中國古代法律的倫理化特征

中國古代刑法中的倫理考察【書稿】倫理化是中華法系的首要特點(diǎn)，“就其總體精神而言，我國古代法受著儒家倫理道德的支配，從而成為倫理的附屬物”。因此，在總體上可以將中華法系稱為一種倫理法。作為中華法系的主體，我國古代刑法也表現(xiàn)出了極強(qiáng)的倫理傾向，“以禮入刑”、“出禮入刑”是對我國古代刑法倫理化的高度概括。無論是中華法系，還是作為其主體的我國古代刑法，其倫理化的特點(diǎn)是都是逐漸形成的。從整體上看，“中華法系的倫理化過程發(fā)端于漢代，發(fā)展于魏晉，初成于北齊，定型于隋唐”。我國古代刑法的倫理化也經(jīng)歷了一個逐漸發(fā)展、不斷趨向成熟的過程。在這一過程中，我國古代的刑法思想、刑事立法與刑事司法均表現(xiàn)出了倫理化的特點(diǎn)?？傮w而言，早在先秦時期，我國刑法即已露出了倫理化的端倪；至漢代，由于統(tǒng)治者十分注重吸取秦短命而亡的歷史教訓(xùn)，實(shí)行寬刑簡政的方針，刑法的倫理化特征已初步顯現(xiàn)，尤其是在漢武帝確立了“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的指導(dǎo)思想之后，刑事司法的倫理化特點(diǎn)急劇凸顯；到了唐宋，我國刑法的倫理化臻于成熟，唐律“一準(zhǔn)乎禮”，宋承唐制，刑事立法的全面?zhèn)惱砘緦?shí)現(xiàn)。一、先秦的影子在秦并吞六國、實(shí)現(xiàn)大一統(tǒng)之前，我國建立了夏、商、周三個奴隸制王國。至周末，群雄并起，諸侯爭霸，奴隸制逐漸遭到削弱，封建制的建立成為一種歷史潮流。在奴隸制社會以及由奴隸制向封建制轉(zhuǎn)軌的過程中，我國古代刑法出現(xiàn)了倫理化的端倪。不過，在先秦時期，刑法倫理化的萌芽主要出現(xiàn)在刑法思想領(lǐng)域，人們在探討“刑”與“禮”、“刑”與“德”之間關(guān)系的過程中，逐漸使前述二者之間具有了一定程度的親和性。在廣義上，先秦時期包含了從商朝到大秦王朝建立之前的整個奴隸制時期。（一）商湯酷刑商朝是湯在打敗夏桀的基礎(chǔ)上建立起來的。湯本是桀的諸侯之一，但因桀“為虐政荒淫”，湯于是“替天行罰”，興師率諸侯伐桀。在討伐夏桀之前，湯發(fā)布了動員令，是為《湯誓》：“格女眾庶，來，女悉聽朕言。匪臺小子，敢行舉亂，有夏多罪，予維聞女眾言，夏氏有罪。予畏上帝，不敢不正。今夏多罪，天命殛之。今女有眾，女曰：‘我君不恤我眾，舍我嗇事而割政?！湓唬骸凶?，其奈何？’夏王率止眾力，率奪夏國。有眾率怠不和，曰：‘是日何時喪？予與女皆亡！’夏德若茲，今朕必往。爾尚及予一人致天之罰，予其大理女。女毋不信，朕不食言。女不從誓言，予則帑戮女，無有攸赦?！庇纱丝芍?，夏桀不恤民眾，無德有罪，所以湯要“致天之罰”，討伐夏桀是在行德。在征伐的過程中，如果部屬不聽命令，就是不幫助湯實(shí)施德行，是悖德行為，因此要受到處罰。處罰的具體方式為“帑戮”。“帑”通“孥”，意即沒為奴隸?！版?，子也。非但止汝身，辱及汝子，言恥累也?！甭炯礆⑷?。湯對于不遵守軍令的人，不但要將其殺死，還要將其家人沒為奴隸。這似乎是后世族刑的雛形。由上可見，《湯誓》確立了兩種基本的刑罰——“帑”與“戮”。這兩種刑罰的適用是與湯討伐夏桀的軍事行為直接聯(lián)系在一起的。夏桀無德，湯對其進(jìn)行討伐是在替天行德。既然是“行德”，那么湯的行為就具有了“德”的正當(dāng)性。不聽從湯的命令，就是不行德。悖德行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到一定形式的懲罰，于是湯發(fā)明了“帑”與“戮”這兩種具體刑罰來對付不聽從軍令者。這樣，湯將刑罰的適用與“德”聯(lián)系起來了。不符合“德”的行為就會受到刑罰的處罰，看來適用刑罰的基礎(chǔ)和根源在于行為的悖德性。行為悖德便要用刑罰進(jìn)行處罰，這表明，作為倫理規(guī)范之一的“德”與刑罰具有天然的親和性。（二）周禮恤刑由于考古出土的法制文獻(xiàn)不足，人們對于周朝刑法的了解，主要來自于間接的歷史文獻(xiàn)，成書年代以及作者不明的《周禮》便是其中的主要參考依據(jù)。（三）刑鼎之爭我國法制史學(xué)界的通說認(rèn)為，我國古代在春秋之前處于秘密法時代，那時候法律是不公布的，法律為一般民眾所不知曉，只為少數(shù)人所掌握，以此增強(qiáng)法律的神秘感和權(quán)威性，此即所謂“刑不可知，則威不可測”。到了春秋時期，法律的神秘狀態(tài)被打破，一些諸侯國相繼公布了本國制定的法律。然而，公布法律的行為卻受到了一些人的反對?！蹲髠鳌酚涊d了兩個反對公布法律的典型事件?！蹲髠?昭公六年》載：“三月，鄭人鑄刑書。叔向使詒子產(chǎn)書，曰：‘始吾有虞于子，今則矣已。昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也。猶不可禁御，是故閑之以義，糾之以政，行之以禮，守之以信，奉之以仁，制為祿位以勸其從，嚴(yán)斷刑罰以威其淫。懼其未也，故悔之以忠，聳之以行，教之以務(wù)，使之以和，臨之以敬，蒞之以強(qiáng)，斷之以剛。猶求圣哲之上，明察之官，忠信之長，慈惠之師，民于是乎可任使也，而不生禍亂。民知有辟，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而僥幸以成之，弗可為矣。夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》，三辟之興，皆叔世也。今吾子相鄭國，作封洫，立謗政，制叁辟，鑄刑書，將以靖民，不亦難乎？《詩》曰：‘儀式刑文王之德，日靖四方?！衷唬骸畠x刑文王，萬邦作孚?！缡?，何辟之有？民知爭端矣，將棄禮而征于書。錐刀之末，將盡爭之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，鄭其敗之。肸聞之，國將亡，必多制，其此之謂乎！’復(fù)書曰：‘若吾子之言，僑不才，不能及子孫，吾以救世也。既不承命，敢忘大惠？’”鄭國相子產(chǎn)將刑法鑄在鼎上，以為國之常法，垂之久遠(yuǎn)，卻遭到了晉國人叔向的反對。叔向認(rèn)為“先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心”，鑄刑書后，“民知有辟，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而僥幸以成之”。在叔向看來，將刑法鑄在鼎上使其公之于眾，為民眾所掌握，則民眾解決爭端就會依據(jù)刑法的規(guī)定，從前的禮儀規(guī)范就不能得到遵守，這樣就會使“亂獄滋豐，賄賂并行”。叔向由此斷言，鄭國不久將亡國。這是史書記載的因公布刑法而引發(fā)的一次爭議?！蹲髠鳌愤€記載了另一與此相似的史實(shí)。《左傳?昭公廿九年》載：“冬，晉趙鞅、荀寅帥師城汝濱，遂賦晉國一鼓鐵，以鑄刑鼎，著范宣子所為刑書焉。仲尼曰：‘晉其亡乎，失其度矣。夫晉國將守唐叔之所受法度，以經(jīng)緯其民，卿大夫以序守之。民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)。貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執(zhí)序之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晉國之亂制也，若之何以為法？’蔡史墨曰：‘范氏、中行氏其亡乎！中行寅為下卿，而干上令，擅作刑器，以為國法，是法奸也。又加范氏焉，易之，亡也。其及趙氏，趙孟與焉；然不得已，若德，可以免?！被谂c叔向同樣的理由，孔子對范宣子在晉國鑄刑書的行為進(jìn)行了譏評。鄭國和晉國鑄刑書的行為之所以受到了叔向、孔子等人的反對和譏諷，主要是因?yàn)閷⑿谭ü诒娨院?，法的神秘狀態(tài)被打破，民眾由遵奉禮的規(guī)范轉(zhuǎn)向遵奉法規(guī)范，這樣禮的規(guī)范作用就會被削弱。民眾既不守“禮”，就會起爭心，國家就會有禍亂。由此似乎可以發(fā)現(xiàn)，叔向、孔子等人真正反對的不是鑄刑書這一行為，而是擔(dān)心刑法會損害“禮”的權(quán)威。在他們看來，“禮”才是根本的行為規(guī)范，刑法的公布會使民眾棄禮從法。這樣看來，如果刑法規(guī)范符合“禮”的要求，即使公布后使民眾得到一體遵循，也不會破壞禮治。在這種情況下，叔向、孔子等人應(yīng)該不會反對鑄刑書和鑄刑鼎的行為。這似乎暗含了一種要求，即“刑”與“禮”應(yīng)該趨于一體，即后世所謂的“以禮入刑”；違反禮規(guī)范意味著對刑法的違反，即所謂的“出禮則入刑”。（四）儒家學(xué)說我國古代的春秋、戰(zhàn)國時期既是一個戰(zhàn)亂頻繁、動蕩不安的時代，也是一個思想活躍、學(xué)說林立的時代，各種學(xué)派橫空出世，形成了“百家爭鳴”的局面。以春秋時的孔子、戰(zhàn)國時的孟子和荀子為代表的思想家，提出了以德治和仁政為核心的治國方針，認(rèn)為禮刑一體，主張德主刑輔，自成一系，不同于其他派別，是為儒家學(xué)說。儒家學(xué)說的思想源頭可追溯至周公所秉持的兩大基本理念：明德慎罰說與禮治論。周公認(rèn)為，周之所以被上天選中取代商，是因?yàn)樯虩o德而周有德。只有弘揚(yáng)“德”，才能享國長久，因此他強(qiáng)調(diào)“皇天無親，惟德是輔”，提倡敬德保民，以德配天?！耙缘屡涮臁钡乃枷刖唧w落實(shí)到治國安邦的政治實(shí)踐中，就是要“明德慎罰”。周公認(rèn)為，“惟乃丕顯考文王，克明德慎罰，不敢侮鰥寡，庸庸，袛袛，威威，顯民?！贝送?，周公還提倡“以禮治國”，他親自制定了調(diào)整政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、司法、教育、婚姻等方面行為的“禮”規(guī)范，“禮”的作用舉足輕重?！蹲髠鳌氛f：“禮，經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也?！敝芄纳鲜鏊枷?，成為儒家學(xué)說的濫觴。儒家的宗師孔子生活在春秋末期，該時期正值奴隸制分崩離析、封建制逐漸興起。面對“禮崩樂壞”的局勢，孔子主張“克己復(fù)禮”，“為政以德”。孟子生活在戰(zhàn)國中期，此時新興的封建制度在各主要諸侯國得以建立，局勢已不同于春秋時期。為了適應(yīng)這一時代變化，孟子提出了“仁政”說，認(rèn)為“三代之得天下也以仁，其失天下也以不仁”，主張應(yīng)當(dāng)行“仁政”。