對(duì)新刑法中騙購?fù)鈪R罪的認(rèn)識(shí)和審判實(shí)踐

對(duì)新刑法中騙購?fù)鈪R罪的認(rèn)識(shí)和審判實(shí)踐近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和市場經(jīng)濟(jì)制度的建立，特別是我國為適應(yīng)加入WTO的需要，國家各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)制度和政策逐步與國際慣例接軌，并加大開放的力度，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，特別是涉外經(jīng)濟(jì)各領(lǐng)域中，包括進(jìn)出口貿(mào)易、引進(jìn)外資、中國海外投資等各方面，都出現(xiàn)了一些新的刑事犯罪行為。一些犯罪分子在涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，利用新的手段進(jìn)行各種以侵吞國有資產(chǎn)、損壞國家利益、中飽私囊和謀取非法私利為目的的犯罪活動(dòng)。這些犯罪的行為與以往的傳統(tǒng)刑事犯罪活動(dòng)不論是在犯罪的主觀故意、侵犯客體、犯罪的手段、涉及的有關(guān)單位，以及造成的嚴(yán)重惡劣后果等方面都有所不同，不得不引起各級(jí)司法審判人員的高度重視和認(rèn)真研究。一、騙購?fù)鈪R罪的立法演進(jìn)和變遷過去，舊刑法中沒有專門外匯犯罪的罪名，傳統(tǒng)上把外匯犯罪，包括逃匯、套匯、騙購?fù)鈪R等犯罪都列入走私或投機(jī)倒把罪中。1979年的刑法典中并無明確的逃匯，套匯罪。1982年3月8日，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定》將逃匯與走私、投機(jī)倒把罪并列規(guī)定，首次提到了此項(xiàng)罪名。之后，1988年1月21日通過的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》正式出現(xiàn)了逃匯，套匯罪。1997年新刑法修訂后只保留了逃匯罪罪名，而沒有進(jìn)一步將“套匯”規(guī)定為犯罪。直至1998年12月29日，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），對(duì)刑法進(jìn)行了修改和補(bǔ)充。至此，才誕生了這個(gè)新罪名一一“騙購?fù)鈪R罪”。騙匯罪的出臺(tái)和確定，是以《國家外匯管理?xiàng)l例》的規(guī)定相對(duì)應(yīng)和一致的，是一種對(duì)國家外匯資產(chǎn)和國家利益的保護(hù)和監(jiān)護(hù)。應(yīng)該注意的是，《決定》中對(duì)犯罪的主體進(jìn)行了一定的修改，以適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)形勢變化：例如：新的騙匯罪將刑法第190條修改為“公司、或者其他單位，違反國家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，數(shù)額較大的……，構(gòu)成犯罪?！边@一修改刪除了過去“國有”性質(zhì)這一限制，即不論是否是國有、公司或機(jī)構(gòu)，只要違反了國家外匯管理?xiàng)l例，均可構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪。這亦是對(duì)應(yīng)中國改革開放，將擁有進(jìn)出口權(quán)的從國有擴(kuò)大到民營，外企以及各種其他非國有形式的的需要。這幾年有許多非國有和個(gè)人都卷進(jìn)和參與了騙匯、套匯和逃匯的犯罪行為。只有取消僅限于國有的限制，才能拓寬打擊面，將所有參與此類犯罪的違法分子全部罩入法。還有，在新的罪名中，《決定》對(duì)以往的舊罪名又有了具體的新修改，如：明確了對(duì)單位處以罰金的數(shù)額。而過去只是簡單地提級(jí)“處以罰金”，沒有規(guī)定罰金的具體數(shù)額。現(xiàn)在犯本罪的，對(duì)單位處以逃匯數(shù)額5%以上30%以下的罰金。懲治的標(biāo)的非常的具體和清楚，體現(xiàn)了嚴(yán)厲和適度。同時(shí)，《決定》還對(duì)個(gè)人犯罪提高了量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人處以5年以上有期徒刑，最高刑期可提高到15年。這一點(diǎn)更加表明了國家對(duì)騙購?fù)鈪R懲治的決心和力度，也間接說明外匯犯罪對(duì)國家利益可能造成嚴(yán)重?fù)p害程度?！稕Q定》對(duì)騙匯罪與其他犯罪種之間類也做了一些更加明確的界定和區(qū)分。例如，買賣偽造、變造海關(guān)報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門的批準(zhǔn)件和其他國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章，從某種側(cè)面間接參與了騙匯犯罪行為，可以按偽造、變造、國家機(jī)關(guān)公文罪定罪量刑。