投資基金法律制度

投資基金法律制度

一、投資基金概述

(一)投資基金的定義和特征

投資基金是通過發(fā)售基金份額募集資金形成獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理、基金托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行投資，基金份額持有人按其所持份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資組織。根據(jù)這一定義，在我國經(jīng)濟(jì)生活中早就存在的政府建設(shè)基金、社會(huì)公益基金，都不屬于投資基金。

投資基金一般說來有以下三個(gè)顯著特征：

1．專家理財(cái)?；鹭?cái)產(chǎn)須交由專業(yè)性較強(qiáng)的基金管理機(jī)構(gòu)投資運(yùn)作，這些機(jī)構(gòu)具有專門的理財(cái)專家和市場分析人員，他們專門對(duì)國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢、各個(gè)行業(yè)甚至某一公司的運(yùn)營狀況和潛力，進(jìn)行科學(xué)系統(tǒng)的分析，并在此基礎(chǔ)上作出投資決策。因此相對(duì)于個(gè)人投資者來說，更能把握市場的脈搏，從而贏得較高收益。

2．組合投資，分散風(fēng)險(xiǎn)。從短期來看，基金投資體現(xiàn)了"雞蛋不放在一個(gè)籃子里"的現(xiàn)代投資理念，它的投資要遵循一定的組合和限制。如證券投資基金，它一般要同時(shí)買十種以上、甚至幾十種不同的股票，假設(shè)其中一半虧了，而另外的一半則賺到了錢，這樣一平均下來，總體上不會(huì)有大的輸嬴。而從長期來看，投資基金有總的平衡問題。由于市場行情此漲彼落，投資基金短期內(nèi)可能有賺有虧，但從較長時(shí)間考察，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，投資基金大體上是盈利的。國外實(shí)踐證明，投資基金的風(fēng)險(xiǎn)介于銀行存款和買賣股票之間，適合那些不想將資金存在銀行又害怕股市風(fēng)險(xiǎn)的中小投資者。

3．基金財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性?；鹭?cái)產(chǎn)的獨(dú)立性意義非常重大，這也是投資基金制度的一個(gè)重要特征，主要目的是為了保證基金財(cái)產(chǎn)的安全和獨(dú)立運(yùn)作，保護(hù)投資者的合法利益。通常情況下，基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是基金財(cái)產(chǎn)雖然由基金管理人管理，但基金財(cái)產(chǎn)在基金托管人手中，基金管理人并未實(shí)際掌握基金財(cái)產(chǎn)，也沒有權(quán)利從基金托管人手中取走基金財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，基金托管人雖然掌握基金財(cái)產(chǎn)，但并不能具體進(jìn)行投資運(yùn)用；二是基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的自有財(cái)產(chǎn)，不得歸入基金管理人、基金托管人的自有財(cái)產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行終止清算的，基金財(cái)產(chǎn)不屬于其清算財(cái)產(chǎn)；三是基金的債權(quán)與不屬于基金的債務(wù)不得相互抵銷，不同基金的債權(quán)債務(wù)不得相互抵銷；四是非因基金本身承擔(dān)的債務(wù)，債權(quán)人不得對(duì)基金財(cái)產(chǎn)主張強(qiáng)制執(zhí)行；五是基金托管人對(duì)其托管的不同基金應(yīng)當(dāng)分別設(shè)置賬戶，確保每只基金的完整與獨(dú)立。

(二)投資基金的分類

投資基金根據(jù)不同的分類方法，可以分為不同的類型：

1．根據(jù)組織形式的不同，投資基金可以分為信托制基金、公司制基金和有限合伙制基金等。信托制基金依據(jù)基金合同設(shè)立，基金份額持有人、基金管理人和基金托管人等當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)依法由基金合同約定。信托制基金的特點(diǎn)是必須有人履行受托職責(zé)，對(duì)基金投資者負(fù)責(zé)。各國對(duì)此規(guī)定不一：有的由基金托管人擔(dān)任，有的由基金管理人擔(dān)任，有的在基金管理人、基金托管人外單獨(dú)設(shè)立受托人，有的由基金管理人、基金托管人共同履行。

公司制基金則依據(jù)基金章程設(shè)立，基金持有人、基金董事會(huì)的權(quán)利、義務(wù)依法由基金章程規(guī)定。基金董事會(huì)代表基金持有人委任基金管理人和基金托管人，并依法由委托合同確定各方權(quán)利、義務(wù)。公司制基金的董事會(huì)，相當(dāng)于信托制基金中履行受托職能的人，對(duì)基金投資者負(fù)責(zé)，并負(fù)責(zé)監(jiān)督基金管理人和基金托管人。目前，國內(nèi)對(duì)于公司制基金的認(rèn)識(shí)，還不盡一致，主要在于公司制基金和公司法的關(guān)系問題。