荀子生活在戰(zhàn)國后期，此時諸侯割據(jù)的局勢逐漸趨向于“大一統(tǒng)”。針對這一現(xiàn)實(shí)，荀子把法家的“法治”思想納入儒家思想體系，從而形成一套既“隆禮”，又重法的治國理論。先秦儒家盡管在具體主張上有所差異，但其核心理念仍然具有很強(qiáng)的趨同性。概括起來看，先秦儒家的核心思想主要包括：第一，創(chuàng)立仁學(xué)，提倡仁政?？鬃咏⒘艘浴叭省睘楹诵模浴皬?fù)禮”為目的的思想體系。他認(rèn)為，“克己復(fù)禮為仁。一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉。”“仁者，愛人。”孟子認(rèn)為人的本性是善的，生來就有“不忍人之心”。如果“擴(kuò)而充之，推而廣之”，運(yùn)用到政治上就是要行王道或仁政。他認(rèn)為，“君仁，莫不仁；君義，莫不義?！避髯永^承了儒家的王道仁政思想，又吸收了法家行之有效的霸道思想，提出“仁眇天下，義眇天下，威眇天下”的主張，即主張采用以仁義為主、以兵威為輔的方法統(tǒng)一和治理天下。第二，倡導(dǎo)禮治，維護(hù)君權(quán)和貴族的等級特權(quán)?？鬃又鲝垺盀閲远Y”，實(shí)行“禮治”，使“君子”和“小人”各安其分，各得其所；“君君，臣臣，父父，子子”才是治國之道，君權(quán)和父權(quán)應(yīng)當(dāng)被尊重，人臣和人子應(yīng)該履行各自的義務(wù)，以維護(hù)君權(quán)和父權(quán)。孟子認(rèn)為，“無禮義則上下亂”。他主張君臣、父子、兄弟、夫婦應(yīng)當(dāng)各守其禮。他的理想社會是由天子、諸侯、大夫、士、庶人構(gòu)成的寶塔式的等級森嚴(yán)的社會，強(qiáng)調(diào)維護(hù)君權(quán)和貴族的特權(quán)。荀子對儒家的“禮”作了新的闡釋，賦予“禮”以封建等級制的內(nèi)容。荀子認(rèn)為，禮是“強(qiáng)國之本”，人人都應(yīng)該按照禮所規(guī)定的等級名分分享權(quán)利和物質(zhì)利益，從而“使有貴賤之等”，“使人載其事而各得其宜”。第三，倡導(dǎo)德治，主張德主刑輔、寬緩刑罰、愛民保民。孔子認(rèn)為，“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之”。孟子反對“以力服人”，強(qiáng)調(diào)應(yīng)以德服人，注重道德的感化作用。關(guān)于“刑”與“德”的關(guān)系，儒家認(rèn)為二者不可偏廢，“德”居于主導(dǎo)地位，“刑”則是對“德”的補(bǔ)充?？鬃右蟆熬討研獭?，統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)關(guān)心法度，但不能濫施刑罰。孟子要求統(tǒng)治者“省刑罰”，主張“罪人不孥”。孟子還認(rèn)為“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，他認(rèn)為“刑”和“德”應(yīng)該相互配合適用。荀子是先秦儒家中最重視法律的人，他認(rèn)為“治之經(jīng)，禮與刑”，統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)做到“進(jìn)退有律”。荀子認(rèn)為人性在本質(zhì)上是惡的，對人應(yīng)當(dāng)“勉之以慶賞，懲之以刑罰”，但賞必當(dāng)功，罰必當(dāng)罪，慎用刑罰。二、漢代的鏡像漢朝政權(quán)是在推翻秦朝暴政的基礎(chǔ)上建立起來的。在總結(jié)秦二世而亡的歷史教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，漢初統(tǒng)治者施行寬刑簡政、與民休息的政策，在制定刑法和適用刑法時十分注重與倫理規(guī)范的協(xié)調(diào)，尤其在武帝確立了“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的指導(dǎo)思想之后，漢代刑事司法的倫理化特點(diǎn)急劇凸顯。（一）劉邦約法史書記載，公元前206年劉邦率軍進(jìn)入咸陽后，在召見當(dāng)?shù)睾澜軙r說，“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。……與父老約，法三章耳：殺人者死，傷人及盜抵罪。余悉除去秦法”。另有史書記載，劉邦率軍進(jìn)入咸陽后對當(dāng)?shù)睾澜苷f，“父老苦秦法久矣，誹謗者死，耦語者棄市?！c父老約，法三章耳：殺人者死，傷人及盜抵罪”。這兩段關(guān)于劉邦入關(guān)后“約法三章”的記載，在文字上雖略有出入，但其所顯示的三章之法的內(nèi)容卻是完全一致的，即“殺人者死，傷人及盜抵罪”。唐人顏師古注，“抵：至也，當(dāng)也”。三章之法意即，殺人者應(yīng)當(dāng)被判處死罪，傷人及盜竊者應(yīng)當(dāng)按照與其罪行相當(dāng)?shù)淖锩麃砼刑幮塘P。從“罪”的角度看，它涉及到任何一個文明社會都視為犯罪的三種行為，而通過懲戒手段對這類行為施加有效的抑制，正是文明社會賴以生存的外部條件之一。