我國主體性法律形式之變遷

我國主體性法律形式之變遷

關(guān)鍵詞:法律形式/法律發(fā)展/社會(huì)變遷

內(nèi)容提要:法律形式是規(guī)范法律內(nèi)容的重要淵源，它隨著歷史的發(fā)展和社會(huì)的轉(zhuǎn)型而發(fā)生相應(yīng)的變遷，在我國古代社會(huì)，主體性法律形式——刑、法、律三者都有法律的含義，其前后有一個(gè)發(fā)展演變的進(jìn)化過程。到了近代社會(huì)，隨著清末修律，法律形式發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型，現(xiàn)代意義的法問世。如今的全球化時(shí)代，東西方法律形式日漸趨同。

法律形式，英文表述為legalform或者formoflaw。學(xué)界對法律形式有多種理解，通說認(rèn)為，法律形式又稱法律淵源，是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。中國法律歷經(jīng)數(shù)千年發(fā)展，法律形式也發(fā)生了一定程度的變遷。仔細(xì)考察，不難發(fā)現(xiàn)：我國古代社會(huì)主體性法律形式——刑、法、律三者都有法律的含義，而且其前后有一個(gè)演變進(jìn)化的過程。到了近代社會(huì)，隨著清末修律，法律形式發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型，初步形成了六法體系。整個(gè)民國時(shí)期，仍以六法作為主體性法律形式。全球化時(shí)代，隨著東西方法律融合的加強(qiáng)，法律形式的趨同化也日漸明顯。

一、法律形式的原初狀態(tài)——刑

在古代中國的法律概念體系中，刑與法同義，刑即是法，法即是刑。東漢許慎所著《說文解字》一書也將“法”解釋為“刑”。氏族晚期，刑作為經(jīng)常性的威懾、處罰和鎮(zhèn)壓的暴力手段應(yīng)運(yùn)而生。它起初用以處置懷有敵意的被征服者和俘虜，隨后也用以對付氏族內(nèi)部成員。從夏朝開始直至戰(zhàn)國商鞅變法前，一般將“法”稱為“刑”，這段時(shí)期的法律形式以刑為主體，稱之為刑時(shí)代，它是中國古代社會(huì)前期法律殘酷性的體現(xiàn)。

“每個(gè)法律變化都是獨(dú)特的歷史事件。”[1]作為社會(huì)歷史現(xiàn)象，法是在一定條件下產(chǎn)生和發(fā)展的，其表現(xiàn)形式也一樣，隨著法的產(chǎn)生而形成，可謂先有內(nèi)容后有形式?！安煌姆ǖ男问奖徊捎茫怯煞ǖ膬?nèi)容及其他復(fù)雜因素所決定的。反過來，只有較好的法的形式，才能有效地服務(wù)于法的本質(zhì)和內(nèi)容。統(tǒng)治階級總是根據(jù)歷史條件的變遷和具體實(shí)際，采用最適合于表現(xiàn)本階級整體意志的法的形式，以求得最佳的統(tǒng)治秩序?！?/p>

中國自夏朝開始步入“有法”的社會(huì)，法律形式也開始形成。據(jù)葉孝信先生考證，夏朝的法律形式主要有兩種：一是王命，假借天意發(fā)布的王命是夏朝法律的主要形式；二是禹刑，夏朝法律的總稱，實(shí)際上是禹的后繼者們根據(jù)氏族晚期習(xí)俗陸續(xù)積累的習(xí)慣法。縱然王命具有最高的法律效力，但是在社會(huì)生活中起主導(dǎo)作用的行為規(guī)范是禹刑。并且夏朝出現(xiàn)了“不孝罪”，“五刑之屬三千，罪莫大于不孝”，表明當(dāng)時(shí)的刑法是維護(hù)尊老敬老傳統(tǒng)的重要手段。不難判斷，在夏朝，無論是刑事犯罪，還是家庭糾紛統(tǒng)統(tǒng)以刑法作為處理的依據(jù)，法律的野蠻性與殘酷性可見一斑。