對(duì)在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，即外匯黑市交易，可以按非法經(jīng)營罪處罰。對(duì)海關(guān)，外管部門參與、變相參與、協(xié)助、被動(dòng)協(xié)助、或嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成外匯被騙購、逃匯，則可以套入濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪等，同時(shí)，對(duì)金融機(jī)構(gòu)，外貿(mào)企和其他機(jī)構(gòu)工作人員的工作錯(cuò)誤和被動(dòng)行為造成的騙匯和套匯行為得逞，還可以定為簽定履行合同失職罪，同樣受到法律的懲處。這樣一來，就從不同幾個(gè)側(cè)面堵住外匯犯罪分子可能走漏，逃脫法的漏洞，保證對(duì)外匯犯罪打擊的全面、嚴(yán)厲和有效。二、騙購?fù)鈪R罪的犯罪主體和客體1、騙購?fù)鈪R罪的主體騙購?fù)鈪R罪的主體可以是個(gè)人和一切單位，包括國有，事業(yè)單位和非國有機(jī)構(gòu)，不能簡單的理解為只有單位才能構(gòu)成騙匯罪的主體。中華人民共和國境內(nèi)的一切個(gè)人（自然人），包括居住在境內(nèi)的外國人（擁有外交豁免權(quán)的外交人員除外），違反國家外匯管理的有關(guān)規(guī)定，都可以成為外匯罪的犯罪主體，即成為犯罪人。例如，國家外匯管理?xiàng)l例規(guī)定，每一個(gè)境內(nèi)居民因私出境只能憑有效合法護(hù)照向國家指定外匯銀行購買20XX美圓的外匯現(xiàn)鈔，并要開具攜帶外幣出境證明。出境時(shí)要經(jīng)過海關(guān)檢驗(yàn)核對(duì)，方可攜帶出境。外匯現(xiàn)鈔禁止在國家規(guī)定的交易場所以外的任何場所進(jìn)行非法交易、買賣和兌換。但有些違法人員則用合法的護(hù)照或借用他人的護(hù)照或其他證件，用虛假的名義和理由，從外匯指定銀行大量提購?fù)鈪R，并私自非法攜帶出境。一次攜帶達(dá)幾十萬美圓，上百萬港幣。這同樣構(gòu)成騙匯罪，只是視情況嚴(yán)重程度而決定處罰輕重不同而已。由于我國目前實(shí)行的是外匯管制制度和外貿(mào)許可經(jīng)營制度，從事和經(jīng)營進(jìn)出口貿(mào)易的必須要獲得進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)、海關(guān)報(bào)關(guān)權(quán)。進(jìn)行外匯結(jié)算亦要先從外匯管理部門領(lǐng)取進(jìn)、出口收匯、付匯核銷單。同時(shí)人民銀行和國家外匯管理局目前暫不允許一般在銀行開立現(xiàn)匯和現(xiàn)鈔存款帳戶。同時(shí)，外幣現(xiàn)鈔規(guī)定不準(zhǔn)在境內(nèi)流通使用。同時(shí)對(duì)外匯中的主要外幣實(shí)行了國家公布的官方兌換率和銀行買進(jìn)賣出差價(jià)制。所有這些外匯管制和管理規(guī)定，使得國內(nèi)的個(gè)人和一般非國有在接觸、使用和經(jīng)營與外匯有關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)有許多困難和不便。而與此同時(shí)，經(jīng)營和使用外匯的便利便大多集中到外貿(mào)進(jìn)出口公司、國際合作公司、國際信托投資公司等一些國有和事業(yè)單位。從目前此類案件發(fā)生的普遍規(guī)律來看，騙購?fù)鈪R罪等系列外匯犯罪的主體均為國有外貿(mào)和國有金融，其中以外貿(mào)進(jìn)出口公司居多。外匯犯罪的作案方式和作案手段多為從進(jìn)出口貿(mào)易、出口結(jié)匯和進(jìn)口付匯入手。犯罪主體多為單位犯罪+單位中的個(gè)人犯罪。在進(jìn)出口貿(mào)易結(jié)算中進(jìn)行外匯犯罪的案件中，犯罪主體也有幾個(gè)特征：1） 進(jìn)口貿(mào)易形式多于出口貿(mào)易形式；2） 非信用證（L/C）支付方式多于信用證支付方式；3） 大合同金額（高于100萬美圓）多于小合同金額；4） 代理出口/進(jìn)口多于自營出口/進(jìn)口；5） 跨省、地區(qū)合作聯(lián)合作案多于本地區(qū)內(nèi)聯(lián)合作案；非敏感類商品貿(mào)易，（即許可證管理商品）多于敏感類（非許可證商品）商品貿(mào)易；對(duì)犯罪主體分析判斷還可多注意以下幾類：國有外貿(mào)進(jìn)出口公司。這些是長期從事外貿(mào)經(jīng)營活動(dòng)，有進(jìn)出口權(quán)、海關(guān)報(bào)關(guān)權(quán)、外匯核銷權(quán)、或在銀行建立有現(xiàn)匯帳戶。通常，實(shí)施騙匯犯罪的外貿(mào)公司都以中小型外貿(mào)公司居多。公司領(lǐng)導(dǎo)人的業(yè)務(wù)素質(zhì)差，公司的經(jīng)營業(yè)績不好，虧損嚴(yán)重。這一類公司的進(jìn)出口業(yè)績往往是出口少，創(chuàng)匯額小，缺乏出口創(chuàng)匯的拳頭產(chǎn)品。外商投資。特別是靠以來料加工、進(jìn)料加工為主的三資和港、澳地區(qū)的外商投資。