盡管如此，稍加分析仍不難發(fā)現(xiàn)，三章之法在構(gòu)成和內(nèi)容上均具有一定的差異性?！皻⑷苏咚馈奔让鞔_了所宣示罪行是“殺人”，同時也明確規(guī)定了該罪行相對應(yīng)的罪名及法定刑——“死”，即死罪；“傷人及盜抵罪”僅僅明確宣告了“傷人”及“盜”這兩種罪行應(yīng)當(dāng)受到處罰，但卻沒有具體規(guī)定與這兩種罪行相對應(yīng)的罪名及其法定刑。三章之法在其內(nèi)部為什么會出現(xiàn)這種差異呢？一種比較通行的解釋是，“傷人有曲直，盜臧有多少，罪名不可豫定，故凡言抵罪，未知抵何罪也”。這種解釋同時似乎還暗含另一層含義：殺人是一種確定的罪行，因此可以預(yù)先設(shè)定一個確定的刑罰即死刑?；蛟S在解釋者看來，“殺人者死”是天經(jīng)地義的。上述解釋從罪刑相當(dāng)或者從追求個案公正的角度來看，是具有相當(dāng)?shù)暮侠硇缘?。但是?yīng)當(dāng)指出的是，該解釋對“傷人及盜抵罪”具有說服力，但卻不能合理說明“殺人者死”的真正原因。我們認(rèn)為，要想給“殺人者死”這一約法找到一個合理的解釋，首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注三章之法的出臺背景。劉邦約法三章的歷史大背景是，秦始皇及秦二世運(yùn)用嚴(yán)刑峻法統(tǒng)治人民，致使老百姓因無法繼續(xù)生存下去而發(fā)動了全國范圍的起義運(yùn)動，以此來反抗秦的暴政。作為反秦起義軍的首領(lǐng)，劉邦深知人民反秦的原因，同時也深知爭取民意、獲取老百姓支持的方法和策略。因此，劉邦初入秦都咸陽便“約法三章”，“余悉除去秦法”。三章之法首當(dāng)其沖的便是“殺人者死”，且并不區(qū)分殺人的具體情形。劉邦既已知道“父老苦秦苛法久矣”，為何還要明確規(guī)定殺人者應(yīng)當(dāng)被判處死罪？一種最為直接的解釋是，“殺人者死”這一規(guī)定能夠被廣大老百姓接受，否則劉邦應(yīng)該不敢冒天下之大不韙而頒布之。正是由于“殺人者死”這一規(guī)定具有深厚的群眾基礎(chǔ)，所以劉邦才敢于將其列為三章之法之首。然而，這一解釋并沒有從實(shí)體上說明劉邦規(guī)定“殺人者死”的真正原因。我們認(rèn)為，國人具有“殺人償命”這一樸素的報應(yīng)觀念，這種觀念延綿不絕，深入人心，在古代已經(jīng)形成為一種倫理規(guī)范。作為一種刑法原則，“殺人者死”應(yīng)運(yùn)而生，以迎合“殺人償命”這一倫理觀念和意識。至此，我們似乎可以找到劉邦規(guī)定“殺人者死”的真正原因。正是由于長久以來，國人有一種“殺人償命”的復(fù)仇情結(jié)和倫理意識，“殺人者死”才作為一項(xiàng)原則在歷代刑法中得以確立?！皻⑷苏咚馈边@一規(guī)定不過是“殺人償命”這一倫理觀念或者民意在刑法中的反映。也正因?yàn)槿绱?，“殺人者死”這一規(guī)定才具有深厚的群眾基礎(chǔ)，才能為廣大老老百姓所接受，也才能被劉邦在約法三章時列為首章之法。（二）無為之治漢初推行無為之治的政治理念。這一政治理念源于黃老之學(xué)。黃老之學(xué)的精髓是主張以道治世。老子認(rèn)為，道不僅是天地萬物的本原——“道生一，一生二，二生三，三生萬物”，而且蘊(yùn)涵著天地萬物所應(yīng)遵循的最高價值規(guī)則——“人法地，地法天，天法道，道法自然”。既然道都要“法自然”，作為道之下的人則更應(yīng)該“法自然”了。老子主張，人“法自然”的具體途徑就是“無為”?！暗莱o為而無不為，侯王若能守之，萬物將自化”；“故圣人云：‘我無為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸’”。老子認(rèn)為，“無為之治”乃“圣人之治”：“是以圣人之治，虛其心，實(shí)其腹，……為無為，則無不治”。由此可見，黃老之學(xué)所主張的治世之道實(shí)為“無為而治”?！盁o為之治”要求君主在治理天下時，應(yīng)當(dāng)“見素抱樸，少私寡欲”。這即意味著，君主應(yīng)當(dāng)克制自己的欲望，不能向人民索取過多的勞力和財富，從而使百姓能夠修養(yǎng)生息，并在此基礎(chǔ)上振興國力，達(dá)到“無不治”的境界。西漢王朝是在推翻秦朝暴政的基礎(chǔ)上建立起來的。連年征戰(zhàn)，加之前朝的橫征暴斂，致使?jié)h初國力貧弱，田地荒蕪，人口銳減，百姓生活難以為繼。面對國貧民弱的局勢，漢初的統(tǒng)治者推崇黃老之學(xué)，推行無為之治，以期拯救民生，振興國力。無為之治的核心是采取與民休息的政策，具體措施包括加強(qiáng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，減免賦稅；厲行節(jié)約，縮減皇室開支；寬減刑罰；等等。對此，司馬遷評論道：“孝惠、高后之時，黎民得離戰(zhàn)國之苦，君臣俱欲休息乎無為，故惠帝垂拱，高后女主稱制，政不出房闥，天下晏然。刑罰罕用，罪人是希。民務(wù)稼穡，衣食滋殖?！卑喙桃操潎@道：“當(dāng)孝惠、高后時，百姓新免毒蠚，人欲長幼養(yǎng)老。肖、曹為相，填以無為，從民之欲，而不擾亂。是以衣食滋殖，刑罰稀用。”無為之治的政治理念在漢初的刑事立法和刑事司法兩個方面得到了充分的展開和實(shí)踐。