有限合伙制基金依據(jù)合伙協(xié)議設(shè)立，相關(guān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由合伙協(xié)議確定。基金成立后，通常交由合伙事務(wù)執(zhí)行人管理，它的優(yōu)點(diǎn)是普通合伙人必須承擔(dān)無限責(zé)任。這種基金的組織形式目前在美國發(fā)展很快，在創(chuàng)業(yè)投資方面得到了廣泛應(yīng)用。在我國，法律尚未規(guī)定，有關(guān)方面正在研究之中。

2．根據(jù)運(yùn)作方式的不同，投資基金可以分為封閉式基金和開放式基金等。一般來說，封閉式基金的持有人在基金存續(xù)期內(nèi)，可以在規(guī)定的場所轉(zhuǎn)讓其所持基金份額，但不得請(qǐng)求基金管理人贖回。而開放式基金的持有人則可以依據(jù)基金份額的資產(chǎn)凈值，在規(guī)定的時(shí)間和場所申購或者贖回其所持基金份額。

例如，我國第一個(gè)開放式基金是華安基金管理公司于2001年推出的"華安創(chuàng)新"開放式基金，它的總規(guī)模為50億基金份額(每基金份額面值為人民幣1元)，其中30億面向個(gè)人投資者銷售，交通銀行為其基金托管人和代理銷售人。該基金在13個(gè)城市同時(shí)發(fā)行，采取"總量控制、限額發(fā)號(hào)、領(lǐng)號(hào)預(yù)約、憑號(hào)認(rèn)購"的方法，基金發(fā)行的頭3個(gè)月內(nèi)不受理贖回。發(fā)行時(shí)間從2001年9月11日到18日，個(gè)人認(rèn)購的最低額為1萬元，超過部分必須是1萬元的整數(shù)倍，最高限額為30萬元。

3．根據(jù)投資對(duì)象不同，投資基金可以分為證券投資基金和實(shí)業(yè)投資基金。證券投資基金的投資對(duì)象，主要是流動(dòng)性強(qiáng)、變現(xiàn)性好的股票、國債、企業(yè)債券等有價(jià)證券。實(shí)業(yè)投資基金的投資對(duì)象，主要是實(shí)業(yè)，包括高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)業(yè)等。產(chǎn)業(yè)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金或稱風(fēng)險(xiǎn)投資基金，都屬于實(shí)業(yè)投資基金。2002年8月全國人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)向全國人大常委會(huì)提交的是證券投資基金法草案。有關(guān)實(shí)業(yè)投資基金的法律制定，目前仍處于研究階段。

4．根據(jù)募集方式的不同，投資基金可以分為公募基金和私募基金。公募基金可以向社會(huì)公眾公開發(fā)布信息并募集資金，而私募基金則只能在有限范圍內(nèi)向特定對(duì)象募集資金。兩者的界限，從人數(shù)上看，私募基金一般不得超過一定人數(shù)，如100人或100人以下。證券投資基金主要采取公募方式，實(shí)業(yè)投資基金主要采取私募方式。

(三)投資基金當(dāng)事人

投資基金當(dāng)事人包含基金管理人、基金托管人和基金份額持有人。

1．基金管理人?；鸸芾砣耸侵妇唧w對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資運(yùn)作的機(jī)構(gòu)。它主要由基金管理公司擔(dān)任，但也可由資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、信托機(jī)構(gòu)等擔(dān)任。其主要職責(zé)是負(fù)責(zé)基金的設(shè)立、募集、投資與管理，進(jìn)行基金會(huì)計(jì)核算，確定基金收益分配方案，以及辦理由其負(fù)責(zé)的有關(guān)信息披露事項(xiàng)等。

2．基金托管人?；鹜泄苋耸侵敢婪ū９芑鹭?cái)產(chǎn)的機(jī)構(gòu)。它主要由取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任，在實(shí)行混業(yè)經(jīng)營的國家，它也可以由資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或者信托機(jī)構(gòu)等擔(dān)任。其主要職責(zé)是負(fù)責(zé)安全保管基金資產(chǎn)，執(zhí)行基金管理人的指令，監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作，以及辦理由其負(fù)責(zé)的有關(guān)信息披露事項(xiàng)等。