這些有進(jìn)出口權(quán)、有報(bào)關(guān)權(quán)和從事經(jīng)常的貨物進(jìn)出境運(yùn)輸業(yè)務(wù)。地方審批成立的國有外經(jīng)合作、邊貿(mào)和國際金融，以及工業(yè)生產(chǎn)中獲進(jìn)出口權(quán)的工貿(mào)公司。這一類公司的人員素質(zhì)較差，來源復(fù)雜，經(jīng)常有被外單位和非國企機(jī)構(gòu)掛靠承包經(jīng)營的現(xiàn)象。對(duì)外缺乏客戶和市場，對(duì)內(nèi)缺乏上級(jí)主管和國家外貿(mào)行業(yè)的商會(huì)監(jiān)管和指導(dǎo)。領(lǐng)導(dǎo)大都是外行，不懂外語，極易主動(dòng)或被動(dòng)上當(dāng)、受騙。同時(shí)，他們大多不承擔(dān)出口創(chuàng)匯任務(wù)，沒有出口創(chuàng)匯的壓力，一個(gè)心眼賺錢而且往往甚麼錢都敢賺。與進(jìn)出口業(yè)務(wù)和外匯業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的國家機(jī)關(guān)工作人員。包括各級(jí)海關(guān)、各級(jí)外匯管理局、口岸商檢局、外匯結(jié)算銀行、地方政府外經(jīng)貿(mào)主管機(jī)關(guān)、政府中進(jìn)口商品計(jì)劃審批部門、甚至包括一些國有的遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司、外輪代理公司、港務(wù)部門和國有的保險(xiǎn)公司等。2、騙購?fù)鈪R罪侵犯的客體犯罪對(duì)象是犯罪主體的具體表現(xiàn)。犯罪分子進(jìn)行外匯犯罪，無論是逃匯套匯、騙購?fù)鈪R還是黑市交易，其犯罪行為所侵犯的客體都是國家的外匯管理制度和外匯管理秩序，直接損害了國家利益。談到侵犯客體是國家外匯管理制度和國家利益的問題，我們有必要簡單解釋外匯和外匯管制、外匯管理的有關(guān)知識(shí)背景和一般意義。根據(jù)1996年1月29日國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》外匯是以下列外幣表示可以用做國際清償?shù)闹Ц妒侄魏唾Y產(chǎn)，包括：A外國貨幣（含紙幣、鑄幣）；B外幣支付憑證，包括票據(jù)、銀行存款憑證、郵政儲(chǔ)蓄憑證等；C外幣有價(jià)證券，包括政府債券、公司債券、股票等；D特別提款權(quán)、歐洲貨幣單位；E其他外匯資產(chǎn)。值得特別介紹的是，在中國，外匯現(xiàn)匯和外匯現(xiàn)鈔并不是一個(gè)概念。國家外匯指定銀行為中國銀行，外匯結(jié)算是以美圓為標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算參考統(tǒng)計(jì)貨幣單位。另外，過去幾年里，國家還實(shí)行過一種特別的，非流通，可結(jié)算，可買賣的外匯憑證一一即美圓額度（又稱外匯額度）。中國銀行亦曾發(fā)行過特種外匯人民幣鈔票一一外匯兌換券。目前這些制度均已作廢和取消。國內(nèi)在銀行所開立的外匯帳戶，包括經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)的現(xiàn)匯帳戶中的外匯存款，經(jīng)過批準(zhǔn)可以從中提取外匯現(xiàn)鈔使用。但是非貿(mào)易外匯收入和邊境小額貿(mào)易收入中的外匯現(xiàn)鈔，均不能變成現(xiàn)匯，只能以外幣儲(chǔ)蓄存款的名義進(jìn)行進(jìn)入銀行，幣種受到銀行的限制。國家對(duì)外匯管理有著一整套豐富和有效的制度，即包括對(duì)人的管理，又包括對(duì)物的管理，還包括了對(duì)外匯經(jīng)營活動(dòng)的管理。例如，對(duì)外貿(mào)易的外匯管理，對(duì)資本項(xiàng)下的外匯管理、對(duì)非資本項(xiàng)下、經(jīng)常項(xiàng)目下的外匯管理、對(duì)匯價(jià)的管理、對(duì)外匯出入境的管理、對(duì)外匯使用的管理、對(duì)外匯經(jīng)營的管理等等。由于外匯犯罪所侵犯的客體是國家的外匯管理制度和國家的利益，騙購?fù)鈪R的一個(gè)重要特點(diǎn)是以人民幣按官方的匯率從國家銀行購買等值的外匯，是一種貨幣兌換另一種貨幣，看似“等價(jià)交換”的原則，并不是無償占有了該外匯或該種外幣。犯罪分子犯罪主體所侵犯的并不是以人民幣為等值計(jì)價(jià)的國有有形資產(chǎn)或國有無形資產(chǎn)。于是，許多人，包括我們的一些司法工作者都不明白，騙購?fù)鈪R，國家都受到了甚麼損失？既然是“等價(jià)交換”，犯罪分子為什么還賺了好處？這一點(diǎn)是需要認(rèn)真研究和祥加敘述的。簡單概括，有以下幾個(gè)方面：1）、造成國家外匯儲(chǔ)備的流失，傷害了國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力。眾所周知，外匯儲(chǔ)備是國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的象征之一，也是國家發(fā)展對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的基礎(chǔ)。