到了商朝，法律的發(fā)展在形式上也有所體現(xiàn)。總體上，商朝法律形式包括王命、禮、刑三種。王命包括商王發(fā)布的具有軍事性質(zhì)的命令、具有政治性質(zhì)的文告以及商王對臣民的訓(xùn)令。禮是在夏禮的基礎(chǔ)上繼承發(fā)展而成的，告誡人們不要做或不能做的事情。除了王命和禮以外，最主要的是刑，包括商朝法律的總稱《湯刑》以及單行法規(guī)《棄灰之法》。《湯刑》規(guī)定了古老的五刑，即墨、劓、刖、宮、大辟，實(shí)為肉刑和死刑的形式?！稐壔抑ā废喈?dāng)于今天的單行刑法，專門針對棄灰于公道者處以斷其手的懲罰，斷手為五刑之外的酷刑。老五刑及斷手都是極為殘酷的刑罰，對社會(huì)影響巨大。

周滅商后，對法制進(jìn)行了重大改革，法律形式隨之發(fā)生變化，明確將法律分為禮和刑兩部分，禮著眼于預(yù)防，刑著重于罰罪。但是，禮與刑一樣，具有規(guī)范、懲治的性質(zhì)。因此禮和刑密不可分，甚至可以認(rèn)為，禮就是廣義的刑。就刑而言，周朝的刑較以前有所發(fā)展。西周中葉，司寇呂侯制定了《呂刑》。它是我國較為古老的法律文獻(xiàn)，編纂于《尚書》之中，設(shè)有墨、劓、剕、宮、大辟五刑，所涉內(nèi)容共三千條，犯罪條文之多史無前例。同時(shí)，它還確立了贖刑制度，規(guī)定了刑罰原則、訴訟制度和法官守則等。雖然《呂刑》不是一部標(biāo)準(zhǔn)的刑法典或刑事訴訟法典，但是對后朝的刑法產(chǎn)生了重大影響。根據(jù)史書記載西周還有《九刑》。據(jù)《左傳·昭公六年》記載：“周有亂政，而作九刑。”《九刑》是周初制定的一部刑書，因其有九篇而得名，是一部不公開的刑書，在西周適用時(shí)間較長，沒有做大的修改。因此，周朝的刑包括《呂刑》與《九刑》。無疑，刑是周朝主體性法律形式。

鄭、晉兩國相繼公布成文法后，其他各諸侯國也紛紛效法，陸續(xù)公布了一些成文法，從而將法律制度的改革活動(dòng)推向了一個(gè)新的時(shí)代。到戰(zhàn)國時(shí)期，各諸侯國順應(yīng)春秋末葉以來公布成文法的潮流，相繼制定了自己的法律，李悝在吸收各諸侯國立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定了當(dāng)時(shí)比較完備的法典——《法經(jīng)》。《法經(jīng)》共有六篇，即《盜法》、《賊法》、《囚法》、《捕法》、《雜法》、《具法》。雖然《法經(jīng)》及其六篇均以“法”命名，但內(nèi)容全部涉及刑事法律，與刑同義。它根據(jù)罪名類型、囚捕程序、量刑標(biāo)準(zhǔn)等各項(xiàng)不同內(nèi)容分立篇目，堪稱中國歷史上第一部較為系統(tǒng)、完整的成文法典。盡管名稱上已由“刑”改為“法”，但本質(zhì)上與刑無異，只不過是過渡時(shí)期法律形式的特殊表現(xiàn)而已。有學(xué)者認(rèn)為，法的出現(xiàn)或者以法代刑反映出了法律制度由奴隸制向封建制轉(zhuǎn)變的氣息。到封建社會(huì)時(shí)期，法又演化為律，作為主體性的法律形式。

二、法律形式的穩(wěn)定階段——律

法律系統(tǒng)同其他任何事物一樣，具有內(nèi)容和形式兩個(gè)方面，且二者具有辯證統(tǒng)一的關(guān)系。法律內(nèi)容和法律形式是互相聯(lián)系、相輔相成的。同時(shí)，法律受其社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)文化背景的影響，不同時(shí)期法律的形式有所不同，正如張文顯教授所指出的，“法的形式是發(fā)展的，不同時(shí)代和國情之下的法的形式多有不同”。但是，法律形式也有歷史發(fā)展的連續(xù)性和相對穩(wěn)定性。在長達(dá)兩千多年的封建社會(huì)中，法律形式隨朝代的更迭而有所變化，然而，律作為封建王朝的基本法卻有著長期的穩(wěn)定性，律的廢立必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序或者根本不許修改。