3．基金份額持有人?；鸱蓊~持有人就是基金的投資者。投資者購買了基金份額，便成為基金份額持有人。他們的義務(wù)主要是在申購基金份額時(shí)足額支付認(rèn)購款項(xiàng)；同時(shí)享有以下權(quán)利：一是贖回或者轉(zhuǎn)讓持有的基金份額；二是分享基金收益；三是向基金管理機(jī)構(gòu)查詢有關(guān)資料，如公開說明書、財(cái)務(wù)報(bào)告等信息資料；四是通過基金份額持有人大會(huì)參與一些涉及切身利益的重大問題的決策，并行使表決權(quán)。這種大會(huì)不同于公司的股東大會(huì)，它并不定期而是根據(jù)實(shí)際需要召開，召開可以采用現(xiàn)場方式，也可以采用通訊方式，基金份額持有人還可以委托代表行使表決權(quán)。

可以用下面這張簡圖來說明信托制證券投資基金當(dāng)事人之間的關(guān)系：

二、國外有關(guān)投資基金的立法

投資基金起源于英國。它是在金融信托的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。19世紀(jì)，英國出現(xiàn)了最早形態(tài)的投資基金，即由政府出面組成投資公司，集中眾多中小投資者的資金，委托具有專門知識(shí)的理財(cái)能手代為投資。1868年英國組建的"海外和殖民地政府信托"(ForeignandColonialGovernmentTrust)，是世界上第一家較為正式的投資基金。1921年4月，美國組建了國內(nèi)第一個(gè)投資基金，即美國國際證券信托基金(TheInternationalSecuritiesTrustofAmerica)。在隨后的幾十年里，投資基金成為美國發(fā)展最迅速的一種投資工具。1940年，美國僅有投資基金68只，總資產(chǎn)為億美元。1978年，發(fā)展到500只，總資產(chǎn)580億美元，期間增長了130倍。其后，美國投資基金業(yè)抓住當(dāng)時(shí)在金融業(yè)中實(shí)施利率管制的機(jī)遇，又有了新的發(fā)展，1987年底基金總資產(chǎn)為7699億美元，1997年底達(dá)44000多億美元。截至2000年年底，美國投資基金共7791只。其中資本市場基金6746只，貨幣市場基金1045只，資產(chǎn)總額近7萬億美元。有基金管理公司434家，基金投資者達(dá)8280萬人次。據(jù)了解，目前全球各類投資基金資產(chǎn)總額已達(dá)數(shù)十萬億美元。其中開放式基金資產(chǎn)近11萬億美元，美國約占66％，其余依次是法國、意大利、日本、英國和我國香港地區(qū)等。隨著全球資本市場的不斷發(fā)展，目前投資基金以其專業(yè)化管理和分散投資等諸多優(yōu)點(diǎn)，受到各國投資者的普遍青睞，成為當(dāng)代國際金融市場變化最突出的特征之一，也成為國際資本流動(dòng)的重要渠道和發(fā)展中國家與地區(qū)吸收外資的一種有效形式。

伴隨投資基金的產(chǎn)生與發(fā)展，各國相繼在投資基金方面進(jìn)行了立法。

英國的投資基金一開始采用的是信托形態(tài)，也就是今天我們常說的"單位信托"，它主要遵循英國信托方面的有關(guān)法律規(guī)定。1879年，英國頒布了《股份有限公司法》，在原有信托制基金的基礎(chǔ)上，開始出現(xiàn)了公司制基金，這種公司制基金的經(jīng)營方式和一般公司差不多，不同之處在于它不是實(shí)體，不從事一般企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而只投資于證券類和其他流通性強(qiáng)的金融產(chǎn)品。此外，英國在投資基金方面的立法還有：1939年頒布、1958年修訂的《防止詐騙(投資)法》，1944年頒布的《投資業(yè)務(wù)管理法》，1986年頒布、1990年修改的《金融服務(wù)法》，1991年頒布的《金融服務(wù)受管計(jì)劃法》以及1995年頒布的《證券公募管理?xiàng)l例》等。

美國的投資基金立法是伴隨問題的出現(xiàn)而進(jìn)行的。1929年以前，美國政府對(duì)投資基金業(yè)基本未實(shí)施監(jiān)管，經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn)使美國股市暴跌，同時(shí)也使許多基金管理機(jī)構(gòu)破產(chǎn)倒閉。為此，美國政府為保護(hù)投資者的利益，加強(qiáng)了對(duì)金融市場的監(jiān)督管理，并制定了一系列法律、法規(guī)，1933年頒布了《證券法》，1934年頒布了《證券交易法》。1940年頒布的《投資公司法》和《投資顧問法》，專門對(duì)投資基金進(jìn)行了規(guī)范，從而保證了投資基金業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展。此外，美國規(guī)范投資基金活動(dòng)的法律還有1990年頒布的《證券投資者保護(hù)法》、《證券保密實(shí)施細(xì)則》和州一級(jí)的證券法等。