外匯不同于本國貨幣，本幣可由國家制定發(fā)行數(shù)額，提高流通數(shù)額。在必要的時(shí)候，發(fā)行銀行可以提高上市流通量和現(xiàn)鈔印制額，以調(diào)節(jié)國民經(jīng)濟(jì)的需求。而外匯是外國貨幣，發(fā)行數(shù)額和流通量都不掌握在本國政府手里。而許多外國貨幣，如美圓，德國馬克，早已成為國際公認(rèn)的硬通貨，是國際結(jié)算的主要支付手段。國際采購需要對(duì)外支付外匯，國際貸款，同樣需要用外匯和國際硬通貨來償還和償付，可以說，外匯儲(chǔ)備的高低，是對(duì)外開放、改革成功的重要標(biāo)志之一。2） 、外匯來之不易，外匯流失間接損壞了國家財(cái)政收支平衡，并造成國有的虧損。新中國成立以來，中央政府一直重視外匯工作，把出口創(chuàng)匯作為對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的重頭戲來抓。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的年代，出口創(chuàng)匯向來享受國民經(jīng)濟(jì)鐵路上的“特快專列”待遇。從資金、機(jī)構(gòu)、運(yùn)輸渠道、外交斗爭、甚至軍事斗爭上均給予多方面的保障和支持。每一個(gè)美圓、每一個(gè)馬克都滲透了外貿(mào)員工的心血和汗水。通俗的說，在國際大市場里，掙美圓要比掙人民幣難得多，這就是中國外貿(mào)界的行話“出口創(chuàng)匯”而不是“出口換匯”的含義。在出口創(chuàng)匯的艱辛中，包括了中央政府和國家財(cái)政對(duì)創(chuàng)匯所給予的巨大匯差虧損補(bǔ)貼，甚至多次使用降低本幣與外幣的官方匯率，即人民幣貶值這一重頭武器，換句話來說，事實(shí)上，一美圓的國家牌價(jià)為￥元，而換取一美圓所需要的成本可能遠(yuǎn)大于人民幣元。出口換匯的成本越高，出口所承受的虧損就越大。這是近年來許多外貿(mào)都經(jīng)歷的嚴(yán)峻事實(shí)。從另一方面來說，用匯容易創(chuàng)匯難。廣西一家中等規(guī)模的外貿(mào)進(jìn)出口公司，一年的創(chuàng)匯額也就是2、3千萬美圓。一些大宗商品的全年出口創(chuàng)匯額，如礦產(chǎn)品、白糖、生豬、大米、鋼材等，也都在數(shù)百萬美圓至1千萬美圓左右徘徊。以商品貿(mào)易，特別是勞動(dòng)籌集性產(chǎn)品和原料性產(chǎn)品的出口來創(chuàng)取大量外匯實(shí)屬不易。而在外匯犯罪的案件中，犯罪分子或犯罪單位一筆騙匯數(shù)額，少則3――4百萬美圓，多則上千萬美圓，而利用相關(guān)的銀行信用證進(jìn)行國際金融詐騙、套匯出境，匯，則數(shù)額輕易高達(dá)上千萬美圓，如衡水地區(qū)農(nóng)行發(fā)生的備用信用證詐騙案、湖北發(fā)生的牟其中信用證進(jìn)口詐騙、套匯案，作案騙購?fù)鈪R都高達(dá)上億美圓。這都造成了國家外匯儲(chǔ)備大量減少和金融次序混亂。從上述二個(gè)方面的簡單分析我們就可以得出一個(gè)結(jié)論：騙購?fù)鈪R絕不是犯罪分子用人民幣對(duì)外匯的一個(gè)簡單的等值交換，盡管從銀行購匯是一種等價(jià)交換，國家資產(chǎn)表面上從外匯形式變成了人民幣的另一種形式，但在這一交換過程中，國家利益受到侵害和損失。3） 、獲取人民幣利潤騙購?fù)鈪R的行為僅僅是犯罪分子的犯罪手段。逃匯、套匯、倒賣外匯一系列外匯犯罪的最終目的，還是為了非法謀取人民幣的利潤。由于中國目前實(shí)行外匯管制制度，人民幣尚不能自由兌換。出于市場因素，外匯向來是求大于供，經(jīng)常出現(xiàn)地區(qū)不平衡、部門不平衡。在官方牌價(jià)的兌換率之外，存在著一個(gè)人為的非法外匯黑市，其差價(jià)少則幾毛錢，多至1元多。一筆500萬美圓的騙購?fù)鈪R交易作成之后，犯罪分子可從中獲取幾百萬的人民幣利潤，這無疑是外匯犯罪分子犯罪行為的原動(dòng)力。與此同時(shí)，外匯犯罪亦從其他方面支持和引發(fā)了其它相關(guān)的刑事犯罪，如走私（無論何種走私活動(dòng)，都不可能有正規(guī)合法的對(duì)外付匯途徑）、騙稅（特別騙取出口退稅），國家機(jī)關(guān)工作人員的貪污、腐敗亦更加與外匯犯罪緊密相連，屢見不鮮。三、騙購?fù)鈪R罪的主要犯罪特征和定罪要素根據(jù)全國人大的《決定》，騙購?fù)鈪R罪的罪名成立必須要具有以下三條犯罪行為：A使用偽造、變造的海關(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門的批準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)的。B重復(fù)使用海關(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理核準(zhǔn)件等憑據(jù)和單據(jù)的。C以其他方式騙購?fù)鈪R的上述三條主要犯罪行為中，前二條所涉及犯罪行為均與進(jìn)出口貿(mào)易有關(guān)。因此可以說，騙購?fù)鈪R罪，主要利用的經(jīng)營渠道就是外貿(mào)中一般貿(mào)易的貨物進(jìn)出口業(yè)務(wù)，特別是進(jìn)口業(yè)務(wù)。