戰(zhàn)國后期，經(jīng)過劇烈的社會(huì)振蕩之后，社會(huì)急需求得新的法律調(diào)整。于是，秦孝公任用商鞅實(shí)施變法。商鞅對秦國的法律制度進(jìn)行了重大改革，其中在法律形式上改法為律，以強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范在適用上的普遍性和必行性。此后的戰(zhàn)國時(shí)期法律文件均以“律”相稱，諸如《田律》、《倉律》、《廄律》等。有學(xué)者認(rèn)為，由刑到律的演變，“并不是一個(gè)名稱或文字的簡單變化，而是法律概念與法律制度方面的一大發(fā)展”。的確，這種變化表明，中國古代法律經(jīng)過夏商周及春秋時(shí)期的發(fā)展，到戰(zhàn)國時(shí)期的法律改革后已經(jīng)達(dá)到一個(gè)新的水平。秦朝以后，直至明清，政權(quán)多次更迭，但律幾乎是所有朝代的主體性法律，也是最穩(wěn)定的法律形式。

秦朝是中國歷史上第一個(gè)統(tǒng)一的專制政權(quán)王朝，與這種政治狀況相適應(yīng)，法律必須實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。原先韓、魏、楚、趙、燕、齊六國的法律是不同的，秦統(tǒng)一后以法家思想為本，確立了“天下已定，法令出一”的法制原則。將原來秦國境內(nèi)的秦律加以修訂推廣，使其上升為全國性法律。《云夢秦簡》所錄秦律近三十種，都稱“律”而沒有稱“刑”或“法”。秦始皇死后，秦二世根據(jù)趙高的建議，“更為法律”，也只是使秦法更加嚴(yán)苛，并未改變法律的基本形式。

兩漢時(shí)期建立了比較詳密的法律制度，仍以律為主體形式。在兩漢四百余年統(tǒng)治中，政治經(jīng)濟(jì)等進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)了“文景之治”、“光武中興”等繁榮局面。與此相應(yīng)，法律制度也有較快的發(fā)展，從入關(guān)時(shí)的“約法三章”到政權(quán)穩(wěn)定后的《九章律》及《傍章律》；從漢初的《田租稅律》到漢朝中葉的《越宮律》及《朝會(huì)律》。雖然漢朝在秦律的基礎(chǔ)上又創(chuàng)造了一些新的法律形式，但顯然仍以律為主體。與此同時(shí)，在西漢出現(xiàn)了法律解釋，如《大杜律》、《小杜律》，它們與被解釋的漢律具有同等效力，名仍為“律”?？梢?，律在漢朝法律形式中具有絕對的主體地位。

三國、兩晉和南北朝是中國歷史上又一個(gè)動(dòng)蕩時(shí)期，但是沒有動(dòng)搖律作為法律形式的主體地位。鼎立時(shí)期的“三國法制，一般沿用漢制，承襲漢律”。并且，魏國在229年改定刑制，參酌漢律制定了《魏律》。而后《晉律》頒行，張斐和杜預(yù)二人作注，頒行天下，與律文具有同等的法律效力。南朝宋、齊、梁承用《晉律》及其解釋。北朝的《北魏律》和《北齊律》上承漢、魏、兩晉，下啟隋、唐，均以律的形式出現(xiàn)。

隋唐時(shí)期，政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)達(dá)，法律制度也發(fā)展到了頂峰，其代表是唐律，律作為隋唐時(shí)期的主體性法律形式發(fā)展到了極高水平。短暫的隋朝留下了《開皇律》和《大業(yè)律》兩部法典。歷史悠長的唐朝，法律形式雖有律、令、格、式四種，但律的地位最重要。唐朝的立法活動(dòng)以修律為主，先后出臺了《武德律》、《貞觀律》、《永徽律》及律疏、《開元律》及律疏。唐律影響深遠(yuǎn)，日本的《大寶律》、朝鮮的《高麗律》等都是模仿唐律的結(jié)果。就國內(nèi)而言，“唐代之后，律實(shí)無大的變動(dòng)”。后來的五代十國、宋朝也都以唐律為藍(lán)本，《宋刑統(tǒng)》就是唐律的翻版，雖然名稱有變化。