從述情況可以看出，投資基金源于英美法系國家，并在英美法系國家得到運(yùn)用和發(fā)展。大陸法系國家對(duì)投資基金制度的引入和運(yùn)用，當(dāng)以日本為代表。20世紀(jì)30年代，日本從英國引進(jìn)投資基金制度，當(dāng)時(shí)由于戰(zhàn)爭沒有得到很好的發(fā)展。1951年，日本頒布了《證券投資信托法》，奠定了投資基金發(fā)展的基礎(chǔ)。根據(jù)這部法律，日本投資基金采用的是信托制，它屬于一種信托業(yè)務(wù)。直到2000年，日本才對(duì)該法進(jìn)行修改，增加規(guī)定允許設(shè)立公司制基金。此外，日本在投資基金方面的立法還有：1948年頒布的《證券交易法》，1966年頒布的《關(guān)于基金制度的改革綱要》，1986年頒布的《證券投資顧問業(yè)管理法》，以及1994年頒布的《關(guān)于投資信托制度改革的綱要》等。

德國的投資基金業(yè)起步于20世紀(jì)中期。按受益憑證發(fā)行對(duì)象的不同，德國的投資基金可以分為公募基金和專項(xiàng)基金。截至2000年6月底，德國共有公募基金1625只，專項(xiàng)基金4984只，基金總額達(dá)9220億歐元。德國投資基金業(yè)具有以下特點(diǎn)：一是基金管理機(jī)構(gòu)的股東一般為銀行或者保險(xiǎn)公司；二是基金市場由幾家大銀行控制，集中化程度較高；三是基金發(fā)售通常委托銀行辦理；四是每年向基金持有人分配一次收益。德國投資基金方面的法律、法規(guī)主要是1957年頒布的《資本投資公司法》和《涉外投資公司投資法》，并在1970年進(jìn)行了修訂?！顿Y本投資公司法》對(duì)基金管理機(jī)構(gòu)的資格、基金投資組合、發(fā)行規(guī)模和稅收等方面作了規(guī)定和限制。

三、我國證券投資基金業(yè)現(xiàn)狀及其立法

目前我國的投資基金業(yè)處于起步階段，而且限于證券投資基金。至于實(shí)業(yè)投資基金，規(guī)范的實(shí)業(yè)投資基金還沒有成立。目前雖有一些投資公司在從事產(chǎn)業(yè)投資或創(chuàng)業(yè)投資(風(fēng)險(xiǎn)投資)，但它們還稱不上真正意義上的投資基金。

(一)我國證券投資基金業(yè)的現(xiàn)狀以證券投資基金來說，1998年3月，我國的證券投資基金試點(diǎn)工作正式啟動(dòng)。經(jīng)四年發(fā)展，我國的證券投資基金市場已初具規(guī)模。截至2002年6月30日，共批準(zhǔn)設(shè)立了18家基金管理公司，批準(zhǔn)了5家銀行的托管業(yè)務(wù)資格，已上市交易的證券投資基金共56只，基金資產(chǎn)總規(guī)模為936億元，約占我國股市總值的2％和流通市值的6％(按2001年底的市值計(jì)算)，證券投資基金的持有人約為337萬。

證券投資基金試點(diǎn)工作開展以來，基金的規(guī)模雖然以較高的速度增長，已由1998年試點(diǎn)之初的40億元，增加到目前的936億元，增長了23倍多。但投資基金在證券市場中的比例仍較低，與成熟市場相比，差距很大，難以充分發(fā)揮其促進(jìn)證券市場健康發(fā)展和引導(dǎo)投資等方面的積極作用。同時(shí)，由于投資基金的發(fā)展時(shí)間短，基金管理公司的管理水平有待提高，以及一些限制性規(guī)定等制約了基金品種的創(chuàng)新。基金品種單一，不能滿足投資者多元化的投資需求，影響了投資基金的普及和市場規(guī)模的擴(kuò)大。

