建立適合中國國情的公司派生訴訟制度

建立適合中國國情的公司派生訴訟制度

一．引子

公司的目標(biāo)是追求股東利潤的最大化。當(dāng)股東由于眾多的人數(shù)而無法自己管理公司時(shí)，把管理公司的權(quán)力委托給有專門管理知識的代理人(董事和經(jīng)理人員)是效益增長的行為。然而，如果代理人是理性的話，他們的決定就不一定是最有利于公司的。這樣，作為公司剩余資產(chǎn)所有者的委托人-股東的利益就會受到損害。如何解決因代理人和委托人利益不一致而造成公司損失的問題成了金融經(jīng)濟(jì)學(xué)者，現(xiàn)代公司法學(xué)者和政策制定者最關(guān)心的問題之一。

在成熟的市場經(jīng)濟(jì)里，減少上述利益沖突的機(jī)制有市場，合同和法律。具體而言，股東的表決機(jī)制，資本市場，爭奪公司控制權(quán)的市場，產(chǎn)品市場，經(jīng)理市場，報(bào)酬制度，獨(dú)立董事機(jī)制，以及董事義務(wù)的規(guī)定起了很大的作用。公司派生訴訟制度是股東通過司法制度約束董事履行他們對公司義務(wù)的一種方法。這種非公共的法律執(zhí)行(privateenforcement)方法是成熟的市場經(jīng)濟(jì)里不可缺少的降低公司代理人和委托人之間利益沖突的機(jī)制之一。這種起源于英國衡平法的公司派生訴訟制度在美國得到了更充分的發(fā)展和完善。加拿大，澳大利亞，日本和我國的香港都采用了公司派生訴訟制度。本文第二節(jié)將介紹公司派生訴訟制度的概念，歷史和現(xiàn)狀。具體地說，該節(jié)主要討論公司派生訴訟制度在英國的起源和現(xiàn)狀。然后將詳細(xì)討論公司派生訴訟制度在美國的發(fā)展和完善。第三節(jié)論述在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)條件下，中國應(yīng)當(dāng)如何建立適合自己國情的公司派生訴訟制度。無可置疑，作為保護(hù)公司小股東機(jī)制之一的公司派生訴訟制度將為我國資本市場的建立和完善起到應(yīng)有的作用。

二．外國公司派生訴訟制度

(一)英國的公司派生訴訟制度

股東和公司是不同的法律實(shí)體。盡管股東因投資于公司而獲得一定的權(quán)利，如參與管理權(quán)，享受公司終止時(shí)的剩余資產(chǎn)分配權(quán)，查看股東名冊權(quán)，和獲得有關(guān)公司信息權(quán)等，然而股東并不直接擁有公司的資產(chǎn)。公司獨(dú)立于股東的法律實(shí)體概念很早就為普通法所承認(rèn)。后來英國上議院的判例確認(rèn)了這一原則。既然股東和公司是不同的法律實(shí)體，那么當(dāng)董事因違反自己對公司的義務(wù)而給公司造成損害時(shí)，小股東有權(quán)起訴這些董事嗎？

英國早期的判例法-褔斯訴哈包托一案認(rèn)為，如果董事因違反董事義務(wù)給公司造成直接損害而對股東只造成間接損害時(shí)，有權(quán)決定上訴董事的是公司。而公司是否決定起訴這些董事則可由股東大會通過表決機(jī)制而確定。在按股表決的資本主義公司民主機(jī)制中，是否起訴則必須由擁有多數(shù)股份的股東決定。在該案中，二個(gè)股東指控董事把他們自己的財(cái)產(chǎn)以昂貴的價(jià)格出售給公司。顯然這樣的行為損害了公司的利益。然而，該案的二個(gè)股東在提議由股東大會討論是否起訴董事前向法院的訴訟被法院判決為無資格進(jìn)入法院向董事提起訴訟。這一判例在很大程度上體現(xiàn)了法院對公司內(nèi)部事務(wù)不干預(yù)的態(tài)度。

在早期的英國公司判例法下，由于公司有權(quán)得到董事不受利益沖突影響的意見，董事是不能要求董事會批準(zhǔn)他們有個(gè)人利害關(guān)系的合同的。自然地，所有董事有利害關(guān)系的合同必須由股東大會決定。由于股東眾多的人數(shù)會產(chǎn)生集體行為問題及決策效益的下降，成文法對普通法作出了修改?，F(xiàn)在幾乎所有的普通法國家都允許在有利害關(guān)系的董事向董事會披露自己的利益及不表決的情況下由董事會審批這樣的交易。董事會既不需要將這樣的交易告知股東也無必要讓股東來批準(zhǔn)這樣的交易。逐漸地，除公司章程中將少數(shù)重大的公司決策權(quán)留給股東外，管理公司的權(quán)力屬于董事會。顯然，管理公司的權(quán)限也會包括以公司的名義進(jìn)行訴訟。當(dāng)然董事會權(quán)力的擴(kuò)大并不限制董事自愿地將他們有利益沖突的交易遞交股東大會批準(zhǔn)。

董事會權(quán)力的增大可能產(chǎn)生董事和股東利益不一致的結(jié)果。靈活的判例法對這一現(xiàn)象提供了一些解決和救濟(jì)的辦法。這些辦法后來被詹金斯法官作為褔斯訴哈包托原則的例外總結(jié)在愛德華茲訴哈利厄爾一案中。這些例外是:

(1)超越公司權(quán)限的行為：當(dāng)行為超越公司權(quán)限時(shí)，公司無權(quán)事后追認(rèn)這樣的行為。這樣，褔斯的原則自然不適用。在這種情況下，小股東有權(quán)向負(fù)責(zé)的董事提起訴訟。

(2)損害個(gè)人權(quán)利行為：當(dāng)股東的個(gè)人權(quán)利受到侵害時(shí)，褔斯原則也不適用。由于公司法及作為股東間及股東與公司間合同的公司章程規(guī)定了股東的某些權(quán)利，因此當(dāng)股東的個(gè)人權(quán)利受損時(shí)，他們顯然有權(quán)以個(gè)人名義向公司或董事股東起訴。

(3)特別多數(shù)：當(dāng)某些公司決定需要特別多數(shù)的股東批準(zhǔn)時(shí)，如果公司只將決議以簡單多數(shù)通過而違反公司章程時(shí)，那么股東可以以個(gè)人名義提起訴訟。

(4)對小股東的欺詐：當(dāng)董事的行為構(gòu)成對小股東的欺詐而他們又控制著公司時(shí)，褔斯原則也不適用。這時(shí)小股東被允許代表自己和其它處境相同的股東提起小股東訴訟。

可以看出，只有在第四種情況下董事的行為構(gòu)成對小股東欺詐時(shí)，個(gè)別股東提起的訴訟才是派生訴訟。派生訴訟是個(gè)別股東向違反董事義務(wù)而又控制著公司的董事提起的代表自己和其它遭受相同間接損害的股東的以公司為求償人的訴訟制度。公司由于在董事或大股東的控制下不愿向?qū)嵤┝隋e(cuò)誤行為的董事起訴而以被告的名義加入訴訟。盡管派生訴訟自1887年以后就獲得了許可，但是派生訴訟的概念則僅是在1975年被法院接受的。