前述漢高祖劉邦入關(guān)后“約法三章”即是無為之治在刑法中的典型實(shí)踐方式。繼高祖之后，惠帝在刑事立法方面也踐行無為之治?；莸奂次缓蠹聪略t：“上造以上及內(nèi)外公孫耳孫有罪當(dāng)罰及當(dāng)為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲。民年七十以上若不滿十歲有罪當(dāng)耐者，皆完之?！边@便從立法上減輕了部分犯罪人的刑罰。后來，惠帝又“省法令妨吏民者；除挾書令”，即撤銷妨礙官吏治理及干擾平民的法令，廢除了秦制定的對挾書者施以族刑的挾書律。至呂后時，刑事立法進(jìn)一步有所寬緩，《漢書?高后紀(jì)第三》記載：“前日孝惠皇帝言欲除三族罪、妖言令，議未決而崩，今除之。”到文帝時，“除肉刑法”，即廢除了肉刑，后來又“盡除收帑相坐律令”。景帝時，改磔為棄市，《漢書?景帝紀(jì)第五》載：“改磔曰棄市，勿復(fù)磔”。這樣，死刑的執(zhí)行便廢除了“磔”這種殘酷的執(zhí)行方式。在刑事司法方面，漢初統(tǒng)治者踐行“無為之治”的主要做法是赦免犯罪者，幾乎每朝必赦，赦免的范圍有大有小，有大赦，也有針對個案中的犯罪者進(jìn)行赦免的做法?！稘h書?高帝紀(jì)第一》載：“貫高等謀逆發(fā)覺，逮捕高等，并趙王敖下獄。詔敢有隨之，罪三族。郎中田叔、孟舒等十人自髡鉗為王家奴，從王就獄。王實(shí)不知其謀。春正月，廢趙王敖為宣平侯。徙代王如意為趙王，王趙國。丙寅，前有罪殊死以下皆赦之?！贝思礊閷€案中的非死罪者進(jìn)行赦免，可謂特赦。除此之外，還進(jìn)行大赦?！稘h書?高帝紀(jì)第一》載：“（十年）夏五月，太上皇后崩。秋七月癸卯，太上皇崩，葬萬年。赦櫟陽囚死罪以下。”“（十一年春正月）上還洛陽。詔曰：‘代地居常山之北，與夷狄邊，趙乃從山南有之，遠(yuǎn)，數(shù)有胡寇，難以為國。頗取山南太原之地益屬代，代之云中以西為云中郡，則代受邊寇益少矣。王、通侯、吏二千石擇可立為代王者?！嗤蹙U、相國何等三十三人皆曰：‘子恒賢知溫良，請立以為代王，都晉陽?！笊馓煜?。”高祖死后，呂后與審食其商議后事，“審食其入言之，乃以丁未發(fā)喪，大赦天下”。呂后及文、景帝時期，也數(shù)次下詔赦免犯罪者?！稘h書?高后紀(jì)第三》載：“秋七月辛巳，皇太后崩于未央宮。遺詔賜諸侯王各千金，將、相、列侯下至郎吏各有差。大赦天下”?！稘h書?文帝紀(jì)第四》載：“（二年）八月，……赦諸與興居反者”?！埃ㄆ吣辏┫乃脑拢馓煜隆?。景帝進(jìn)行赦免的次數(shù)較多?！稘h書?景帝紀(jì)第五》載：“（三年）夏四月，赦天下”。“（四年）六月，赦天下”。“（中四年）秋，赦徒作陽陵者死罪；欲腐者，許之”?！埃ㄖ形迥辏┝?，赦天下”。（三）春秋決獄漢武即帝位后，于元光元年詔賢良曰：“朕聞昔在唐虞，畫象而民不犯，日月所燭，莫不卒俾。周之成康，刑錯不用，德及鳥獸，教通四海?！耠瞢@奉宗廟，夙興以求，夜寐以思，若涉淵水，未知所濟(jì)。猗與偉與！何行而可以章先帝之洪業(yè)休德，上參堯舜，下配三王！朕之不敏，不能遠(yuǎn)德，此子大夫之所睹聞也。賢良明于古今王事之體，受策察問，咸以書對，著之于篇，朕親覽焉?！庇纱丝磥?，武帝非常向往“刑錯不用，德及鳥獸，教通四?！钡某煽抵?，于是下詔招募賢良，以求實(shí)現(xiàn)德教的治國之策。董仲舒等漢儒為了迎合這種政治需要，對《春秋》、《論語》等儒家經(jīng)典進(jìn)行發(fā)揮，提出了大一統(tǒng)、君權(quán)神授、三綱五常、陽德陰刑等主張，尤其推崇陽德陰刑之說。董仲舒認(rèn)為，“陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生。是故陽常居大夏，而以生育養(yǎng)長為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處。以此見天之任德不任刑也。天使陽出布施于上而主歲功，使陰入伏于下而時出佐陽；陽不得陰之助，亦不能獨(dú)成歲。終陽以成歲為名，此天意也。王者承天意以從事，故任德教而不任刑?！痹诙偈婵磥恚聻橹螄?，刑為治國之用。董仲舒還指出，“《春秋》大一統(tǒng)者，天地之常經(jīng)，古今之通誼也。今師異道，人異論，百家殊方，指意不同，是以上亡以持一統(tǒng)；法制數(shù)變，下不知所守。臣愚以為諸不在六藝之科孔子之術(shù)者，皆絕其道，勿使并進(jìn)。邪辟之說滅息，然后統(tǒng)紀(jì)可一而法度可明，民知所從矣?！焙髞砦涞鄄杉{了董仲舒的建議，“卓然罷黜百家，表章六經(jīng)”。百家既已被罷黜，儒術(shù)獲得了獨(dú)尊地位，成為封建社會中的正統(tǒng)思想。統(tǒng)治者既然已經(jīng)儒家學(xué)說奉為正統(tǒng)思想，那么在經(jīng)世治國的過程中就應(yīng)當(dāng)對其加以適用，使治國安邦的策略符合儒家經(jīng)義，于是“仲舒在家，朝廷如有大議，使使者及廷尉張湯就其家而問之，其對皆有明法”。在刑事司法領(lǐng)域，“春秋決獄”的出現(xiàn)，是適應(yīng)這一要求的具體做法。因?yàn)椋瑵h律是在承襲秦律的基礎(chǔ)上稍加修訂而成的。