目前，在我國金融市場上，與8萬多億元的居民儲(chǔ)蓄相比，直接融資(股票、債券)的比例較低，投資基金的規(guī)模就更小。我國發(fā)展證券投資基金能為市場提供新的金融工具，促進(jìn)居民金融資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的改善和儲(chǔ)蓄向投資的轉(zhuǎn)化，提高直接融資比例。投資基金是一種不同于銀行存款、國債和保險(xiǎn)的金融工具，它兼顧收益性和流動(dòng)性，能分享國民經(jīng)濟(jì)及股票市場長期增長所帶來的收益，并通過組合化管理，分散投資風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，發(fā)展證券投資基金有利于培育機(jī)構(gòu)投資者，促進(jìn)證券市場的健康發(fā)展。投資基金資金規(guī)模比較大、投資時(shí)間長，更注重對(duì)投資對(duì)象基本面的分析。這種投資有利于抑制投機(jī)和倡導(dǎo)科學(xué)的投資理念，有利于證券市場規(guī)范化和健康發(fā)展。

我國的證券投資基金采取組合投資方式。根據(jù)1997年我國頒布實(shí)施的《證券投資基金管理暫行辦法》，其中第33條對(duì)基金投資組合的要求主要有："1個(gè)基金投資于股票、債券的比例不得低于基金資產(chǎn)總值的80％；1個(gè)基金持有1家上市公司的股票，不得超過該基金資產(chǎn)凈值的10％；同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司發(fā)行的證券不得超過該證券的10％；1個(gè)基金投資于國債的比例，不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20％"。

對(duì)基金進(jìn)行組合投資的要求，在香港或國外也是大體相同的。香港《單位信托及互惠基金守則》要求香港基金做到：如果持有任何一家公司發(fā)行人發(fā)行的證券，則該基金所持有的該證券的價(jià)值，不得超過該基金總資產(chǎn)凈值的10％；如果持有任何一家公司發(fā)行的任何類別的證券，則其所持?jǐn)?shù)量不得超過該類別證券數(shù)量的10％；如果持有并非在市場上市或掛牌的證券，則其所持有的該證券的價(jià)值，不得超過該基金總資產(chǎn)凈值的15％；所持有的實(shí)物商品及以商品為基礎(chǔ)的投資的總值，均不得超過該基金總資產(chǎn)凈值的20％，等等。以此減少基金資產(chǎn)的投資風(fēng)險(xiǎn)，限制基金管理人謀求對(duì)發(fā)行證券公司的控股和直接管理。另外，由于投資組合是考察基金運(yùn)作和風(fēng)險(xiǎn)防范程度的一個(gè)重要指標(biāo)，法律要求基金定期向投資者披露。根據(jù)我國《證券投資基金管理暫行辦法》等法規(guī)規(guī)定，基金應(yīng)當(dāng)每3個(gè)月公布一次投資組合，即投資股票、債券等情況，根據(jù)這種規(guī)定，目前國內(nèi)各只基金均已按要求披露其最近3個(gè)月的投資組合情況。

(二)進(jìn)行證券投資基金立法的必要性1．適應(yīng)基金業(yè)發(fā)展的需要。我國開始發(fā)展基金以來，由于沒有相關(guān)立法，在發(fā)展過程中產(chǎn)生了一些問題，國家對(duì)其進(jìn)行了整頓和規(guī)范，在此基礎(chǔ)上國務(wù)院證券委于1997年頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》。該辦法對(duì)我國基金業(yè)的規(guī)范發(fā)展發(fā)揮了重要作用，但在起草該辦法時(shí)，尚缺乏證券投資基金的運(yùn)作實(shí)踐，有些規(guī)定不夠清晰，所以隨著時(shí)間的推移，出現(xiàn)了一些新的情況和問題：一是由于法律層次較低，無法確立諸如基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性等基本原則，難以協(xié)調(diào)與公司法、合同法、信托法等法律的關(guān)系；二是該辦法的調(diào)整范圍僅限于"契約型基金"，局限了基金類型的發(fā)展；三是隨著基金業(yè)的發(fā)展，原有的規(guī)定已不適應(yīng)現(xiàn)行基金的運(yùn)作，特別是在信托法出臺(tái)后，需要對(duì)若干問題重新定位。

2．適應(yīng)大力發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者的需要。我國證券市場目前處于發(fā)展初期，參與投資的主體大多數(shù)為個(gè)人投資者，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力較弱，一遇風(fēng)吹草動(dòng)，容易追漲殺跌，影響市場穩(wěn)定，迫切需要大力發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者。國外和我國基金發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明，基金是最好的機(jī)構(gòu)投資者。制定基金法給基金以適當(dāng)?shù)姆傻匚?，有利于基金的設(shè)立和發(fā)展，從而壯大機(jī)構(gòu)投資者隊(duì)伍，促進(jìn)資本市場的發(fā)展和成熟。