要進(jìn)入派生訴訟的審理階段，提起訴訟的股東必須提供能初步證明被告實(shí)施了欺詐小股東的行為和他們控制著公司。派生訴訟中的欺詐概念比普通法上的概念要廣得多。它包括衡平意義上的欺詐及濫用權(quán)力。如果董事從違反對公司義務(wù)的行為中獲益而該行為同時(shí)損害了公司的利益，那么這樣的行為也構(gòu)成對小股東的欺詐。不誠實(shí)和不公正的違反董事義務(wù)的行為也會構(gòu)成對小股東的欺詐。僅僅是過失行為并不構(gòu)成對小股東的欺詐。但是當(dāng)該過失行為使過失者在公司受損的情況下獲得了益處時(shí)，這樣的過失行為會被認(rèn)為是對小股東的欺詐。控制公司不僅包括擁有絕對多數(shù)表決權(quán)的股份而控制公司，而且也包括因影響其他股東而得到的表決權(quán)加上相關(guān)董事或股東因本身擁有表決權(quán)而控制公司。在派生訴訟制度中，控制是對小股東欺詐的組成部分。問題的關(guān)鍵總是是否由于控制董事對董事會的影響或直接和間接通過投票代理機(jī)制的影響而使得股東大會對訴訟的表決變得徒勞無用。按照維那勞特法官的觀點(diǎn)，違反董事義務(wù)而又通過或威脅通過操縱以便使公司阻止派生訴訟將構(gòu)成欺詐。也就是控制和欺詐是不可分割的派生訴訟的前提。按這一標(biāo)準(zhǔn)，法院在決定是否實(shí)行對派生訴訟的全面審理時(shí)應(yīng)該考慮如下的問題。

第一，提起派生訴訟的股東是否提供了董事違反義務(wù)而獲益的初步證明。第二，有關(guān)董事義務(wù)的違反是否向股東大會作了詳細(xì)的說明。第三，無利害關(guān)系的簡單多數(shù)股東是否得出提起派生訴訟是有利于公司利益的結(jié)論。如還無這樣的決定，是否有可能在派生訴訟暫停期間股東大會能在充足的信息基礎(chǔ)上由無利害關(guān)系的多數(shù)股東決定是否提起訴訟。除非無利害關(guān)系的多數(shù)股東在信息充分的條件下決定不提起訴訟或有這種決定的預(yù)期，派生訴訟應(yīng)該進(jìn)入全面審理階段。按這一標(biāo)準(zhǔn)，有資格的股東提起的派生訴訟可能會因大多數(shù)獨(dú)立于被告董事的股東的反對而被終止。

在通常情況下，提起派生訴訟的股東會要求董事會對違反義務(wù)而給公司造成損失的股東提起訴訟。如果董事會按要求以公司名義向這些董事提起訴訟，則公司派生訴訟不再存在。然而，相關(guān)股東如能證明違反義務(wù)的董事欺詐了小股東并且控制著公司，那么該股東無需要求公司對這些董事提起訴訟。他們可以自行直接對違反義務(wù)的董事提起派生訴訟。

英國公司法通常只允許股東提起派生訴訟。但當(dāng)公司進(jìn)入清算程序時(shí)，個(gè)別股東便不再被允許提起派生訴訟。這時(shí)決定公司是

否向違反義務(wù)的董事提起訴訟的是清算員。另外，提起派生訴訟的股東不一定在董事實(shí)施不當(dāng)行為時(shí)擁有股票?？墒牵谔崞鹪V訟時(shí)，該股東必須是公司的登記成員。由于公司派生訴訟制度是從衡平法引伸過來的，法院對這樣的訴訟有裁量權(quán)。如果提起派生訴訟的股東參與了不當(dāng)行為或者從中受了益，法院會不讓該股東代表公司提起訴訟。

提起派生訴訟的股東必須先向自己的律師支付費(fèi)用。在英國的律師費(fèi)用分擔(dān)原則下，訴訟失敗的當(dāng)事方不僅要負(fù)責(zé)自己律師的費(fèi)用，而且也要負(fù)責(zé)勝訴方律師的費(fèi)用。只有勝訴了，提起派生訴訟的股東才能要求對方支付自己預(yù)付的律師費(fèi)。顯然在這種律師費(fèi)用分擔(dān)原則下，股東更愿將成功率高的案件帶入法庭。但是，由于集體行為問題，小股東是不太愿意提起派生訴訟的。如果訴訟成功了，小股東因?yàn)橐推渌泄蓶|分享間接利益(股價(jià)的升值)而只能從公司獲得的賠償額中取得很小比例的益處。利益的外部化決定了絕大多數(shù)股東更希望免費(fèi)搭車而從別人提起的派生訴訟中分享利益。如果訴訟失敗了，提起訴訟的小股東則要支付驚人的律師費(fèi)用。韋勒斯丹納訴莫奧爾一案似乎多少給愿意提起派生訴訟的股東一線希望。根據(jù)該判決，即使派生訴訟失敗，法院也可以裁決公司給提起訴訟的股東支付的費(fèi)用作出補(bǔ)償。當(dāng)然派生訴訟的提出要有合理的理由和相關(guān)股東必須向法院提出準(zhǔn)許維持派生訴訟的要求。然而，這一線希望很快地破滅了。法院不久便增加了限制的條件。特別地，如果提起派生訴訟的股東自己有足夠的資源，法院不應(yīng)該作出補(bǔ)償費(fèi)用的裁定。還有，在獨(dú)立成員對股東的投訴進(jìn)行調(diào)查之前，法院通常不應(yīng)批準(zhǔn)先行給付股東的律師等費(fèi)用。英國的律師費(fèi)用分擔(dān)原則和法院不愿在派生訴訟中開創(chuàng)例外在有集體行為問題的環(huán)境中嚴(yán)重地限制了股東提起派生訴訟的積極性。難怪英國有人說在股份有限公司中，由股東自發(fā)提起的公司派生訴訟少得驚人。

(二)美國的公司派生訴訟制度

公司派生訴訟制度起源于英國。它在美國得到了進(jìn)一步的發(fā)展和完善。美國的法律一方面由于勝訴收費(fèi)安排和法院對派生訴訟的律師費(fèi)用例外原則鼓勵(lì)了小股東提起派生訴訟。這樣做的目的是促進(jìn)小股東對公司董事的監(jiān)督以減少委托人和代理人之間的利益沖突。另一方面，法律又十分注重限制小股東濫用公司派生訴訟制度而謀取個(gè)人利益或不必要地浪費(fèi)公司的人力和財(cái)力資源。為了達(dá)到這一目的，法院對提起公司派生訴訟的前提條件進(jìn)行合理的審查。還有某些法院對董事違反誠信義務(wù)和違反謹(jǐn)慎從事和應(yīng)有技能義務(wù)作了區(qū)別對待。這些優(yōu)點(diǎn)將在下面的討論中體現(xiàn)出來。

(1)誰能提起派生訴訟(Standing)

在美國的大部分州，提起派生訴訟的原告，必須在不當(dāng)行為產(chǎn)生時(shí)和在訴訟過程中擁有股東身份。大多數(shù)州既允許登記股東也允許受益股東提起派生訴訟。美國修改后的標(biāo)準(zhǔn)公司法允許在其它托管登記(streetname)或在表決信托機(jī)制(votingtrust)中擁有股票的股東提起訴訟。盡管有人認(rèn)為債權(quán)人應(yīng)該有權(quán)提起派生訴訟，但是法院通常拒絕給債權(quán)人提起派生訴訟的資格。特拉華州法院也不允許可轉(zhuǎn)股債券的擁有者提起派生訴訟。

(2)要求(demand)

在現(xiàn)代公司法下，管理公司的是董事而不是股東。法院通常不對董事會的商業(yè)或管理決定進(jìn)行干預(yù)。商業(yè)判斷規(guī)則(businessjudgmentrule)是對董事管理公司的法律認(rèn)可。按通常的規(guī)范，公司是否進(jìn)行訴訟是一個(gè)管理決定。公司派生訴訟制度是對董事會管理公司權(quán)力的限制。董事管理公司的巨大權(quán)力要求他們對公司承擔(dān)一些基本的誠信義務(wù)。當(dāng)董事濫用權(quán)力時(shí)，公司派生訴訟制度是對董事不當(dāng)行為的限制。法院的作用是在董事會管理公司和股東代表公司要求董事對公司負(fù)責(zé)之間保持一種平衡。股東在提起派生訴訟前要求董事會對違反義務(wù)的董事進(jìn)行處分或提起直接訴訟是過濾無意義派生訴訟的一種機(jī)制。