騙購?fù)鈪R的犯罪分子在實(shí)施犯罪時(shí)，通常都具有犯罪主觀和犯罪客觀兩方面的特征，分別研究其特征對(duì)于我們識(shí)別其犯罪行為，準(zhǔn)確定罪是及其有用的。騙購?fù)鈪R犯罪的主觀方面第一犯罪主觀就是意圖牟利。在大多數(shù)外匯犯罪案件，犯罪分子首要犯罪動(dòng)機(jī)就是非法牟利，包括個(gè)人犯罪和單位犯罪。騙匯案件的犯罪分子謀取的非法利益往往不是外匯而是人民幣。不同犯罪主體有不同的牟利方式和結(jié)果，如在代理進(jìn)口業(yè)務(wù)中，受他人委托進(jìn)行假進(jìn)口真騙匯行為的犯罪主體一一國有外貿(mào)進(jìn)口公司所謀取的利益往往是向委托方收取一定的進(jìn)口代理費(fèi)。按代理進(jìn)口合同金額的百分比收取，自己本身并不對(duì)換購美圓承擔(dān)出資人民幣的責(zé)任，只承擔(dān)假進(jìn)口項(xiàng)目下的所有業(yè)務(wù)程序，也就是人們常說的“出人、出力、不出錢?！倍_匯犯罪的合謀犯罪人則大多是境內(nèi)一些不掌握進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的內(nèi)貿(mào)公司和與境外（特別是港澳）不法分子相互勾結(jié)的社會(huì)人員。他們利用境外不法分子提供的大量人民幣資金，并用金錢引誘、賄賂等手段，將國有外貿(mào)的負(fù)責(zé)人或業(yè)務(wù)人員拉下水，與其共謀騙匯犯罪的勾當(dāng)。在實(shí)施騙匯犯罪行為時(shí)，換購美圓所使用的人民幣資金，全部由其提供。在解決海關(guān)、外管、銀行、主管部門和其他相關(guān)業(yè)務(wù)部門的批準(zhǔn)憑證和有關(guān)手續(xù)時(shí)，充當(dāng)用錢開路，協(xié)助“公關(guān)”的角色。犯罪得逞后，即外匯匯出境外，入了其在海外的銀行帳戶后，這些犯罪分子，包括其使用的公司、和機(jī)構(gòu)均會(huì)立刻消失，逃之夭夭。在騙購?fù)鈪R的非法牟利中，他們受益最大，而且騙匯成功往往是另一輪犯罪活動(dòng)的開始，如走私、出口騙退稅、虛假投資、國際金融詐騙，給國家造成的損失最為巨大，必須要嚴(yán)厲打擊，嚴(yán)懲不貸。第二犯罪主觀就是故意實(shí)施騙購?fù)鈪R犯罪的行為必須明知自己的行為是采取欺詐手段騙購?fù)鈪R，會(huì)危害國家外匯管理制度而放任或希望這種結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度。這種故意包括了認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩種。在騙匯犯罪中，不同角色的犯罪人會(huì)有不同的故意，受不同認(rèn)識(shí)因素和意志因素來決定，但卻并不仿礙對(duì)其犯罪故意的確定。例如，犯罪主謀分子長期從事此類外匯犯罪，從來都把侵害國家利益、個(gè)人謀取暴利作為其生活、社會(huì)行為的準(zhǔn)則。而某些國有的負(fù)責(zé)人則認(rèn)為騙購?fù)鈪R行為是為本單位謀取局部利益，是為員工辦好事。周圍許多單位和個(gè)人都在如此辦，自己只不過是效仿，或者鉆國家政策允許的縫子，打個(gè)“擦邊球”而已。在確定騙購?fù)鈪R犯罪罪名成立時(shí)，是否“明知”是認(rèn)定其犯罪主觀故意的關(guān)健所在，也是犯罪人犯此罪與其他罪名界定根本區(qū)別。主觀上的“明知”行為，在實(shí)施此犯罪時(shí)，從先用于騙購?fù)鈪R而使用的各種虛假單證上就能找到最初、最完整的基本證據(jù)，而不管犯罪人是否承認(rèn)他有“明知”主觀或申辯其“被騙”的行為事實(shí)。今年，我庭審理了一起廣西外貿(mào)基地公司非法經(jīng)營案（騙匯案），結(jié)合具體案情，對(duì)“明知”的證據(jù)要點(diǎn)匯總?cè)缦拢??虛構(gòu)受委托代理進(jìn)口業(yè)務(wù)，是騙取外匯“明知”的認(rèn)定。有外貿(mào)代理權(quán)的進(jìn)出口公司通常與其他單位、個(gè)人通謀共同騙購?fù)鈪R。但一旦案發(fā)后，都托詞有關(guān)單證是代理方提供的，己方并不知道是虛假和無效的。對(duì)于此種辯解的駁斥和否定應(yīng)著重審理代理方，即外貿(mào)進(jìn)出口公司是否違反了外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定或顛倒了正常程序。國家外經(jīng)貿(mào)部規(guī)定:進(jìn)口代理業(yè)務(wù)中，外貿(mào)進(jìn)出口公司要參與進(jìn)口的全過程，在簽定代理進(jìn)口協(xié)議前，要認(rèn)真審查委托方的資信和項(xiàng)目主要情況，查明委托方是否屬于業(yè)內(nèi)的，是否有該商品的經(jīng)營權(quán)。對(duì)大宗商品的進(jìn)口，應(yīng)直接與委托方（最終用戶）進(jìn)行商務(wù)談判，直接簽定代理協(xié)議，明確雙方各自的責(zé)、權(quán)，利，而在本案中，代理方從未見過最終用戶，其委托方僅為個(gè)人。委托代理進(jìn)口協(xié)議是該個(gè)人與代理方公司的領(lǐng)導(dǎo)在公司辦公室的電腦上自行拼湊打印杜撰出來的。