3．適應(yīng)發(fā)展投資工具，引導(dǎo)民間投資的需要。隨著改革開放和國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們生活水平逐年提高，廣大人民群眾積蓄逐年增多，期望進(jìn)行投資，實(shí)現(xiàn)保值增值。但目前投資渠道少，制定基金法，規(guī)范基金運(yùn)作，提高基金收益，嚴(yán)格保護(hù)投資者利益，可以為投資者提供更多可供選擇的投資工具。

4．適應(yīng)履行加入WTO承諾，吸引外國機(jī)構(gòu)投資者參與我國資本市場的需要。根據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議，我國入世后將允許外國投資者進(jìn)入我國舉辦合資基金管理公司從事基金管理等業(yè)務(wù)。外資進(jìn)入將給我國基金業(yè)帶來新的發(fā)展機(jī)遇，同時(shí)也帶來挑戰(zhàn)。制定基金法，既能使外方感到有實(shí)實(shí)在在的法律保護(hù)，又能促進(jìn)國內(nèi)基金的更快成長、參與競爭。

(三)證券投資基金立法過程中爭議的主要問題1．關(guān)于特定基金。特定基金是相對(duì)于公募基金而言的，即是指私募的證券投資基金。起草證券投資基金法的過程中，對(duì)如何規(guī)范特定基金存在以下幾種不同意見：一是單獨(dú)設(shè)立一章，專門對(duì)特定基金作出規(guī)定；二是在總則中原則規(guī)定特定基金的一般原則，具體授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定；三是不對(duì)特定基金作出規(guī)范。證券投資基金法草案(以下簡稱"草案")采用了第二種觀點(diǎn)，規(guī)定"基金份額可以向非特定對(duì)象發(fā)售，也可以向特定對(duì)象發(fā)售?；鸱蓊~向特定對(duì)象發(fā)售的具體管理辦法，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)另行規(guī)定。"(草案第6條)其理由主要有：一是國外不禁止特定基金的存在，通常在規(guī)范公募基金的法律中采用豁免條款予以準(zhǔn)許；二是我國真正意義上的特定基金還不存在，今后如何發(fā)展還有待國家的合理引導(dǎo)，草案難以預(yù)先作出具體規(guī)定；三是某些基金可以以公募為主，一部分資金也可以采用向特定對(duì)象募集的方式募集。

2．關(guān)于信托制基金當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。實(shí)踐中，代表投資者利益的法律主體缺位，基金托管人的責(zé)任和權(quán)利不對(duì)稱，對(duì)基金管理人經(jīng)營行為的監(jiān)督無法落實(shí)。對(duì)此，專家們存在三種不同意見。一種意見認(rèn)為：投資人是委托人，基金管理人是管理受托人、基金托管人是保管受托人，法律明確各自的職責(zé)范圍，使之共同承擔(dān)起"受眾多基金投資者之托，為其理財(cái)"的重任。第二種意見認(rèn)為：基金管理人是受托人，基金托管人是基金管理人的代理人。第三種意見認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)在基金管理人和基金托管人之外單設(shè)受托人，同時(shí)受托人和基金托管人可為同一人，等等。草案基本上采納了第一種意見，規(guī)定"信托制基金依基金合同設(shè)立，基金管理人、基金托管人依法履行受托職責(zé)，具體權(quán)利義務(wù)由相關(guān)當(dāng)事人依照本法約定。"(草案第4條第2款)其理由：一是考慮在符合國際通行做法的基礎(chǔ)上切合國情，盡量減少法律重新定位給基金運(yùn)作帶來負(fù)面影響；二是考慮和信托法、合同法等法律之間的協(xié)調(diào)與銜接，避免相互之間的矛盾和沖突；三是在現(xiàn)行信托制基金的運(yùn)作中，基金管理人與基金托管人分別獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)，即基金管理人依法承擔(dān)管理基金財(cái)產(chǎn)、基金托管人依法承擔(dān)保管基金財(cái)產(chǎn)并監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作等；四是避免基金管理人、基金托管人因過錯(cuò)造成基金資產(chǎn)損失時(shí)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3．關(guān)于公司制基金。證券投資基金法起草中，主要存在兩種不同意見。一種意見認(rèn)為：對(duì)于公司制基金在法中只作原則性的規(guī)定，具體內(nèi)容留待管理部門具體規(guī)定。另一種意見認(rèn)為：基金業(yè)比較發(fā)達(dá)的美國采取的主要是公司制，公司制基金是今后基金發(fā)展的方向，應(yīng)在法中詳細(xì)規(guī)定。鑒于我國目前尚不存在公司制基金的現(xiàn)實(shí)，并考慮為今后我國基金業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展留下空間，草案采納了第一種意見，規(guī)定"公司制基金依基金章程設(shè)立，基金董事會(huì)依法履行受托職責(zé)，具體管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。"(草案第4條第3款)但如何確定公司制基金的性質(zhì)，爭議依然存在，有兩種不同看法：一是認(rèn)為公司制基金屬于公司法意義上的公司；二是認(rèn)為公司制是采取公司形式的一種基金組織，公司制基金的本質(zhì)不是公司而是基金。起草組傾向于第二種意見。