僅僅依據(jù)漢律來裁判刑事案件，可能使案件的處理結(jié)果符合法律規(guī)定，但卻有悖于儒家經(jīng)義，這便有損于儒術(shù)的獨(dú)尊地位和權(quán)威，不利于大一統(tǒng)的實(shí)現(xiàn)。為了解決這一問題，刑事司法中便出現(xiàn)了一種變通的做法，即法律規(guī)定的處理結(jié)果符合儒家經(jīng)義的，則依照法律的規(guī)定來辦，否則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《春秋》等儒家經(jīng)典大義來對案件進(jìn)行審判。董仲舒曾專門編定《春秋決獄》二百三十二事，成為引經(jīng)決獄的示范與標(biāo)準(zhǔn)。對此，瞿同祖先生評價道：“董仲舒不但在理論上表現(xiàn)其對于德刑不偏廢的態(tài)度，而且事實(shí)上他以《春秋》決獄，是以儒家的經(jīng)義應(yīng)用于法律的第一人，以儒為體，以法為用，實(shí)是真正溝通德治、法治，融會儒法兩家思想于一的實(shí)行家，與兒寬異曲同工?！贝呵餂Q獄的核心是“原心論罪、為親者諱、為尊者諱”。董仲舒認(rèn)為：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論?！贝呵餂Q獄具體體現(xiàn)為以下司法原則：（1）親親相隱原則，即一定的親屬之間可以相互隱瞞罪行的原則。（2）原心定罪原則，即倡導(dǎo)根據(jù)行為人主觀心理動機(jī)的善良與兇惡來斷定行為人是否構(gòu)成犯罪和是否應(yīng)當(dāng)給予處罰的司法原則。桓寬在《鹽鐵論?刑德》篇中說：“故《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！保?）綱常禮教原則。為了維護(hù)“三綱五常”的倫理原則，在漢代的引經(jīng)決獄中，凡是違背了三綱五常準(zhǔn)則的，一律要按照《春秋》經(jīng)義予以嚴(yán)懲。（4）以功覆過原則。該原則實(shí)即功過相抵原則。這一司法原則的確立，為實(shí)現(xiàn)封建官僚貴族的司法等級特權(quán)打開了方便之門。（5）反對株連原則。儒家強(qiáng)調(diào)“惡惡止其身”的司法原則，反對株連無辜。（6）“誅首惡”原則。儒家學(xué)者在引經(jīng)決獄的過程中，嚴(yán)格區(qū)分首惡與從犯，嚴(yán)懲首惡，這對于刑法理論的發(fā)展具有很大意義。（7）寬刑宥罪原則。儒家學(xué)者從“仁政”角度出發(fā)，歷來反對法家的嚴(yán)刑峻法，主張德教。因此，漢儒在引經(jīng)決獄時，多遵循體現(xiàn)寬厚仁政的寬刑原則。（8）刑罰適中原則。漢儒在引經(jīng)決獄的過程中，也并不完全一味主張輕刑。在必要的場合，他們主張刑罰適中，適度發(fā)揮刑罰的懲惡作用。這也是儒家學(xué)者所主張的“德主刑輔”思想的具體體現(xiàn)。春秋決獄使儒家經(jīng)義作為最高司法原則直接適用于刑事司法實(shí)踐，而且使以《春秋》為代表的儒家經(jīng)典大義為依據(jù)而作出的判決結(jié)果得到一體遵循。這是漢代刑法倫理化的最直接體現(xiàn)。三、唐宋的榜樣《四庫全書總目提要》謂《唐律》“一準(zhǔn)乎禮”，高度概括了唐律實(shí)現(xiàn)全面?zhèn)惱砘奶攸c(diǎn)。宋承唐制，在立法上也是以倫理規(guī)范作為指導(dǎo)思想，體現(xiàn)倫理要求，維護(hù)倫理秩序。就刑法規(guī)范而言，《唐律》與《宋刑統(tǒng)》將已經(jīng)成為封建正統(tǒng)思想的儒家倫理規(guī)范中的“親親、尊尊、長長”原則及“三綱五?！彼枷氚l(fā)揮到了極致。（一）十惡大罪早在春秋時期，當(dāng)齊景公問政于孔子時，孔子就對答道：“君君，臣臣，父父，子子”，意即只有君守君道，臣守臣道，父守父道，子守子道，君臣父子各安其分，這樣才能治理好國家。到西漢時，董仲舒將儒家的這一君臣父子倫理綱常發(fā)展為“三綱五?！闭f。他認(rèn)為，“君臣、父子、夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰；父為陽，子為陰；夫?yàn)殛?，婦為陰?！痹诙偈婵磥?，陽貴陰賤，陽尊陰卑；屬于“陽”的君、父、夫處于主導(dǎo)地位，而屬于“陰”的臣、子、婦則處于從屬地位。君、父、夫永遠(yuǎn)是臣、子、婦的絕對統(tǒng)治者。這種主從關(guān)系是永遠(yuǎn)不能改變的，如同天地、陰陽一樣。這都是“天意”的體現(xiàn)，即所謂“王道之三綱，可求于天?！薄叭V”之中，最主要的是“君為臣綱”，“父為子綱”與“夫?yàn)槠蘧V”是從屬于“君為臣綱”的。確立父權(quán)和夫權(quán)的主導(dǎo)地位，是為了確立和穩(wěn)固君權(quán)的獨(dú)尊和絕對統(tǒng)治地位，即“以人隨君，……屈民而伸君”，一切都要絕對服從于、服務(wù)于君主，任何臣民都不得違背君主的意志，都不得實(shí)施觸犯君主尊嚴(yán)的行為。如果臣民實(shí)施了上述行為，就應(yīng)當(dāng)被處以死刑，即所謂“人臣之行，貶主之位，亂國之臣，雖不篡殺，其罪皆宜死?！比寮姨岢⒌?，把“父為子綱”作為“三綱”的基礎(chǔ)，實(shí)際上是利用族權(quán)來維護(hù)封建政權(quán)。