美國所有的州都要求股東向董事會提出對董事違反義務(wù)的不良行為作出適當(dāng)糾正為提起派生訴訟的前提條件(demand)。這種要求只有在徒勞無用時(shí)才會被免除。顯然，美國絕大多數(shù)州都受了公司法相對發(fā)達(dá)的特拉華州法律的影響。按特拉華州的法律，提起訴訟的股東必須申明已向董事會提出過要求或者解釋向受不良行為者控制的董事會提出要求是徒勞無用的。在阿恩森訴劉易斯一案中，特拉華州法院認(rèn)為股東只有在向法院提出指控事實(shí)認(rèn)為董事的行為不應(yīng)受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)時(shí)對董事會的要求才可免去。董事在有個(gè)人利害關(guān)系的交易中被認(rèn)為不應(yīng)受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。再有，董事在作商業(yè)決定時(shí)只有了解所有合理能得的有關(guān)交易性質(zhì)的重要信息的情況下才能享受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。檢查是否免除向董事會提出要求的一個(gè)原則是看董事或公司官員是否因受影響而不能正當(dāng)行使裁量權(quán)。如果受影響，那么他們將不是代表公司進(jìn)行訴訟的合適人選。具體地，法院在行使正當(dāng)裁量權(quán)以確定股東是否要向董事會提出要求時(shí)，必須在詳細(xì)指控事實(shí)的基礎(chǔ)上決定：(1)有合理的理由懷疑董事是有利害關(guān)系的，和(2)有合理的理由懷疑指控交易并不是有效行使商業(yè)判斷的產(chǎn)物。提出派生訴訟的股東只需申明具體指控事實(shí)而無需提供證據(jù)。如果指控事實(shí)能合理地懷疑董事會的大部分成員在指控的交易中有利害關(guān)系或缺乏獨(dú)立性或沒有行使合理的謹(jǐn)慎，那么向董事會提出要求是徒勞無用的。在這種情況下，由于董事會不是代表公司提起直接訴訟的機(jī)構(gòu)，訴訟只能由股東以派生的名義提起。

在不能證明向董事會提出要求是徒勞無用的情況下，或者在阿恩森原則不適用的情況下，股東在提起派生訴訟前必須向董事會提出要求。當(dāng)董事會不在作商業(yè)決定時(shí)，阿恩森原則不適用。通常有三種情況。第一，當(dāng)商業(yè)決定是由前董事會作出而作出決定的絕大多數(shù)董事已被替換時(shí)，阿恩森原則不適用。第二，當(dāng)和派生訴訟有關(guān)的事項(xiàng)不是董事會的商業(yè)決定時(shí)，阿恩森原則也不適用。譬如，派生訴訟指向的對象是第三者的違約行為。第三，派生訴訟指控的決定不是由本公司的董事會作出時(shí)，阿恩森原則也不適用。

如果股東向董事會提出要求，特拉華州法要求董事會分二步對股東的要求作出回應(yīng)。第一，董事必須采納最佳的了解指控不當(dāng)行為事實(shí)的方法及其作出回應(yīng)的法律和經(jīng)濟(jì)方法。如果事實(shí)調(diào)查是必要的，調(diào)查必須合理和誠實(shí)地進(jìn)行。第二，董事會必須衡量它能作出的包括糾正不當(dāng)行為的措施和訴訟的選擇。這樣的選擇必須不受董事個(gè)人利益的左右和不當(dāng)外部因素的影響。如果董事會能滿足這些要求，派生訴訟將被公司終止。

特拉華州的法律不是完美無缺的。提起派生訴訟的股東要么向法院表明已向董事會提出過要求，要么向法院解釋提出要求的徒勞性。如果股東向董事會提出要求，那么這將表明股東承認(rèn)董事會無利害關(guān)系。股東在承認(rèn)董事會無利害關(guān)系后，只能把矛頭指向阿恩森的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。也就是股東只能指控董事會調(diào)查的誠實(shí)性和合理性。盡管有時(shí)股東會成功，但大多數(shù)情況下股東在特拉華州成功的可能性不大。如果提起派生訴訟的股東不向董事會提出要求，那么該股東必須克服阿恩森的第一或第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)樵诠蓶|向董事會提出要求的情況下股東在特拉華州法院成功的可能性不大，現(xiàn)在股東在通常情況下都是向法院解釋提出要求的徒勞性。

美國法律協(xié)會在股東向董事會提出要求上跟特拉華州有所不同。根據(jù)該協(xié)會的公司治理原則，提起派生訴訟的股東必須在任何情況下向董事會提出要求除非這樣做會給公司造成不可挽回的損失。在這種情況下，對董事會的要求可以在訴訟提起后提出。股東向董事會提出要求的普遍性原則有三大優(yōu)點(diǎn)。第一，它減少了初始圍繞提出要求徒勞性的訴訟。第二，向董事會提出要求的代價(jià)并不大。更重要的是要求的提

出給了董事會一次糾正錯(cuò)誤行為的機(jī)會。第三，提出要求的普遍性能使法院采用相對清楚的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國法律協(xié)會的公司治理原則下，董事會總是要對股東提出的要求作出回答。如董事會接受要求并愿意代表公司對違反義務(wù)的董事提起訴訟。股東派生訴訟則不能再進(jìn)行。如果董事會拒絕接受股東的要求，董事會必須在拒絕信里加上一句聲明董事會在交易中無利害關(guān)系及無利害關(guān)系的絕大多數(shù)成員能行使公正判斷的話。董事會還必須附上具體支持拒絕要求的理由。如股東仍然要提起派訴訟，那么該股東必須向法庭提供能被證明的詳細(xì)事實(shí)來表明：(1)董事會的聲明是不真實(shí)的；(2)董事會的拒絕沒有符合商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)；(3)在適用其它審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，無利害關(guān)系的董事并不能合理地確定要求的拒絕是為了公司的最大利益。如果股東不能提供詳細(xì)的指控事實(shí)來證明，被告將有權(quán)要求法院在事實(shí)調(diào)查前撤銷股東的訴訟。美國法律協(xié)會的公司治理原則對股東派生訴訟制度給不同州提供了與特拉華州不同的選擇。盡管美國法律協(xié)會的公司治理原則也受到過批評，但衣阿華，馬薩諸塞，和北卡羅來納等州則傾向于接受公司治理原則中的標(biāo)準(zhǔn)。

盡管所有州都有股東向董事會提出普遍要求原則或有例外的要求原則，但大多數(shù)州都放棄了早期的要求對股東大會提出要求的法律規(guī)定。例如，特拉華州在1967年刪掉了這一要求。只有絕少數(shù)州還跟著馬薩諸塞州的嚴(yán)格規(guī)定。馬薩諸塞州規(guī)定股東向股東大會提出要求是提起派生訴訟的前提。美國法律協(xié)會的公司治理原則也不要求股東向股東大會提出要求。

3終止派生訴訟

在查巴塔公司訴馬爾多那多一案中，特拉華州對董事會或董事任命的特別訴訟委員會(SpecialLitigationCommittee)決定終止股東提出的派生訴訟的司法審查方法和標(biāo)準(zhǔn)作了總結(jié)。跟要求股東向董事會提出要求相似，公司決定終止訴訟也是過濾無意義和浪費(fèi)資源的派生訴訟的機(jī)制。終止派生訴訟的決定可以是董事會做的，也可以是董事會任命的特別訴訟委員會作的。股東往往會在向董事會要求對違反義務(wù)的董事提起訴訟被拒絕后向這些違反義務(wù)的董事提起派生訴訟。更多的情況下，特拉華州的股東是向法院解釋向董事會提出要求的徒勞無用性而直接提起派生訴訟。無論在那一種情況下，董事會或特別訴訟委員會都可以派生訴訟有害于公司而決定終止這樣的訴訟?？墒欠梢膊荒茉试S對公司承擔(dān)了誠信義務(wù)的董事違背誠信義務(wù)地決定終止派生訴訟。在這樣的情況下，法院又承擔(dān)了平衡股東和董事利益沖突的責(zé)任。法院的作用是讓誠實(shí)的股東能為公司的利益而提起派生訴訟，也能使公司可以免除對公司有害的訴訟。