國家外經(jīng)貿(mào)部多次強(qiáng)調(diào)規(guī)定，代理進(jìn)口商品，特別是大宗商品的進(jìn)口合同，需由代理方直接與外商簽定，并自行報(bào)關(guān)驗(yàn)貨，必須對(duì)所代理的進(jìn)口合同、報(bào)關(guān)單的真實(shí)性負(fù)責(zé)。不得由委托用戶自行報(bào)關(guān)、堅(jiān)決杜絕“自帶客戶、自帶貨源、自行報(bào)關(guān)、，不見進(jìn)口商，不見貨源、不見外商，四自三不見”的代理和買單進(jìn)出口。在外貿(mào)經(jīng)營業(yè)務(wù)的違規(guī)操作中，雖然“四自三不見”行為多發(fā)生在出口的業(yè)務(wù)中，多數(shù)為犯罪分子在實(shí)施出口騙稅犯罪行為時(shí)所用。但在進(jìn)口騙匯犯罪行為中，亦有相同之處。其中“自行報(bào)關(guān)”，正常是不允許也是辦不到的。因?yàn)槲袉挝煌鶝]有報(bào)關(guān)權(quán)、也沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)。沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司是不能對(duì)外簽定任何進(jìn)口合同的，沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，也必然沒有報(bào)關(guān)權(quán)，海關(guān)是不會(huì)接受其報(bào)關(guān)申請的，這是外貿(mào)業(yè)務(wù)的一個(gè)常識(shí)問題。因此，委托單位所持的自行報(bào)關(guān)的海關(guān)單、進(jìn)口證明往往是假的或偽造、重復(fù)使用的。2?違反代理進(jìn)口業(yè)務(wù)正常程序是騙匯的“明知”行為。同樣，在進(jìn)口業(yè)務(wù)中還有一個(gè)孰先孰后的程序問題。一般來說，代理單位憑與委托單位簽定的代理協(xié)議和與外商簽定的進(jìn)口合同，以及有關(guān)主管部門的商品進(jìn)口批件（許可證）向當(dāng)?shù)赝夤芫稚暾堄脜R，得到外管局首次批準(zhǔn)用匯的批準(zhǔn)單后，方能通過銀行對(duì)外開出信用證或確定其他支付方式后，才能通知外商裝船發(fā)貨。貨到港口后，必須向口岸海關(guān)報(bào)關(guān)，向口岸商檢局報(bào)檢，由海關(guān)驗(yàn)貨，商檢檢驗(yàn)，確定其品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格與合同一致，并重新核定數(shù)量和驗(yàn)查進(jìn)口許可證，交納關(guān)稅和增值稅后，才能清關(guān)、放貨。這些程序是一環(huán)扣一環(huán)的，如果程序顛倒只會(huì)出現(xiàn)二種結(jié)果，要麼業(yè)務(wù)無法正常進(jìn)行，要麼全部都是假的，以假對(duì)假，一假到底。在我們審理的廣西基地公司非法經(jīng)營案中，這種違反外貿(mào)進(jìn)口程序的規(guī)定就非常的明顯。委托人持海關(guān)報(bào)關(guān)單前來與代理公司委托代理業(yè)務(wù)，尚未談妥托代理協(xié)議，一船三萬來噸的豆粕就已經(jīng)到港口卸貨了（以海關(guān)報(bào)關(guān)單為憑據(jù)）。在代理業(yè)務(wù)中，外貿(mào)公司即沒有見過供貨外商，也沒有與國內(nèi)的最終買方見過面，甚至到的什么貨，到貨的數(shù)量、品質(zhì)、規(guī)格與進(jìn)口的合同是否一致都不知道。不做商檢、未付卸貨費(fèi)，未付關(guān)稅和增值稅，憑著一張?zhí)摷俚膱?bào)關(guān)單，就急急忙忙對(duì)外付匯。這種違反外貿(mào)代理程序、違反進(jìn)口規(guī)則和常識(shí)、違反保護(hù)自己利益，避免風(fēng)險(xiǎn)本能的做法，就是典型的騙匯犯罪中犯罪主體行為上的“明知”和“故意”的表現(xiàn)，他們之所以感如此“草率”的處理一單價(jià)值500萬美圓的進(jìn)口豆粕業(yè)務(wù)，是因?yàn)閺囊婚_始他們就明白根本沒有什么豆粕貨到。整個(gè)代理進(jìn)口至始至終都是假戲假做。，只要能把外匯騙出境外，拿到代理費(fèi)，就算完事大吉。3?其他共同犯罪對(duì)騙匯行為的“明知”認(rèn)定對(duì)于海關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)及外匯指定銀行工作人員參與騙購?fù)鈪R的“明知”的認(rèn)定，也可以從以下幾個(gè)方面審查和區(qū)別：從共同犯罪的其他成員中查證是否有通謀的情形。一般來說，騙購?fù)鈪R罪除了外貿(mào)和社會(huì)不法分子相勾結(jié)外，肯定會(huì)有有關(guān)機(jī)關(guān)的人員在內(nèi)部通謀和合伙，給予暗中支持。這些人員中，最關(guān)鍵的是海關(guān)和外匯管理局的人員，或是受到拉攏引誘，或是主動(dòng)尋求，企望謀取不當(dāng)之財(cái)。在抓到主要犯罪分子時(shí)，可充分利用人證查出相關(guān)的線索。從海關(guān)報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外管局的用匯批準(zhǔn)件審查入手。