按照儒家經(jīng)義，“孝”與“忠”是一體的，因?yàn)椋捌錇槿艘残⒌?，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也。”“父為子綱”其實(shí)意味著“子”應(yīng)當(dāng)孝敬“父”，只有對“父”盡孝，才能對君主和國家盡忠，這樣“孝”與“忠”就統(tǒng)一起來了。不孝于“父”，就不能忠于君主，所以“不孝”與“不忠”一樣，也是一種嚴(yán)重的犯罪行為，為國法所不容?！胺?yàn)槠蘧V”源于西周禮制所確立的夫權(quán)的統(tǒng)治地位，男子的配偶被認(rèn)為是其附屬物，始終處于無權(quán)的地位。儒家繼承了發(fā)展了這種“男尊女卑”的思想，形成了所謂“婦人，從人者也；幼從父兄，既嫁從夫，夫死從子”的“三從”觀念。按照這一觀念，丈夫統(tǒng)治妻子、妻子服從丈夫是天經(jīng)地義的。妻子如果冒犯丈夫，則被認(rèn)為是不守婦道，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)懲。以上即為“三綱”。儒家所謂的“五?！?，即“仁、義、禮、智、信”，這是處理君臣、上下關(guān)系的基本準(zhǔn)繩，是調(diào)整統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者關(guān)系的根本原則，也是人與人相處時應(yīng)遵循的基本規(guī)范。違反“五?！保矠榫骱蛧ㄋ蝗?，理當(dāng)嚴(yán)懲?！叭V五常”既為維系君臣、父子、夫婦及一般人之間關(guān)系的根本規(guī)范，人人都應(yīng)當(dāng)遵守。違反“綱?！钡男袨?，嚴(yán)重危及到君、父、夫的權(quán)威，并從根本上威脅到統(tǒng)治秩序，所以此類行為被視為最嚴(yán)重的犯罪行為。漢《九章律》中即有“不道”、“不敬”的罪名，后梁、陳在其刑律中規(guī)定了“十惡”的若干罪名，《北齊律》規(guī)定了“重罪十條”，隋《開皇律》將“重罪十條”改名為“十惡”，至此，“十惡”大罪在我國古代刑事立法中正式出現(xiàn)并一直被沿用?！短坡?名例律》“十惡”條：“一曰謀反，謂謀危社稷；二曰謀大逆，謂謀毀宗廟、山陵及宮闕；三曰謀叛，謂謀背國從偽；四曰惡逆，謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者；五曰不道，謂殺一家非死罪三人及支解人，造畜蠱毒，厭魅；六曰大不敬，謂盜大祀神御之物、乘輿服御物，盜及偽造御寶，合和御藥誤不如本方及封題誤，若造御膳誤犯食禁，御幸舟船誤不牢固，指斥乘輿情理切害，及對捍制使而無人臣之禮；七曰不孝，謂告言、詛詈祖父母、父母，及祖父母、父母在別籍、異財，若供養(yǎng)有闕，居父母喪身自嫁娶，若作樂、釋服從吉，聞祖父母、父母喪匿不舉哀，詐稱祖父母、父母死；八曰不睦，謂謀殺及賣緦麻以上親，毆告夫及大功以上尊長、小功尊屬；九曰不義，謂殺本屬府主、刺史、縣令、見受業(yè)師，吏、卒殺本部五品以上官長，及聞夫喪匿不舉哀、若作樂、釋服從吉及改嫁；十曰內(nèi)亂，謂奸小功以上親、父祖妾及與和者?！薄端涡探y(tǒng)》承襲了十惡大罪的規(guī)定，其《名例律》“十惡”條：“一曰謀反，二曰謀大逆，三曰謀叛，四曰惡逆，五曰不道，六曰大不恭，七曰不孝，八曰不睦，九曰不義，十曰內(nèi)亂?！薄端涡探y(tǒng)》除了將《唐律》“十惡”中的“大不敬”改為“大不恭”之外，其余罪名完全相同，而且就十惡大罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，《宋刑統(tǒng)》與《唐律》的規(guī)定并沒有差異。不難看出，統(tǒng)治者將十類嚴(yán)重危及統(tǒng)治秩序、違反最基本的倫常規(guī)范即“三綱五?！钡男袨橐?guī)定為十惡大罪。這十類犯罪行為“專損名教，毀裂冠冕，”，所以統(tǒng)治者在制定刑法時將其“特標(biāo)篇首，以為明戒”。如前所述，十惡大罪之一為“謀反”，即指謀危社稷的行為，意在推翻政權(quán)，這類行為直接威脅到君主的統(tǒng)治，成為統(tǒng)治者要杜絕和嚴(yán)懲的首要行為，即《公羊傳》所謂“君親無將，將而必誅”。十惡大罪之二為“謀大逆”，即指陰謀毀壞宗廟、山陵和宮闕的行為。宗廟、山陵和宮闕是事關(guān)君主起居、行祭和頒法議政的處所，如果對這些地方加以圖謀或?qū)嵤男袨椋瑒荼馗杉o(jì)犯順，違道反德，逆莫大于此，故稱大逆。十惡大罪之三為“謀判”，即指背叛朝廷，從偽投敵的犯罪，相當(dāng)于投敵叛變、分裂國家的行為?！爸\判”事關(guān)國家主權(quán)和政府安穩(wěn)，所以被定為十惡之一。十惡大罪之四為“惡逆”，即指毆打、謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母的犯罪。強(qiáng)橫而有逆心的人，對父母之愛重、恭敬的心喪失，自相殺戮，窮兄吉惡，斷絕了人情至理，所以稱為“惡逆”。十惡大罪之五為“不道”，即指殺死一家非死罪三人，及支解人，造畜蠱毒厭魅的犯罪。這些行為安忍殘賊，背違正道，所以稱作“不道”。十惡大罪之六為“大不敬”或曰“大不恭”，即指盜大祀神御之物和乘輿服御物；盜及偽造御寶；合和御藥，誤不如本方及封題誤；若造御膳，誤犯食禁；御幸舟船誤不牢固；指斥乘輿，情理切害；及對捍制使而無人臣之禮的犯罪。