政征收——責令補繳關稅，和行政處罰——處以罰款的兩項職權。（二）合理行政原則主要含義是行政行為應當具有理性基礎，禁止行政主體的武斷專橫和隨意。最低限度的理性，是行政行為應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當，并且能夠符合科學公理和社會公德。規(guī)范的行政理性表現(xiàn)為以下三個原則：第一，公平、公正原則，要平等對待行政相對人，不偏私，不歧視。違反此子原則就表現(xiàn)為歧視對待，相同情況，差別對待；不同情況，相同對待。第二，考慮相關因素原則，行使行政自由裁量權時，只能考慮符合立法授權目的的各種因素，不得考慮不相關因素。違反此子原則就表現(xiàn)為該考慮的不考慮，考慮了不該考慮的因素。第三，比例原則，行政機關采取的措施和手段應當是必要、適當?shù)?；應當避免采用損害行政相對人權益的方式，如果為達致行政目的必須對相對人的權益形成不利影響，那么這種不利影響應當被限制在盡可能小的范圍和限度內，并且兩者應當處于適當?shù)谋壤＿`反此子原則就表現(xiàn)為行政機關采取的措施和手段與針對的對象不相稱，用“高射炮打小鳥”，“殺雞”用了“宰牛刀”。（三）程序正當原則包括以下三個方面的子原則：第一，行政公開原則，即除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現(xiàn)公民的知情權、了解權。2008年5月1日實施的《政府信息公開條例》共5章38條，是中國首部調整、規(guī)范政府信息公開的行政法規(guī)，在2009年的司法考試中仍然重要。第二，公眾參與原則，即行政機關作出重要規(guī)定或決定，應當聽取公民、法人和其他組織的意見，特別是作出對行政相對人不利的決定，要聽取他們的陳述和申辯——聽證。第三，回避原則，行政機關工作人員履行職責，與行政相對人存在利害關系的，應當回避。（四）高效便民原則分為兩個方面，第一是行政效率原則，其基本內容有二，首先是積極履行法定職責，其次是遵循法定時限。第二是便利當事人原則，在行政活動中不增加相對人程序負擔，處處替相對人著想，方便相對人到行政機關辦理相關事宜。意《行政復議法》第9條、31條的規(guī)定，即反映了這一精神?！缎姓S可法》第42條規(guī)定期限的一再縮短也體現(xiàn)了高效便民的思想。（五）誠實守信原則有三個子原則：第一是行政信息真實原則，行政機關公布的信息應當真實、準確、可信。不能提供虛假信息和材料。第二是信賴保護原則，非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政（許可）決定。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。為此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償。對于被許可人而言，行政許可行為是授益性行政行為，屬于有利行政且由于被許可人因行政許可行為由國家機關所為，因此而產(chǎn)生了心理上的信任和依賴，據(jù)此對自己的相關財產(chǎn)或行為加以處理或安排。如果獲得行政許可后，行政機關隨意加以撤回和改變必然造成被許可人的損害，也會使行政機關失信于民，因此，一旦行政許可生效，行政機關一般不能撤回與改變。這就是行政許可的信賴保護原則的內涵。信賴保護原則作為《行政許可法》重要的原則之一，其目的首先著眼于對受益的相對人權益加以保護。不能撤回生效的行政許可是原則，如果出現(xiàn)特殊的情況，基于公共利益的需要則可以撤回，但由此給被許可人造成的損害應當給予補償