如果獨(dú)立而無利害關(guān)系的特別訴訟委員會對因提起派生訴訟的事件在考慮許多因素的審查后誠實(shí)地得出了訴訟并不有利于公司的商業(yè)判斷，那么該派生訴訟應(yīng)該被撤銷。法院考慮的重點(diǎn)問題是特別訴訟委員會的董事是否獨(dú)立于違反義務(wù)的董事，他們是否進(jìn)行了合理的調(diào)查，以及決定是否誠實(shí)地作出。而特別訴訟委員會的結(jié)論則是不受法院的審查。法院最終是否允許某個(gè)派生訴訟需要建立在對眾多的論理，商業(yè)，公共關(guān)系，財(cái)政和法律因素的平衡基礎(chǔ)上。

當(dāng)特別委員會請求在審理案件前撤銷派生訴訟時(shí)，法院應(yīng)該對請求采用二步的檢驗(yàn)。第一，法院應(yīng)該調(diào)查委員會董事的獨(dú)立性和誠實(shí)性以及委員會結(jié)論的依據(jù)。法院應(yīng)允許有限的證據(jù)收集(Discovery)以方便調(diào)查。這時(shí)公司應(yīng)該對委員會董事的獨(dú)立性，誠實(shí)性及結(jié)論的合理性負(fù)舉證之責(zé)。如果法院認(rèn)為特別訴訟委員會是不獨(dú)立的或者是不誠實(shí)的或者其結(jié)論沒有合理的基礎(chǔ)，法院應(yīng)該拒絕公司的請求。可是，如果法院認(rèn)為特別委員會是獨(dú)立的，誠實(shí)的和其結(jié)論有合理的基礎(chǔ)，那么法院應(yīng)該進(jìn)入第二步的檢驗(yàn)。

按照第二步，法院應(yīng)該在適用自己獨(dú)立的商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)后決定公司的請求是否被允許。這將意味著盡管委員會能證明它是獨(dú)立的和它的誠實(shí)結(jié)論是有合理的基礎(chǔ)的，法院還是會拒絕公司的請求。第二步的目的是檢查雖然公司的請求符合第一步的標(biāo)準(zhǔn)，但結(jié)果并不符合第一步的精神或者僅適用第一步的標(biāo)準(zhǔn)會過早地撤銷那些因公司的利益而需進(jìn)一步審理的派生訴訟。法院在面對一個(gè)非無意義的派生訴訟時(shí)，必須謹(jǐn)慎考慮并衡量為公司利益而要求撤銷訴訟的理由的可信性。如果公司的請求也符合法院的第二步標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)該批準(zhǔn)公司的要求。

按美國修改后的標(biāo)準(zhǔn)公司法，如果決定者在對派生訴訟進(jìn)行合理的調(diào)查后認(rèn)為維持派生訴訟是不符合公司的最大利益，那么法院應(yīng)該撤銷派生訴訟。當(dāng)然公司終止派生訴訟的決定必須要由董事會中的大多數(shù)獨(dú)立董事作出或董事會中大多數(shù)獨(dú)立董事任命的2到3名特別訴訟委員會的董事作出。在美國標(biāo)準(zhǔn)公司法下，法院在認(rèn)為作決定的董事是獨(dú)立的情況下不會對董事決定的合理性進(jìn)行審查。紐約州法和美國標(biāo)準(zhǔn)公司法相接近。盡管紐約上訴法院認(rèn)為法院在審查委員會采用的方法和程序方面具有相對優(yōu)勢，但是在承認(rèn)委員會的董事是無利害關(guān)系的獨(dú)立董事后法院不會對委員會的結(jié)論進(jìn)行審查。

美國法律協(xié)會的公司治理原則對公司終止派生訴訟的規(guī)定不同于特拉華州和紐約州的法律。和決定是否拒絕股東向董事會的要求相似，公司治理原則要求法院對公司終止派生訴訟采用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。如果被審查的派生訴訟跟董事謹(jǐn)慎從事義務(wù)有關(guān)時(shí)，除非特別訴訟委員會的決定不符合商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)該同意公司要求終止派生訴訟的申請。如果股東派生訴訟指控的交易是違反董事的誠信義務(wù)，法院會采用更嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。在這樣的案子里，董事會或特別訴訟委員會決定終止派生訴訟必須符合公司的最大利益。這樣的決定必須建立在法院認(rèn)為可信賴?yán)碛傻幕A(chǔ)上。在審查決定是否基于可信賴的理由時(shí)，法院應(yīng)該審查公司的調(diào)查是否充分，董事會在交易中加入的深度，股東訴訟的性質(zhì)和董事會或委員會支持他們終止訴訟理由的可信性。通常在股東指控董事故意違反法律的派生訴訟中，法院的審查標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。另外，如果違反義務(wù)的不當(dāng)行為將會使這些董事獲得巨大的不當(dāng)收益，他們必須承擔(dān)更重的舉證責(zé)任。當(dāng)然即使在這樣的案子中，只要有具體的理由表明繼續(xù)派生訴訟對公司的損害大于終止訴訟的公共利益，派生訴訟也應(yīng)該被終止。

(4)派生訴訟的擔(dān)保(securityforexpenses)

美國大約十個(gè)州對提起派生訴訟的在公司中的利益低于一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)的股東要求向法院提供擔(dān)保。擔(dān)保的目的是支付由訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用。這些費(fèi)用包括律師費(fèi)和證據(jù)的調(diào)查費(fèi)。這一最低標(biāo)準(zhǔn)在不同州的具體表現(xiàn)形式不盡相同。有的州如新譯西以一定數(shù)額(2萬五千美元)來表示。有的州既采用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也采用百分比標(biāo)準(zhǔn)。紐約州的標(biāo)準(zhǔn)是股東在公司中的證券擁有量不低于5%或擁有證券的金額為5萬美金。加利福尼亞州和得克薩斯州決定最低限額的裁量權(quán)屬于法院。特拉華州和美國標(biāo)準(zhǔn)公司法無訴訟費(fèi)用擔(dān)保的要求。美國法律協(xié)會的公司治理原則也無股東派生訴訟費(fèi)用擔(dān)保的要求。

(5)律師費(fèi)用(Attorneysfees)

在英國法下，律師費(fèi)用的分擔(dān)原則是敗訴方不僅要向自己的律師給付因訴訟而產(chǎn)生的費(fèi)用而且要向?qū)Ψ降穆蓭熃o付費(fèi)用。這樣做的理由是敗訴人的違法行為導(dǎo)致了訴訟。要敗訴方一并承擔(dān)勝訴方的律師費(fèi)用有利于減少違法行為。這既符合賠償目標(biāo)也符合阻懾目標(biāo)。但是把這樣在一般案件里的律師費(fèi)用分擔(dān)原則用到派生訴訟案件中會導(dǎo)至股東不積極緩用公司派生訴訟。這是因?yàn)樵谠V訟成功不確定的情況下，股東不愿冒支付雙方律師費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)。即使派生訴訟成功了，主要得益者是公司。作為個(gè)別股東，提起訴訟者只能間接和其它股東按比例分享益處。顯然，理性的小股東是不太愿意提起公司派生訴訟的。這就是前面解釋過的英國

派生訴訟案件稀少的主要原因。

跟英國的律師費(fèi)用分擔(dān)原則不同，美國的原則是除非成文法有例外規(guī)定，不論訴訟成敗，雙方當(dāng)事人分別支付自己的律師費(fèi)用。在一般的案件里，在成功率介于20-50%時(shí)，美國的權(quán)利受損者比英國的權(quán)利受損者有較高的訴訟積極性。而在訴訟成功把握大于50%的案件中，英國的權(quán)利受損者提起訴訟的積極性更大。在適用到公司派生訴訟案件中，雙方各自分擔(dān)自己律師費(fèi)用的原則并不能提供足夠的激厲因素使得小股東為了公司的利益而起訴董事?lián)p害公司的不良行為。