明朝法律形式主要包括律、令、誥、例、典等，律仍是主要的法律形式，其他為律的補(bǔ)充。清朝前期的法律包括《大清律例》、《清會(huì)典》及單行法規(guī)。《大明律》和《大清律》頒布后，均成為“祖宗之法”，不許修改，具有高度的穩(wěn)定性。而且，律是其他法律形式制定和發(fā)展的基礎(chǔ)。在律與其他法律形式發(fā)生沖突時(shí)，律具有最高效力，在沒有律文規(guī)定的情況下，才依據(jù)其他法律形式裁決。由于《大明律》和《大清律》不許修改，而社會(huì)生活是變化的，于是促進(jìn)了例、典等其他法律形式的發(fā)展。

總而言之，律作為中國封建社會(huì)法律的主體形式，長期存在，反應(yīng)了法律的歷史延續(xù)性和相對穩(wěn)定性，說明律對中國封建時(shí)期社會(huì)的發(fā)展所起的作用之大。同時(shí)，也表明律作為封建王朝的基本法，集中體現(xiàn)了封建統(tǒng)治者的長遠(yuǎn)利益。直到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著中國社會(huì)性質(zhì)的變化，尤其是清末修律才改變這種封建的法律形式。

三、法律形式的近代轉(zhuǎn)型——法

歷史進(jìn)入20世紀(jì)以后，迫于形勢的壓力，清朝政府痛下決心變革法律，“清末修律”拉開序幕，仿照大陸法系的架構(gòu)建立近代的法律體系，中國傳統(tǒng)的封建法系開始解體，由此帶來中國法律形式的近代轉(zhuǎn)型，現(xiàn)代意義的“法”形式誕生。

從光緒二十二年到宣統(tǒng)三年，清政府修訂了一系列新法律，包括行政法、民商法、刑法、民事刑事訴訟法、法院組織法以及憲法性文件等等，初步建立起“六法”體系。一開始在名稱上多以某“律”相稱，進(jìn)入民國一律改稱某“法”。首先，憲法性文件出現(xiàn)在律法之中。日俄戰(zhàn)爭后，清政府被迫開展立憲活動(dòng)，頒布了《欽定憲法大綱》與《憲法重大信條十九條》，這兩個(gè)憲法性文件是中國法律形式近代轉(zhuǎn)型的首要標(biāo)志。其次，行政法、民商法、刑法、民事刑事訴訟法等部門法的制定，也改變了中國傳統(tǒng)法律“諸法合體”的模式，與大陸法系國家的法律形式基本相似。再次，專門針對近代司法審判而制定了法院組織法。立法的近代化必然帶來司法的近代轉(zhuǎn)型，法院組織法為其提供依據(jù)和辦法。這樣就使得民法、刑法有分，實(shí)體法與程序法有別，也使法律形式與其內(nèi)容相適應(yīng)，從而更好地調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系，為后世立法開了先河。

辛亥革命后，孫中山建立的南京臨時(shí)政府在短短的三個(gè)月內(nèi)，除了制定憲法性文件——《中華民國臨時(shí)約法》和《臨時(shí)政府組織大綱》外，頒布了一系列法令和法規(guī)，內(nèi)容涉及政治、軍事、行政、經(jīng)濟(jì)、刑事、文化等領(lǐng)域。雖然臨時(shí)政府存在時(shí)間太短，沒有來得及制定系統(tǒng)的法律，但是其立法理念及技術(shù)是符合近代法律的目標(biāo)的。民國時(shí)期是中國近代法形成并最終定型時(shí)期，自此，法律一律以“法”相稱，就刑法而言，“自清律以來，迄今已數(shù)經(jīng)修改，刑律之成，成于晚清，自入民國，不合國體，況人事日新，習(xí)法者亦漸覺其不適時(shí)用矣；于是由刑律一變而為刑法焉”。

北洋政府時(shí)期，政局動(dòng)蕩，法律更迭頻繁，卻沒有改變主要法律的形式。雖然既有短暫的復(fù)古，也有一定的發(fā)展，但仍以“法”相稱。就憲法而言，從《天壇憲草》到《袁記約法》、《民八憲草》、《曹錕憲法》，直至《中華民國憲法草案》，短命的北洋政府出臺了五部憲法，其他部門法方面曾援用過前清施行的法律，刪修和頒布了《暫行新刑律》，也制定一系列刑事、民事、商事等法律法規(guī)。同時(shí)，為了適應(yīng)新的形勢需要，北洋政府還頒布了大量與基本法律相關(guān)的單行法和特別法規(guī)，以補(bǔ)充基本法律的不足。其中，特別法占有特殊的地位，并被后來各個(gè)時(shí)期所沿用?？傮w上，六法體系在北洋政府時(shí)期得到一定程度的發(fā)展，其主體性法的基本形式未變。