(四)證券投資基金法草案中對(duì)投資者，特別是中小投資者合法權(quán)益的保護(hù)對(duì)投資者(特別是中小投資者)合法權(quán)益的保護(hù)，在我國證券投資基金法草案中主要體現(xiàn)于以下方面：

1．規(guī)定"證券法有關(guān)證券交易的規(guī)定，適用于在證券投資基金的證券交易行為。證券法有關(guān)證券交易中法律責(zé)任的規(guī)定，適用于證券投資基金運(yùn)作中的相同違法行為。"(草案第21條)

2．規(guī)定"基金份額持有人大會(huì)是行使投資人權(quán)利的權(quán)力機(jī)構(gòu)。重大問題的決策要由基金份額持有人大會(huì)決定。"(草案第80條)

3．規(guī)定"基金管理機(jī)構(gòu)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得在基金托管理機(jī)構(gòu)和其他基金管理機(jī)構(gòu)中任職。"(草案第19條)

4．規(guī)定"基金管理人職責(zé)終止的，基金托管人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，并將審計(jì)結(jié)果報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。"(草案第27條)

5．規(guī)定"基金資產(chǎn)不得用于證券承銷，不得向他人貸款或者提供擔(dān)保，不得從事承擔(dān)無限責(zé)任的投資，以及不得從事法律、行政法規(guī)以及基金合同禁止從事的其他事項(xiàng)。"(草案第63條)

6．規(guī)定"必須公開披露基金信息，不得弄虛作假，并且在公開披露信息時(shí)不得承諾分擔(dān)虧損，不得騙誘投資者購買基金，不得詆毀同行，不得刊登虛假或者欺詐內(nèi)容。"(草案第70條)

7．規(guī)定"基金資產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的自有財(cái)產(chǎn)，不得歸入基金管理人、基金托管人的自有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蛞婪ń馍?、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行終止清算的，基金財(cái)產(chǎn)不屬于其清算財(cái)產(chǎn)。"(草案第9條)

8．規(guī)定"基金托管人與基金管理人不得為同一人(草案第32條)。基金托管人負(fù)責(zé)安全保管基金資產(chǎn)，執(zhí)行基金管理人的指令，及時(shí)清算交割基金資產(chǎn)(草案第33條)。在這一過程中，基金托管人如果發(fā)現(xiàn)基金管理人有違法違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行指令，并向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告(草案第34條)。"

9．規(guī)定"基金托管人職責(zé)終止的，基金管理人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，并將審計(jì)結(jié)果報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。"(草案第37條)

10．法律嚴(yán)禁擅自以基金名義募集資金，或未經(jīng)核準(zhǔn)擅自從事基金管理、基金托管業(yè)務(wù)(草案第94條、第95條)。

11．法律嚴(yán)禁基金管理人或基金托管人未將基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)分開，或者未對(duì)基金資產(chǎn)實(shí)行分賬管理(草案第96條)。

12．法律嚴(yán)禁基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金資產(chǎn)(草案第97條)。

以上這些規(guī)定都旨在保護(hù)投資者。

在保護(hù)投資者，特別是中小投資者合法權(quán)益方面，除了應(yīng)對(duì)違法行為和違法者進(jìn)行處罰(如吊銷資格證書、責(zé)令停止或關(guān)閉、沒收違法所得、罰款等)，對(duì)構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任外，還應(yīng)考慮對(duì)受損害的投資者進(jìn)行賠償。

在我國的證券投資基金法草案中，規(guī)定如發(fā)生以下6種情況的，除進(jìn)行相應(yīng)處罰外，責(zé)任者都要承擔(dān)民事賠償責(zé)任：

1．擅自從事基金管理、托管業(yè)務(wù)而給相關(guān)當(dāng)事人造成損失的(草案第95條)；

2．基金管理人或者基金托管人未將基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)分開，或者未對(duì)基金資產(chǎn)實(shí)行分賬管理，造成基金份額持有人損失的(草案第96條)；