美國在公司派生訴訟制度中對雙方各自分擔(dān)自己律師費(fèi)用的原則作了變通以提高小股東監(jiān)督董事的積極性。一個(gè)變通是共同基金原則(commonfunddoctrine)。另一個(gè)變通是重大益處原則(substantialbenefitdoctrine)。按照共同基金原則，訴訟取得的基金不僅只使提起訴訟者受益而且還使其它人受益時(shí)，法院將允許原告回收部分訴訟成本。在派生訴訟中，盡管公司是直接受益人而取得基金，原告的律師因使公司獲得益處會得到法院費(fèi)用的補(bǔ)償。這樣，在勝訴案件中因原告不需支付自己的律師費(fèi)用而部分提高了派生訴訟的使用率。共同基金原則雖然可部分提高小股東提起派生訴訟的積極性，但是它的前提條件是訴訟獲得成功并且有金錢賠償。在重大益處原則下，只要原告勝訴并使公司從派生訴訟中取得重大非金錢性收益，法院也會要求公司對提起訴訟的股東進(jìn)行費(fèi)用補(bǔ)償。現(xiàn)在法院對公司獲得金錢和非金錢收益的界線劃分已不明顯了。

盡管共同基金原則或重大收益原則可使勝訴者無需支付派生訴訟中自己律師和其它訴訟費(fèi)用，然而訴訟通常是在不定性中進(jìn)行的。只要敗訴的可能性存在和勝訴的收益必須和公司的其它股東間接分享，小股東經(jīng)常使用派生訴訟的可能性不會太大。那么又是什么原因使美國的小股東比英國的小股東更多地提起派生訴訟呢？答案是美國允許勝訴收費(fèi)安排。英國只是近期才逐漸允許近似于勝訴收費(fèi)安排的有條件費(fèi)用安排。相比之下，美國的勝訴收費(fèi)安排要靈活的多。

所謂勝訴收費(fèi)安排是指律師在接受顧客的案件時(shí)同意，如果代理的案件敗訴，分文不??；如果勝訴，則按一定的百分比或法院判決金額的比例收取律師費(fèi)。勝訴收費(fèi)安排并不能改變訴訟的成敗。但是由于勝訴收費(fèi)安排將訴訟成敗的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了律師而使股東當(dāng)事人無需再承擔(dān)因敗訴而支付自己律師費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)。律師由于法律的專業(yè)訓(xùn)練和通過代理一系列的案件而比顧客更能分散風(fēng)險(xiǎn)。正因?yàn)檫@些原因，許多公司派生訴訟案件是采用勝訴收費(fèi)安排的。這樣，如果派生訴訟失敗了，提起派生訴訟的股東無需支付自己的律師及其它費(fèi)用；如果訴訟成功了，那么法院將判決公司支付一定的費(fèi)用給股東的律師。

美國法院在支付股東的律師費(fèi)用時(shí)有二種截然不同的方法。一種是按小時(shí)計(jì)費(fèi)制。另一種是按賠償額的百分比計(jì)費(fèi)制(通常為20-35%)。按小時(shí)計(jì)費(fèi)的缺點(diǎn)是股東的律師有延長辦案時(shí)間的企圖。由于按小時(shí)計(jì)費(fèi)和董事對公司的賠償額無必然的關(guān)系，所以這種計(jì)費(fèi)方法容易使股東律師和董事被告串通而減少對公司的賠償額。承認(rèn)按小時(shí)計(jì)費(fèi)制有缺點(diǎn)并不等于按賠償額的百分比計(jì)費(fèi)制是完美無缺的。在按百分比計(jì)費(fèi)時(shí)，由于代表股東的律師的收益可能在一定的辦案時(shí)間后隨時(shí)間而遞減，律師有希望盡早結(jié)束案件的傾向。這種現(xiàn)象并不總是符合公司的最大利益。按比例收費(fèi)的另一大缺陷是代表股東的律師無積極性去為公司爭取非金錢性利益。這是因?yàn)槁蓭熓杖〉馁M(fèi)用只和公司的賠償額有關(guān)。

按小時(shí)計(jì)費(fèi)制和按賠償額百分比計(jì)費(fèi)制的缺點(diǎn)促使聯(lián)邦第三巡回法院決定成立特別工作組以消除律師在公司派生訴訟收費(fèi)方面的敝端。由于代表股東的律師的費(fèi)用是由公司支付的，委托股東并無多大的激厲因素去監(jiān)督律師是否濫收費(fèi)。這時(shí)，法官必須去檢查律師收費(fèi)是否合理。特別工作組建議在公司派生訴訟案開始時(shí)，由代表股東的律師和賠償受益人的代表象決定勝訴收費(fèi)安排那樣共同確定律師收費(fèi)的一個(gè)百分比。這個(gè)百分比通常是隨賠償額的增加而減少的。最終的協(xié)議必須得到法院的批準(zhǔn)。如果雙方當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議，則法院會和代表股東的律師一起確定收費(fèi)的方法。顯然，這樣的方法給了當(dāng)事方自由協(xié)議的余地。法院的介入使律師濫收費(fèi)的現(xiàn)象得以控制。

三．中國應(yīng)如何建立自己的派生訴訟制度

前節(jié)介紹了英國和美國的公司派生訴訟制度。我國歷來深知"洋為中用"的道理。當(dāng)然深入了解外國的法律制度并不是為了全般照搬。在我國進(jìn)一步走向先進(jìn)的市場經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，有選擇地按照我國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平引入一些成熟的市場經(jīng)濟(jì)里必不可少的機(jī)制將對我國資本市場的建立起到事半功倍的效果。本節(jié)在深入分析法律原理的基礎(chǔ)上詳細(xì)討論建立適合中國國情的公司派生訴訟制度的重點(diǎn)問題。論述的焦點(diǎn)是提起派生訴訟的資格，要求，終止派生訴訟，派生訴訟的擔(dān)保及律師費(fèi)用。

誰能提起派生訴訟

誰能提起派生訴訟跟派生訴訟的價(jià)值目標(biāo)有一定的關(guān)系。派生訴訟的價(jià)值目標(biāo)有賠償目標(biāo)和阻懾目標(biāo)。賠償目標(biāo)是基于糾正正義。糾正正義要求違反他人權(quán)利者對他人造成的損害進(jìn)行賠償從而使得受害者盡可能地回恢到損害前的狀態(tài)。糾正正義是派生訴訟內(nèi)在的需求。阻懾目標(biāo)是派生訴訟的外在影響。阻懾對同一公司中那些違反義務(wù)的董事一個(gè)清楚的信息。如果他們將來繼續(xù)從事?lián)p害公司的行為，那么他們將再會被訴諸于法庭。派生訴訟的進(jìn)一步影響是它對其它公司的董事發(fā)出了同樣的信息。遺憾的是賠償目標(biāo)和阻懾目標(biāo)都不能為設(shè)計(jì)好的派生訴訟提供完美的解釋。

咖啡和舒瓦茲認(rèn)為派生訴訟的賠償目標(biāo)至少有三大缺陷。第一，公司在通過事前保險(xiǎn)對董事作出補(bǔ)償和支付股東的律師費(fèi)用后得到的賠償不可能是充分的。他們的這一論點(diǎn)當(dāng)然也適用于合同和侵權(quán)案件。第二，從合同的角度分析公司中成員間的關(guān)系可以得出對公司的賠償會產(chǎn)生對不同股東不同的影響。那些在董事的不當(dāng)行為產(chǎn)生后和派生訴訟成功前出售股票的股東，將不能分享派生訴訟的成果。另一方面那些在不當(dāng)行為產(chǎn)生后和派生訴訟成功前購買股票的股東將獲得意外的收益。在這一點(diǎn)上英美法律截然不同。英國堅(jiān)持股東和公司是不同的實(shí)體。因此那些在不當(dāng)行為發(fā)生后而在派生訴訟提起前以低價(jià)買入公司股票的股東是被允許以直接訴訟和派生訴訟要求董事對公司作出賠償?shù)?。美國則不允許這樣的股東提起訴訟。第三，公司受到的損害和股東受到的損害是不同的。由于市場在董事將來不良行為產(chǎn)生前預(yù)期了這種可能性，股價(jià)會對這種預(yù)期產(chǎn)生反應(yīng)。這種影響對某些出售股票的股東是短期的而對公司則可能是長期的。