如發(fā)現(xiàn)單證的真實(shí)性有明顯問題，如錯(cuò)漏、涂改、相互不符、偽造、越權(quán)審批、或與業(yè)務(wù)范圍有差異，在其職責(zé)之內(nèi)應(yīng)該發(fā)現(xiàn)，隱而不報(bào)而予以放縱的都應(yīng)屬“明知”。注意一些國家職能機(jī)關(guān)工作人員在審批、辦理、簽發(fā)這些單證、辦理受、付匯業(yè)務(wù)中是否有牟利行為。如有牟利，應(yīng)屬“明知”的共犯。騙購?fù)鈪R犯罪的客觀方面按照全國人大的《決定》的規(guī)定，騙購?fù)鈪R罪在客觀方面的表現(xiàn)定義為六條標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到其中一條或多條，即為犯罪罪名的成立。這六條標(biāo)準(zhǔn)即有列舉式又有概括式，其中有單位行為又有個(gè)人行為，有行為，也有國家機(jī)關(guān)工作人員參與騙匯行為，犯罪的形式和手法多種多樣。特別值得注意的是，騙匯罪其數(shù)額大小是與其社會(huì)危害程度成正比關(guān)系，因此，數(shù)額是區(qū)分罪與非罪的重要依據(jù)，又是衡量罪輕與罪重的主要標(biāo)志?！稕Q定》規(guī)定了數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大三個(gè)檔次及相應(yīng)的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高法的司法解釋，三個(gè)檔次可分別為騙匯金額萬美元以上，萬美元以上和萬美元以上，同時(shí)除了數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)檔次以外，還附加“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，這些情節(jié)是與犯罪手段、動(dòng)機(jī)、后果、造成的損失有密切相關(guān)，只要達(dá)到一定的程度，數(shù)額未達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)犯罪亦可提高這一標(biāo)準(zhǔn)量刑幅度，這一點(diǎn)要特別注意和掌握。根據(jù)這幾年南方沿海一些口岸出現(xiàn)的騙匯犯罪案件的普遍情況，我們可以從中總結(jié)出一些犯罪客觀方面的特點(diǎn)：1?用匯隱蔽，手續(xù)簡便，作案地區(qū)由廣東沿海向其他內(nèi)地轉(zhuǎn)移。不法分子喜歡到一些相對(duì)比較落后和欠發(fā)達(dá)地區(qū)尋找“合作伙伴”，共謀騙匯。犯罪分子自行備好有關(guān)的主要單證，如進(jìn)口批文、假進(jìn)口合同、假進(jìn)口報(bào)關(guān)單、假海關(guān)單和準(zhǔn)備一個(gè)假進(jìn)口用戶單位，然后找一家外貿(mào)公司做“代理商”?！按砩獭敝灰男猩w章、簽字手續(xù)，向當(dāng)?shù)赝夤懿块T申請付匯，就可獲取購匯合同金額%的人民幣代理費(fèi)，其他事情一概免除勞頓。2?購匯人民幣資金的來源詭秘、金額大宗。不法分子向“代理人”提供購匯人民幣資金通常都與公司的進(jìn)口委托單位相分離。由一個(gè)第三方作為付款人出現(xiàn)，采用自帶匯票劃付的手段，在購匯的前一、二天轉(zhuǎn)入代理人的帳戶，并立刻完成購匯手續(xù)，將外匯對(duì)外付出。而跟蹤調(diào)查資金來源則很難確定其出處，難以抓到資金的提供者。3?偽造全套進(jìn)口單證，向代理商提供全套“反向服務(wù)”本來制作和獲得進(jìn)口單證，包括進(jìn)口合同、商業(yè)發(fā)票、裝船單據(jù)、海關(guān)報(bào)關(guān)單、納稅憑證、進(jìn)口證明、以及商檢證等都是代理商的工作，但在騙匯案中這些工作都由不法分子全部或大部分代勞。他們可提供基本齊全的全套單證，海關(guān)驗(yàn)訖章清晰，各種單證格式準(zhǔn)確甚至連簽名都可能是真實(shí)的。但由于不法分子畢竟英文水平有限和缺乏國際貿(mào)易方面專門的制單經(jīng)驗(yàn)，仔細(xì)審查還能發(fā)現(xiàn)許多疑點(diǎn)和虛假之處。如：A合同中的外商供貨商和信用證的收益人不一致。B發(fā)票號(hào)碼、裝箱單號(hào)碼、合同編號(hào)不一致，或有涂改。C報(bào)關(guān)單所填的貨物出運(yùn)國別與合同發(fā)票不符。D報(bào)關(guān)單與提單所填的目的港和實(shí)際貨物目的地不吻合。E各種單證所載的貨物名稱（英文）數(shù)量、品質(zhì)、包裝、單價(jià)等相互不一致，嚴(yán)重違反了國際貨運(yùn)和銀行結(jié)算所要求的“單、證一致”，“單、單一致”的規(guī)定。F海關(guān)報(bào)關(guān)單不完整，沒有關(guān)稅、增殖稅核定稅額，沒有關(guān)稅繳訖章、沒有關(guān)稅或增殖稅完稅憑證。G運(yùn)輸方式和運(yùn)輸時(shí)間相互矛盾，如提單日期顯示10月1日從美國某港口起運(yùn)，報(bào)關(guān)單顯示10月10日抵達(dá)中國防城港。