3．基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金資產(chǎn)，造成基金份額持有人損失的(草案第97條)；

4．基金管理不履行職責(zé)，違法從事基金運(yùn)營，從而給基金份額持有人造成損失的(草案第98條)；

5．基金管理人、基金托管人不依法披露基金信息或披露的信息含有虛假、欺詐或者誤導(dǎo)投資者的內(nèi)容，造成基金份額持有人損失的(草案第99條)；

6．中介服務(wù)機(jī)構(gòu)為基金出具審計(jì)報(bào)告、法律意見書等文件存在虛假、欺詐或者誤導(dǎo)投資者的內(nèi)容，造成基金份額持有人損失的(草案第100條)。

上述各項(xiàng)民事賠償應(yīng)由違法的基金活動(dòng)當(dāng)事人以自有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)(草案第92條)，而且在其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付民事賠償與繳納罰款時(shí)，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任(草案第104條)。

為了在開放條件下加強(qiáng)對(duì)我國投資者的保護(hù)，證券投資基金法草案中還就外資參股基金管理機(jī)構(gòu)問題作了規(guī)定。

入世后，我國允許外資參股基金管理機(jī)構(gòu)。外資參股是對(duì)基金管理機(jī)構(gòu)的投資，參股后所有的基金活動(dòng)必須由基金管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行，外方投資者不能直接投資國內(nèi)A股市場。根據(jù)證券法第138條第2款"客戶開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件"，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第5條有關(guān)外資參股的證券公司可以從事股票和債券的承銷，不能從事A股自營的規(guī)定，草案第21條規(guī)定："基金管理機(jī)構(gòu)及其所設(shè)立的基金從事證券投資活動(dòng)必須符合證券法及有關(guān)法律規(guī)定"；第108條規(guī)定："外資參股基金管理機(jī)構(gòu)、基金托管機(jī)構(gòu)及其在境內(nèi)從事的基金活動(dòng)，必須符合本法與證券法的有關(guān)規(guī)定"。這些規(guī)定可以防止外資涌入我國A股市場，爆炒和拋售A股，從而使國內(nèi)投資者受到巨大損失的情況的發(fā)生。

四、關(guān)于實(shí)業(yè)投資基金的立法問題

前面已經(jīng)指出，目前我國正在制定的是證券投資基金法草案，有關(guān)實(shí)業(yè)投資基金的法律制定問題，尚處于研究階段。根據(jù)國外的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)業(yè)投資基金也應(yīng)當(dāng)有法可依，否則對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不利，對(duì)區(qū)域的協(xié)調(diào)發(fā)展不利，而且對(duì)投資者也不利。

對(duì)實(shí)業(yè)投資基金的立法問題進(jìn)行研究，適應(yīng)了我國今后經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。實(shí)業(yè)投資基金包括產(chǎn)業(yè)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金(即風(fēng)險(xiǎn)投資基金)。要知道我國的產(chǎn)業(yè)和科技投資領(lǐng)域需要有大量的民間資本進(jìn)入。一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、尤其是高新科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不能僅僅依靠國家投入。只有把民間資本吸引到資本市場里來，才有可能快速發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。目前根據(jù)我國現(xiàn)行法律，投資高新科技產(chǎn)業(yè)的，可以是有限責(zé)任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。但這類投資組織的局限性在于經(jīng)營資本額受限制，也就是說，企業(yè)吸收多少資本，只能進(jìn)行一定規(guī)模的投資經(jīng)營。如果采取規(guī)范的投資基金形式，可以使基金管理公司通過設(shè)立基金，吸收民間投資，增大資金數(shù)量，并由專家負(fù)責(zé)基金的理財(cái)和投資運(yùn)作，從而大大促進(jìn)產(chǎn)業(yè)投資和創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展。

不僅如此，由于目前一方面不少機(jī)構(gòu)有資金而找不到好的項(xiàng)目；另一方面，許多投資項(xiàng)目因缺少資金而發(fā)展不起來。實(shí)業(yè)投資基金可以充當(dāng)投資者和項(xiàng)目之間的橋梁。投資基金不僅具有籌資功能，它的優(yōu)勢更在于能夠通過基金的投資機(jī)制尋求最佳的投資對(duì)象。這是因?yàn)?，基金管理人是專門負(fù)責(zé)某一方面投資的專家，能夠比較方便地找到最好的投資對(duì)象。以創(chuàng)業(yè)投資為例，國際上從事創(chuàng)業(yè)投資的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)很大，一般而言，這種投資的成功率約在3％左右，而