正因?yàn)檫@些問題，咖啡和舒瓦茲認(rèn)為派生訴訟的主要目標(biāo)應(yīng)該是阻懾目標(biāo)。然而追求派生訴訟的阻懾目標(biāo)也是有問題的。第一，如果派生訴訟的目標(biāo)是阻懾同類不當(dāng)行為，那么就沒有必要對誰有資格提起派生訴訟進(jìn)行限制。這就是說任何股東和債權(quán)人都可以提起派生訴訟。第二，即使可以對提起派生訴訟的人進(jìn)行限制，訴訟代價(jià)大于對公司賠償額的案件也必須進(jìn)行。

我認(rèn)為要求提起派生訴訟的股東因董事的不當(dāng)行為對公司造成損害而受到間接影響是合理的。這樣的要求既符合賠償目標(biāo)，也不影響阻懾作用。如果允許任何股東提起派生訴訟，那么有些在不當(dāng)行為發(fā)生后以低價(jià)購入公司股票的人就會得到意外的收益。正是基于這一原因，特拉華州法院不允許這樣的人提起派生訴訟。當(dāng)然要求提起派生訴訟的股東因董事的不當(dāng)行為受到間接損害并不能避免某些股東的意外收益。但這些股東的意外收益是由于遭受間接損害的股東不愿提起派生訴訟而以反映了董事不當(dāng)行為的價(jià)格出售了自己的股票所造成的。顯然，法律不能制止這樣的選擇。因此，我國在修改公

司法時(shí)應(yīng)要求提起派生訴訟的股東有間接損害。這樣的要求也可以排除債權(quán)人作為派生訴訟的提起人。不允許債權(quán)人提起派生訴訟至少有二個(gè)理由。第一，債權(quán)人是固定資產(chǎn)求償權(quán)人。允許債權(quán)人提起派生訴訟會使他們責(zé)疑一些管理層認(rèn)為是屬于正當(dāng)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的管理決定。這樣的結(jié)果不符合剩余資產(chǎn)所有者的利益。第二，債權(quán)人可以通過債務(wù)合同及擔(dān)保條款保護(hù)自己的利益。

另外，我國的法律也應(yīng)該要求提起派生訴訟的股東在訴訟的整個(gè)階段擁有股票。這樣的要求可以盡可能使股東和公司的利益一致化。如果沒有這樣的要求，那么股東或者他的律師可能會接受低的賠償結(jié)果。

要求

第二節(jié)的討論為我們提供了是否提起派生訴訟的股東應(yīng)該以向董事會提出對違反義務(wù)的董事作出處理為前提條件的三種模式。英國并不需要以向董事會提出要求作為提起派生訴訟的先決條件。特拉華州的股東如能說服法院他對董事會的要求是徒勞無用的話，對董事會的要求是可以免去的。美國法律協(xié)會的公司治理原則要求提起派生訴訟的股東在任何情況下都要對董事會提出要求。如果訴訟前向董事會提出要求會對公司造成不可挽回的損失，那么公司治理原則要求股東在訴訟提起后向董事會提出要求。

我國在制定派生訴訟條款時(shí)應(yīng)該要求提起訴訟的股東以向董事會提出要求為提起派生訴訟的前提條件。當(dāng)然，如果這樣做會給公司造成不可挽回的損失的話，股東向董事會的要求可以在訴訟提起后作出。也就是說中國在這一點(diǎn)上應(yīng)該參照美國法律協(xié)會公司治理原則中對要求的規(guī)定。這樣的選擇是基于如下的理由。第一，要求的提出給了董事會糾正錯(cuò)誤的機(jī)會。第二，董事會對要求的反應(yīng)將成為法院審查是否要終止派生訴訟的一個(gè)審查材料。第三，要求的提出并不給股東增加許多代價(jià)。第四，我國的法院還沒有特拉華州法院那么老練。要求我國法院對董事會作出響應(yīng)前檢查要求提出是否徒勞是有一定困難的。就連美國其它許多州在公司法方面也達(dá)不到特拉華州法院的水平時(shí)，要求我國的法院去做特拉華州法院的工作是不現(xiàn)實(shí)的。第五，對訴前提出要求是否會對公司造成不可挽回的損失的檢查則相對要簡單的多。

終止派生訴訟

如果股東在對董事會的要求遭否決后向法院提起派生訴訟，公司還是應(yīng)該有機(jī)會決定是否終止無意義或浪費(fèi)資源的派生訴訟。問題的關(guān)鍵是這樣的決定應(yīng)該是由董事會或董事會任命的特別委員會或股東大會作出。還有法院在審查終止派生訴訟要求時(shí)應(yīng)該起什么樣的作用。我將從機(jī)構(gòu)優(yōu)勢理論來討論這些問題。

股東們作為公司的剩余資產(chǎn)所有者應(yīng)該可以決定是否終止派生訴訟?？墒枪蓶|作為集體在作出是否終止派生訴訟決定時(shí)面臨著法律問題和集體行為問題。從法律角度看，股東作為一個(gè)集體是可以作出對違反董事義務(wù)的董事不予追究的決定。然而這樣的決定并不總是能得到法院的認(rèn)可。英國就有相互矛盾的案例。在這些案例中法院并沒有給出清楚的指導(dǎo)判決的原則。

還有一個(gè)法律問題是如果股東們作出了不予追究的決定后是否終止了派生訴訟。英國法院對這一問題還沒有完全解決。一個(gè)比較好的處理方法是把股東大會不予追究的決定作為法院考慮是否接受公司要求終止派生訴訟的證據(jù)。這就是說，間接受到損害的股東即使在股東大會作出對違反義務(wù)的董事不予追究的決定后仍然可以提起派生訴訟。但是最終審查權(quán)在法院。沒有法院的平衡作用，公司派生訴訟制度將偏離降低代理成本的目標(biāo)。

再有一個(gè)和終止派生訴訟緊密相連的問題是公司是否可以要求終止訴訟代價(jià)大于收益的派生訴訟。對這一問題的處理會因派生訴訟的目標(biāo)取向不同而有不同的結(jié)果。如果派生訴訟的目標(biāo)是對公司的賠償，那么選擇就會比較容易。任何訴訟代價(jià)大于對公司賠償?shù)脑V訟都應(yīng)該被終止。如果派生訴訟的目標(biāo)是阻懾董事將來的違反董事義務(wù)的行為，那么問題就相對復(fù)雜得多。假如派生訴訟的成本大于公司在這次訴訟中的收益，可是只要這樣的派生訴訟能阻懾該公司的董事繼續(xù)違反董事義務(wù)，那么這次訴訟的成本是可以從將來可能避免的更大損失中收回的。更進(jìn)一步，如果投資者能通過投資組合而分散風(fēng)險(xiǎn)，那么一個(gè)公司從派生訴訟中產(chǎn)生的代價(jià)是可以從阻懾別的公司的董事違反義務(wù)而得到的收益里補(bǔ)償?shù)??？墒枪蓶|不可能總是擁有其他許多公司的股票。股東也無義務(wù)永久擁有本公司的股票。極端地追求阻懾目標(biāo)會把公司的股東當(dāng)成手段而不是目的。比較可取的目標(biāo)是對公司的賠償。對違反義務(wù)的董事可以通過撤換董事的機(jī)制來處理。

盡管羅曼諾通過經(jīng)驗(yàn)調(diào)查后認(rèn)為派生訴訟的賠償和公司治理作用不大，但是證據(jù)表明更需要監(jiān)督的公司的訴訟案件更常見些。還有，公司中派生訴訟的提起會增加行政總裁的更換機(jī)率。提起派生訴訟和媒體的報(bào)道能給經(jīng)理市場提供必要的信息。