這些行為“所犯既大，皆無肅敬之心”，所以稱為“大不敬”。十惡大罪之七為“不孝”，即指謂告言、詛詈祖父母、父母；及祖父母、父母在別籍異財；若供養(yǎng)有闕；居父母喪時身自嫁娶，若作樂、釋服從吉；聞祖父母、父母喪匿不舉哀及詐稱祖父母、父母死之犯罪。人之善事父母曰孝，既有違犯，是名不孝。十惡大罪之八為“不睦”，即指謀殺或出賣緦麻以上親屬，毆打或控告丈夫、大功以上尊長、小功尊親屬之犯罪。此處的“睦”是“親”的意思，本條規(guī)定的內(nèi)容屬于親族相犯，九族不相和睦，所以稱作“不睦”。十惡大罪之九為“不義”，即指殺本屬府主、刺史、縣令、現(xiàn)實(shí)授業(yè)恩師；吏、卒殺本部五品以上官長；聞夫喪匿不舉哀，若作樂、釋服從吉及改嫁忘憂的犯罪。這些行為均屬背禮違義，所以被稱為“不義”。十惡大罪之十為“內(nèi)亂”，即指奸小功以上親，父、祖妾及與其和奸的犯罪?！蹲髠鳌氛J(rèn)為：“女有家，男有室，無相瀆，易此則亂?！比绻粋€人若有禽獸行為，朋淫于家，紊亂禮經(jīng)，就被稱為“內(nèi)亂”。（二）耄耋免死幾千年以來，“尊老愛幼”一直是官方大力提倡并為民間所信奉的倫理規(guī)范，老年人和兒童在社會上很自然處于一種被優(yōu)待、被照顧的地位，這里面既有自然的“人情”的因素，跟傳統(tǒng)的“仁政”也很有關(guān)系。早在周代，這種“尊老愛幼”的思想就得到了較為突出的體現(xiàn)?！吨芏Y?秋官司寇?司刺》載：“司刺掌三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽獄訟：一刺曰訊群臣，再刺曰訊群吏，三刺曰訊萬民；一宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘；一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。以此三法者求民情，斷民中，而施上服、下服之罪，然后刑、殺?！敝芏Y中的“三赦之法”將“老旄”即八十歲以上的老人納入寬赦的范圍之內(nèi)，顯示了其對老年人的優(yōu)待。這種優(yōu)待老年人的思想被儒家所繼承，孟子就認(rèn)為：“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼，天下可運(yùn)于掌。”在孟子看來，尊老憐幼已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人情范疇，是關(guān)乎治國安邦的大事。漢代以后，“憐老”思想在立法上得到了初步的體現(xiàn)。如前所述，惠帝即位后即下詔：“上造以上及內(nèi)外公孫耳孫有罪當(dāng)罰及當(dāng)為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲。民年七十以上若不滿十歲有罪當(dāng)耐者，皆完之?！焙髞頋h宣帝在元康四年下詔：“自今以來，諸年八十以上，非誣告、殺傷人，它皆勿坐。”到了唐宋，“憐老”思想在立法上得到了進(jìn)一步的體現(xiàn)?！短坡?名例律》規(guī)定：“諸年七十以上，十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請；盜及傷人者，亦收贖，余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑；即有人教令，坐其教令者。若有贓應(yīng)備，受贓者備之。”《唐律?名例律》還規(guī)定：“諸犯罪時雖未老、疾，而事發(fā)時老、疾者，以老、疾論。若在徒年限內(nèi)老、疾，亦如之。”《宋刑統(tǒng)?名例律》“老幼疾及婦人犯罪”條也規(guī)定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下收贖。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應(yīng)死者，上請，盜及傷人者亦收贖，余皆勿論。九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑，即有人教令，坐其教令者。若有贓應(yīng)備，受贓者備之。諸犯罪時雖未老疾，而事發(fā)時老疾者，依老疾論。若在徒年限內(nèi)老疾亦如之?！薄短坡伞泛汀端涡探y(tǒng)》關(guān)于體恤耄耋者的規(guī)定是一致的。其對耄耋者的寬宥表現(xiàn)為兩個層次。第一個層次是嚴(yán)格意義上的耄耋犯罪者應(yīng)受到的優(yōu)待：八十以上犯反、逆、殺人應(yīng)被判處死刑者，上請，由皇帝下旨免除死罪；九十以上雖有死罪，不加刑，即不需要皇帝下旨免除死罪，司法官員可以徑直免除其死罪；第二個層次是非嚴(yán)格意義上的耄耋免死的優(yōu)待：犯罪時雖未步入耄耋之年，但事發(fā)時已屬耄耋者，依耄耋犯罪免死。周禮中確立的“三赦之法”中對老旄的寬待思想在唐宋立法中被發(fā)揮到了極致，發(fā)展為“耄耋免死”的刑事基本原則。這一刑事基本原則的確立，是倫理規(guī)范刑法化的又一典型表現(xiàn)。（三）親親相隱親屬在犯罪時應(yīng)當(dāng)相互容隱，不得告發(fā)，這是春秋、戰(zhàn)國以來儒家的一種理想，