H不敢使用COSCO（中國遠(yuǎn)洋公司）的正規(guī)提單和國際上知名大船公司的正規(guī)提單。I合同中關(guān)于商品規(guī)格的描述簡單，合同中沒有到貨檢驗(yàn)條款，沒有質(zhì)量處罰條款，沒有商品的原產(chǎn)地證書，沒有國際知名檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的品質(zhì)檢驗(yàn)證書。4、進(jìn)口合同的賣方相對(duì)集中，賣方都是來自香港某公司或經(jīng)香港中轉(zhuǎn)經(jīng)內(nèi)地海關(guān)報(bào)關(guān)。商品價(jià)格相對(duì)便宜，甚至與國際市場價(jià)格相悖。包裝檢驗(yàn)條款特別簡單，例如，廣西基地公司非法經(jīng)營案中所進(jìn)口的飼料豆粕居然連植物病蟲害檢疫證書都未提級(jí)。5、 進(jìn)口商品的種類相對(duì)集中，付款方式千篇一律。以騙匯為目的的假進(jìn)口合同項(xiàng)下的進(jìn)口商品大都是無配額需求，無許可證管理的普通商品，如大宗化工商品、大宗礦產(chǎn)品、此舉詣在免去辦理批文、許可證的麻煩。同時(shí)，付款方式幾乎無一例外地采用了T/T電匯方式，絕不開立L/C信用證和做D/D跟單托收，因?yàn)樾庞米C需要過銀行審單這一關(guān)，單證稍有不符，外匯也付不出去。而做T/T電匯則是進(jìn)口代理商主動(dòng)電匯付款，而銀行只需執(zhí)行付款人的支付命令，是否有差錯(cuò)與己無關(guān)。同時(shí)這種付款方式也特別有利于境外不法分子指定匯款收益人再次轉(zhuǎn)移外匯。6、 逃避國家強(qiáng)制進(jìn)出口商品檢驗(yàn)，絕無商品質(zhì)量和索賠問題。由于大多數(shù)騙匯犯罪都是以假進(jìn)口，假出口而開始和結(jié)束，在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中、都沒有發(fā)生貨物的出境、裝船、入境、卸船的實(shí)際情況。同時(shí)，犯罪分子為了節(jié)省花在“假商檢”上的費(fèi)用，都繞開和省去國家商檢法所規(guī)定的強(qiáng)制性進(jìn)口貨物檢驗(yàn)，沒有檢驗(yàn)，何來商檢證書？沒有貨物也就永遠(yuǎn)不會(huì)發(fā)生質(zhì)量、數(shù)量的索賠和爭議。審理騙匯案件的真實(shí)性，讓犯罪單位和個(gè)人出示進(jìn)口商品檢驗(yàn)證書是十分有效和關(guān)鍵的證據(jù)之一。7、 財(cái)務(wù)上做假帳，將做假進(jìn)出口業(yè)務(wù)的騙匯罪行從公司財(cái)務(wù)檔案上抹掉。由于代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，代理人本身不發(fā)生貨物的買進(jìn)和賣出，唯一的財(cái)務(wù)上借貸項(xiàng)目就是收取委托方一定的手續(xù)費(fèi)，而支付手續(xù)費(fèi)的犯罪分子又不要求收款人提供正規(guī)的稅務(wù)發(fā)票，同時(shí)其他業(yè)務(wù)上往來的單據(jù)又大部分是英文和自制單據(jù)，不受稅務(wù)部門的監(jiān)管。代理商只要在帳務(wù)上稍做手腳，就及容易將這些業(yè)務(wù)往來的線索和痕跡抹得干干凈凈，以逃避以后的查處。四、我們在審理騙購?fù)鈪R罪案件遇到并需要解決的若干問題。由于騙購?fù)鈪R罪是近年來出現(xiàn)的新的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的刑事犯罪，參與此項(xiàng)犯罪的主體大都是人員文化素質(zhì)較高的國有外資、國家機(jī)關(guān)工作人員和一些有一定“檔次”社會(huì)不法分子，案情所涉及的證據(jù)又會(huì)有大量的英文和國際上通用單證和文書，以及往來的函電，所涉及的合同和協(xié)議又與普通的國內(nèi)貿(mào)易合同在格式上和用辭上大為不同，故對(duì)我們司法審判人員是一種新的挑戰(zhàn)，使我們面臨許多以前未曾遇到過的新的難點(diǎn)和困難。結(jié)合我院今年對(duì)廣西外貿(mào)基地公司的騙匯案件的審理過程，總結(jié)概括為以下幾點(diǎn)：1、審判人員和公訴人員對(duì)外匯管理法規(guī)和制度不熟悉，難以找到犯罪分子在購匯、騙匯的犯罪過程中的突破口。例如，外管局對(duì)代理商提交的付匯、用匯憑證及申請進(jìn)行的一次批準(zhǔn)和二次核對(duì)問題。外管局批準(zhǔn)和核銷和銀行對(duì)外付匯的關(guān)系問題。甚麼是核銷？二次核對(duì)、出口結(jié)算核銷、進(jìn)口付匯核銷與海關(guān)報(bào)關(guān)單的相互問題等等。使審判人員在法庭上 繞了許多彎路和浪費(fèi)了大量的時(shí)間。2、 審判人員對(duì)國際貿(mào)易和進(jìn)出口業(yè)務(wù)的程序不熟悉。甚麼是外貿(mào)進(jìn)出口代理制？為甚麼會(huì)先報(bào)關(guān)后委托代理？甚麼是四自三不見，那些程序是合理正常的，哪些是違規(guī)和異常的，甚麼是T|T付款，甚麼是L|C信用證付款？這些外貿(mào)方面的知識(shí)和術(shù)語一直捆繞著審判人員，致使許多證據(jù)材料和卷宗內(nèi)容都