股東作為集體在作出是否終止派生訴訟的決定時(shí)會受集體行為問題的影響。一個(gè)股份有限公司中的理性股東一般不太愿意花很多時(shí)間和精力去衡量派生訴訟是否對公司有利。這樣做的代價(jià)往往大于自己的收益。而且一個(gè)小股東的投票表決對結(jié)果的影響是非常小的。再有，股東的表決常?；诙聲慕ㄗh。經(jīng)驗(yàn)調(diào)查表明理性的股東更傾向于接受董事會的建議。這種情況還產(chǎn)生在即使有時(shí)董事會的建議不利于股東利益的場合。

然而，即使股東不是一個(gè)作出要求終止派生訴訟的最佳機(jī)構(gòu)，他們還是應(yīng)該有作出決定的權(quán)力。他們的決定在小的公司里更為合適。所以我國在完善公司法時(shí)應(yīng)該象美國法律協(xié)會那樣規(guī)定在適當(dāng)條件下法律應(yīng)該接受股東大會決定終止派生訴訟的要求。法院在作這樣的決定時(shí)應(yīng)審查董事會或其任命的委員會是否提出要求股東大會終止派生訴訟的建議；有關(guān)董事違反義務(wù)的行為和派生訴訟的利弊是否已向股東大會作了披露；股東大會的表決是否由無利害關(guān)系的股東作出。

董事會或董事會任命的委員會也是一個(gè)代表公司可以提起終止派生訴訟的機(jī)構(gòu)。跟股東大會相比，董事會由于人數(shù)少而不太會受集體行為問題的影響。在公開集資的股份有限公司或上市公司里，董事會比股東大會是一個(gè)更好的作出是否終止派生訴訟的機(jī)構(gòu)。但是無論是董事會或董事會任命的特別委員會總是會在不同程度上受影響而不可能完全獨(dú)立。當(dāng)然如果這樣的決定是由獨(dú)立于有利害關(guān)系的董事作出的，美國紐約州的一個(gè)法院曾經(jīng)判決對特別訴訟委員會建議法院終止派生訴訟的決定給于尊重。當(dāng)然適當(dāng)?shù)某绦虮仨氉袷亍Ｃ绹薷暮蟮臉?biāo)準(zhǔn)公司法和紐約州的規(guī)定相似。前節(jié)的討論可知特拉華州法院會適用自己的二步標(biāo)準(zhǔn)來審查公司的要求。美國法律協(xié)會的公司治理原則因采用阻懾的目標(biāo)而也要求法院在董事違反誠信義務(wù)的情況下對公司要求終止派生訴訟的要求從嚴(yán)審查。

為什么法院對董事違反謹(jǐn)慎從事的義務(wù)和違反誠信義務(wù)采用二種不同的審查標(biāo)準(zhǔn)呢？德姆塞茨認(rèn)為法院在檢查董事是否違反謹(jǐn)慎從事義務(wù)時(shí)的能力要低得多。公司的商業(yè)決定通常是在信息不完全的情況下作出的。正因?yàn)樯虡I(yè)決定是在風(fēng)險(xiǎn)和收益的相關(guān)性條件下作出的，許多決定的結(jié)果可能非常糟。盡管這樣，董事會仍然是比法院更具作出商業(yè)決定的機(jī)構(gòu)。大多數(shù)董事都接受過商業(yè)教育。他們又是在市場壓力下工作的。沒有理由表明法院能比董事會作出更好的商業(yè)決定。如果法院存在錯(cuò)誤衡量董事會商業(yè)決定的可能性，過多的對董事違反謹(jǐn)慎從事義務(wù)的派生訴訟會嚴(yán)重影響公司管理層承擔(dān)最佳風(fēng)險(xiǎn)的努力。相反，對檢查董事是否違反誠信義務(wù)，法院具有相對優(yōu)勢。法院在這方面犯錯(cuò)誤的可能性非常小。而且如果沒有法院去衡量董事是否違反誠信義務(wù)，小股東的利益將會嚴(yán)重受損。當(dāng)市場力量對違反誠信義務(wù)的董事產(chǎn)生作用時(shí)，公司的資產(chǎn)將被掏空。而且

這樣的行為如不受制止，它會很快漫延到其它的公司并嚴(yán)重影響公司的文化。

如前所述，盡管有理由表示董事由于掌握更多的公司信息而能比一般股東作出更好的是否終止派生訴訟的決定，但經(jīng)驗(yàn)調(diào)查表明他們真正能獨(dú)立于有利害關(guān)系董事的可能性很小。1982年美國的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)調(diào)查僅發(fā)現(xiàn)一起特別訴訟委員會要求繼續(xù)派生訴訟的決定。在其它的所有案件中，特別訴訟委員會都要求法院終止派生訴訟。顯然，法院的審查作用是不可或缺的。有了法院對公司要求終止派生訴訟審查的壓力會迫使獨(dú)立的董事三思而行。董事會或董事會授權(quán)的特別委員會必須向法院解釋他們?yōu)槭裁匆K止派生訴訟的要求可以使獨(dú)立董事拒絕董事會無正當(dāng)理由的決定。這樣的審查機(jī)制顯然會改善公司的內(nèi)部治理機(jī)制。

很明顯，我國在設(shè)計(jì)自己的公司派生訴訟制度時(shí)，應(yīng)該允許獨(dú)立的董事會或董事會任命的特別委員會向法院要求終止派生訴訟。這樣的要求必須要有合理的依據(jù)。而且法院必須有對公司的要求進(jìn)行最后審查的權(quán)力。如果董事違反的僅是謹(jǐn)慎從事的義務(wù)，法院應(yīng)該要求提出派生訴訟的股東證明董事在違反謹(jǐn)慎從事義務(wù)時(shí)有嚴(yán)重的過失。如果董事違反的是誠信義務(wù)，法院對公司要求終止派生訴訟的決定必須進(jìn)行更嚴(yán)格的審查。這樣的審查只要符合特拉華州在查巴塔案中的第一步就可以了。法院應(yīng)該審查公司的要求是否是由無利害關(guān)系的獨(dú)立的董事作出。法院還應(yīng)審查公司作出終止派生訴訟的要求是否有合理的依據(jù)。中國的法院沒有必要象特拉華州法院那樣采用第二步自己的商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(4)派生訴訟的擔(dān)保

是否要求提起派生訴訟的股東向法院提供擔(dān)保是一個(gè)有爭議的問題。擔(dān)保的作用是要求提起無意義的派生訴訟的股東承擔(dān)由于訴訟失敗而產(chǎn)生的費(fèi)用。這樣的費(fèi)用主要包括律師費(fèi)，證據(jù)調(diào)查費(fèi)，和法院費(fèi)用。濫用公司派生訴訟的現(xiàn)象在美國早就有記載。美國最高法院的杰克生法官曾寫到：

不幸地，派生訴訟救濟(jì)方法本身提供了被濫用的機(jī)會的問題被忽視了。訴訟有時(shí)并不是為了糾正錯(cuò)誤，而是實(shí)現(xiàn)他們的擾亂性價(jià)值。…由于小股東受無意義的派生訴訟的損害非常小以及管理層更不愿意花很大的精力去加入意義不大的訴訟而與小股東妥協(xié)，因此不負(fù)責(zé)的小股東比大股東更有可能提起無意義的派生訴訟。

杰克生法官的評論導(dǎo)致了紐約州對派生訴訟擔(dān)保的再思考。該州的伍德報(bào)告揭示了派生訴訟的一些負(fù)面影響。派生訴訟的最大受益人是小股東的律師。在紐約州舊的規(guī)則下，小股東可以在訴訟前買入少量股票而立即提起派生訴訟。而且參加訴訟的原告，被告和他們的律師把派生訴訟當(dāng)成和公司不相關(guān)的私人事情。伍德報(bào)告的建議后來被紐約州立法機(jī)關(guān)所接受。紐約州也成了美國第一個(gè)制訂派生訴訟擔(dān)保法的州。