到南京國民政府時(shí)期，法制建設(shè)繼續(xù)沿著清末修律所確立的仿效大陸法系的思路和構(gòu)想進(jìn)行。一方面繼承此前的立法成果，另一方面大量借鑒國外的成文法內(nèi)容，重新制定并不斷修改完善了憲法、行政法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法，其中包括相應(yīng)的基本法和特別法、司法解釋、司法判例等，形成了完備的六法體系。憲法從《訓(xùn)政綱領(lǐng)》、《國民政府組織法》到《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》、《中華民國憲法草案》，直至《中華民國憲法》，一直以法為主要形式。除了行政法稍晚一點(diǎn)制定以外，民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等基本法律均為1928年制定，經(jīng)1934年及后來多次修訂，從內(nèi)容到體系逐步完善。此外，國民政府還根據(jù)這些基本法規(guī)制定了相應(yīng)的單行法規(guī)，以適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)各方面的需要，“其范圍之廣，數(shù)量之多，超過了北京政府時(shí)代”[10]?？傮w上，國民政府時(shí)期，法律發(fā)展到達(dá)一定程度，就連當(dāng)時(shí)的法學(xué)學(xué)者也慨嘆：“惟是現(xiàn)代法治國家之法律，其形式及內(nèi)容，均極復(fù)雜，古代‘約法三章’之簡單法規(guī)，在今日已不可睹?！盵11]

此期，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的根據(jù)地政權(quán)也開展了一系列立法，緊密結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會(huì)狀況，徹底消滅剝削制度，充分利用本土化資源，頒布了憲法大綱，制定了各種刑事法規(guī)，公布了土地法、勞動(dòng)法和婚姻法，建立了新型的司法制度，擬定了訴訟程序法，統(tǒng)一了法律制度，初步建立了新民主主義法律體系，步入了近代法制的軌道。因此，新民主主義法律也是近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物?！案鱾€(gè)時(shí)期的根據(jù)地政府出于不同的需要均制定了為數(shù)不等的法律法規(guī)，這些法律法規(guī)盡管形式上較為粗糙，但無論是指導(dǎo)思想，還是形式均為現(xiàn)代型的，涉及的門類極為豐富，我們現(xiàn)有的法律門類幾乎均有所涉獵?！盵12]

新中國宣布廢除國民政府“六法”，在根據(jù)地法律的基礎(chǔ)上，建立社會(huì)主義法律體系，制定了憲法、民法、刑法等多部法律。雖然內(nèi)容和性質(zhì)不盡相同，但是，法律形式與國民政府時(shí)期沒有多大差別，其中有基本法，也有特別法。后來，隨著國際交往的增多，國際條約和協(xié)定成為現(xiàn)代法律形式之一?？梢哉f，法律形式是法律發(fā)展最典型的外部表征。如今，我國的主體性法律形式是制定法(或成文法)，它是以憲法、基本法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章、國際條約等組成的多層體系。

在全球化背景下，東西方國家的法律內(nèi)容局部趨同化，法律形式也正在走向趨同化?！翱偠灾?，制定法在歐洲大陸占絕對優(yōu)勢的時(shí)代已過去了；反過來，普通法那里為著法律統(tǒng)一的合理化和簡化而使用立法的趨勢正在增加?！盵13]也即是說，隨著世界政治經(jīng)濟(jì)交往的增強(qiáng)，大陸法系以六法為核心的制定法與英美法系以判例法為主體的普通法也逐漸融合，兩大法系的這種“靠攏”，實(shí)質(zhì)上是法律形式趨同的明顯表現(xiàn)。

縱觀我國法律形式的發(fā)展演變，可以發(fā)現(xiàn)：中國古代奴隸社會(huì)時(shí)期與法律的野蠻性質(zhì)、封閉狀態(tài)相適應(yīng)，最主要的法律形式是刑；而到了封建社會(huì)，政治經(jīng)濟(jì)有所發(fā)展，法律逐步走向文明、穩(wěn)定，強(qiáng)調(diào)法律的平等適用，以律作為主體性法律形