派生訴訟擔(dān)保的法律可以因地而宜。一般這樣的法律只要求股東在公司中的股份低于一個(gè)百分比或數(shù)額的人提供擔(dān)保?？墒?，這樣的最低標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定是很容易地被規(guī)避的。美國的小股東通?？梢砸蠊咎峁┮粋€(gè)股東地址名冊。顯然，該小股東是很容易地聯(lián)系到另一名在公司中的股份超過最低標(biāo)準(zhǔn)而又愿意加入派生訴訟的股東。另一種法律規(guī)定是任何提起派生訴訟的股東必須向法院提供擔(dān)保。這樣的規(guī)定是會影響小股東提起派生訴訟的積極性的。訴訟的不定性會使在派生訴訟中得到部分間接收益的股東放棄訴訟。如股東因這樣的法律規(guī)定而不愿提起派生訴訟，董事違反義務(wù)的可能性會增大。還有在一般情況下，股東必須事先支付足夠的律師費(fèi)用。在我國，提起訴訟的一方還要事先支付法院受理費(fèi)。在這樣的條件下，小股東提起無意義的派生訴訟的可能性不是很大。如果在有勝訴收費(fèi)安排的情況下，律師也不太愿意去提起一些成功可能不太大的派生訴訟。所以，我國現(xiàn)價(jià)段可不要求提起派生訴訟的股東向法院提供訴訟擔(dān)保。

(5)律師費(fèi)用分擔(dān)

如果我國建立派生訴訟是為了降低因公司和小投資者之間信息的不對稱而造成管理層濫用權(quán)力，那么法院必須對成功提起派生訴訟的股東支付的律師費(fèi)用等作出補(bǔ)償。當(dāng)然，法院還應(yīng)判決公司對股東所支付的法院受理費(fèi)及適當(dāng)?shù)淖C據(jù)調(diào)查費(fèi)用作出補(bǔ)償。更進(jìn)一步地，我國要允許勝訴收費(fèi)安排。只有這樣，我國才能建立起有效的公司派生訴訟制度。

四．結(jié)尾

公司派生訴訟制度是股東通過司法制度約束董事履行他們對公司義務(wù)的一種方法。這種非公共的法律執(zhí)行方法是成熟的市場經(jīng)濟(jì)里不可缺少的降低公司代理人和委托人之間利益沖突的機(jī)制之一。盡管派生訴訟制度并不是公司治理機(jī)制中最重要的機(jī)制，但是它卻是應(yīng)該具有的機(jī)制。本文通過對派生訴訟制度政策原理的分析和圍繞與派生訴訟制度相關(guān)的因素的探討提出了建立適合我國國情的公司派生訴訟制度。這無論對我國公司法的完善還是對建立有效的資本市場都是具有很大的現(xiàn)實(shí)和歷史意義的。當(dāng)然建立有效的公司派生制度需要我國的司法制度作出調(diào)整。有些調(diào)整會相對容易些，另外的調(diào)整會困難些。相對容易的是法律可授權(quán)法院對提起成功派生訴訟的股東支付的費(fèi)用要求公司作出補(bǔ)償。我國的法律也應(yīng)該允許采用勝訴收費(fèi)安排。在小股東收集證據(jù)方面，法院可以按我國的變通做法去要求被告公司舉證。替代性的司法改革如學(xué)習(xí)美國雙方相對自由的證據(jù)調(diào)查規(guī)則將要困難些。最后，無論如何法院不應(yīng)該把證監(jiān)會對違法或違反董事義務(wù)的調(diào)查和處罰作為小股東提起派生訴訟的前提。正是由于派生訴訟這一非公共的法律執(zhí)行方法有效地彌補(bǔ)了公共監(jiān)管機(jī)構(gòu)資源和能力的有限性，它應(yīng)該在我國起到應(yīng)有的作用。

注解:

1.有關(guān)這些機(jī)制，請參閱MichaelJensenandWilliamMeckling,"TheoryoftheFirm,ManagerialBehaviour,AgencyCostsandOwnershipStructure,"3JournalofFinancialEconomics305(1976);郁光華和伏健，《股份公司的代理成本和監(jiān)督機(jī)制》，《經(jīng)濟(jì)研究》，1994年第3期第23頁；郁光華，《比較公司管理制度研究的政策意義》，《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第10期第62頁。

v.ASalomon&CoLtd[1897]AC22(HouseofLords).

v.Harbottle(1843)2Hare461;67ER189.

Beck,"TheShareholders’DerivativeAction,"52CanadianBarReview159,166(1974).

5.同上。

6.參見英國1848年公司法附表A第80條。

v.Halliwell[1950]2AllER1064.

vMerryweather,(1867)5Eq.464n.

v.Moir()[1975]

v.Peek(1889)14AppCas337.

(KilnerHouse)Ltdv.GreaterLondonCouncil[1982]1

v.Daniels[1978]Ch406.

AssuranceCo.Ltd.v.NewmanIndustrialLtd(No.2)[1981]Ch257;[1982]1ALLEWR354.

v.Jensen[1956]2AllER518.

,見注13。

,同上。

,同上。

v.Croft(No.2)[1988]Ch114.

v.WakefieldWaterworksCompany(1875)LR20Eq.474;G.Sullivan,"RestatingtheScopeoftheDerivativeAction,"44(2)CambridgeLawJournal236,239(1985).

v.Godfrey[1986]11134.

v.Grant(1867)2Ch.App.459.

v.Sullivan[1957]11247.

v.AfricanTugCo[1904]1Ch.558;Nurcombev.Nurcombe[1985]1370().

v.Moir(No2)[1975]QB373.

v.Craft[1986]BCLC207.

vHorn[1995]1AllER961.

Sullivan,見注19。

Solomonetal.,Corporations:LawandPolicy(St.Paul:WestPublishingCo,1998)at1034-35.

29.標(biāo)準(zhǔn)公司法,第(E)條。

Mitchell,"TheFairnessRightsofBondholders,"65NewYorkUniversityLawReview1165(19

90);MoreyMcDaniel,"BondholdersandStockholders,"14JournalofCorporationLaw205(1988).

LifeInsuranceCo.v.RJRNabisco,Inc.,716F.Supp.1504(1989)andKatzv.OakIndustries,508A.2d873(Del.Ch.1986).

v.Kerkorian,324215(Del.Ch.1974);美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則條。

33.特拉華州公司法,第141(a)條。

v.Lewis,473A.2d805(Del.1984)。

35.同上。

36.同上。

37.同上。

38.同上。

vSmith,591A2d194(Del.1991).

40.紐約州檢驗(yàn)要求提出的無用性和特拉華州相似，見Marxv.Akers,6442d121(1996).

v.Carter,582A.2d222(Del.Ch.,1990).

v.Blasband,634A.2d(Del.1993).

etal,見注28第1054。

v.Blasband,見注42。

45.同上。

Coffee,Jr.,"NewMythsandOldRealities:TheAmericanLawInstituteFacestheDerivativeAction,"48BusinessLawyer1047(1993).

v.Cerbco,611A.2d5(Del.Ch.1991).

CoffeeJr.,見注46。

49.同上。

50.同上。

51.公司治理原則第(b)款。

52.同上。

Coffee,Jr.,見注46。

54.美國修改后的標(biāo)準(zhǔn)公司法也采用提出要求的普遍性原則，見第條。

55.公司治理原則第(a)(2)條。

56.同上。

DawesandMarkSmith,"TheDemandRequirementandtheSpecialLitigationCommitteeinDerivativeActions,"26ReviewofSecuritiesandCommercialRegulation77(1993).

vRegister&TribuneSyndicate,Inc.,3362d709(Iowa1983).

vLow,5562d51(Mass.1990).

v.Shaw,3582d323(1987).

etal.,見注28第1070頁。

Solomont&SonsTrust,Inc.v.NewEngland