公益型行政壟斷的規(guī)制

公益型行政壟斷的規(guī)制

筆者認為，就實質(zhì)而言，行政壟斷是基于行政公權(quán)①的運用而對競爭構(gòu)成實質(zhì)限制的壟斷現(xiàn)象，其本身是一個中性概念。我們還要避免僅僅根據(jù)掌握壟斷地位的主體是行政主體還是企業(yè)來判斷壟斷類型是行政壟斷還是經(jīng)濟壟斷。由于特定的歷史原因，一些企業(yè)對于國家立法以及政府政策都有極為重大和直接的影響力，這些壟斷或可稱為準行政壟斷，但是其實質(zhì)仍是行政壟斷。就我國現(xiàn)狀而言，部分以經(jīng)濟壟斷形式出現(xiàn)的壟斷現(xiàn)象背后都有行政公權(quán)的影子。特別是在一些行業(yè)性壟斷中，政府部門甚至已經(jīng)利在其中，成為壟斷力量的有機構(gòu)成部分和利益分享者。這也是《反壟斷法》久久才得以出臺以及出臺后對行政壟斷規(guī)制不力的原因所在。因此，筆者認為對于壟斷類型的判斷應當以其壟斷力的來源是單純的經(jīng)濟強制還是基于行政公權(quán)的超經(jīng)濟強制作為標準。當然壟斷力的來源在現(xiàn)實當中并不單一，可能行政公權(quán)與經(jīng)濟實力兼而有之，那就要根據(jù)其中起主要作用的是何種力量再做進一步的分析。此外，學界通常將自然壟斷作為與行政壟斷并列的概念使用，但筆者認為值得商榷。自然壟斷主要是經(jīng)濟學上對某些行業(yè)特性的概括，其可以作為特定研究對象為壟斷的法律規(guī)制提供學理及立法參考，但不宜作為與經(jīng)濟壟斷和行政壟斷并列的概念。因為自然壟斷的“自然”屬性并不天然絕對，我們通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，自然壟斷行業(yè)的壟斷地位雖與其自身經(jīng)濟特性密切相關(guān)，但主要還是依賴于國家公權(quán)的確認。只有認清這種分類誤區(qū)，我們才能在更加客觀恰當?shù)膶用嫔险J識和對待自然壟斷，正視自然壟斷中權(quán)力與壟斷、行業(yè)特性與壟斷的真實關(guān)系，避免某些部門或行業(yè)借助自然壟斷概念倒逼立法和政策制定。雖然在廣義的層面上講，行政壟斷本身是一個中性概念，但是其在法律規(guī)制的視野中，又不可能時時處處都以中性概念出現(xiàn)，必須根據(jù)其具體表現(xiàn)作一分為二的分析。在此，筆者把定位于服務社會公益并據(jù)此行事的行政壟斷稱為公益型行政壟斷，將公益型行政壟斷以外的其他行政壟斷稱為營利型行政壟斷，后者既包括完全缺乏合法基礎(chǔ)，直接服務于集團或者個人利益的行政壟斷，也包括壟斷地位合法但是在行為中偏離甚至背離公益定位，成為營利工具的違法行政壟斷。①

公益型行政壟斷的概念意義

公益型行政壟斷定位于服務社會公益，在我們的日常語境中，經(jīng)常將國家利益與社會利益等同。但值得注意的是，國家并不是抽象的概念，而是由各級政府等政治實體組成，其所體現(xiàn)出來的國家利益與社會公眾利益既不是當然的對立關(guān)系，也不是當然的利益一致關(guān)系，而是對立統(tǒng)一的關(guān)系。因此，也有些時候，具體表現(xiàn)出來的國家利益也會與社會公益產(chǎn)生沖突。但無論其對立統(tǒng)一，都不應利用壟斷地位進行以營利為目的的經(jīng)營行為。例如為增加公共財政而背離公益目標，通過壟斷從民眾手中攫取利益。當然，這里并不是說公益型行政壟斷主體不能考慮營利，而是要重點申明營利在公益型行政壟斷價值體系中的序位，營利只能作為必要的手段，而不應成為目的，不應成為其追求的首要價值目標。具體而言，公益型行政壟斷是指為實現(xiàn)社會公益和國家利益而通過行政公權(quán)確定和實施的壟斷行為。這里筆者之所以將公益型壟斷限定在行政壟斷范圍之內(nèi)，是因為討論公益型壟斷需在兩個前提下進行：一是公益型壟斷是指涉及公共利益的壟斷，二是作為研究對象的壟斷主要是針對與商品生產(chǎn)及市場相關(guān)的經(jīng)營行為。在此前提下，雖然一般企業(yè)也可能從事公益行為，但是只有公共權(quán)力才能將公共利益作為經(jīng)營行為的首要目標。因此，所謂公益型壟斷必然是基于國家公權(quán)的壟斷，也就是我們前面歸納并統(tǒng)稱的行政壟斷。需要指出的是公共利益，特別是其中的國家利益并不完全也不必然等同于政府利益或者政權(quán)利益。雖然國家利益與政府利益密切相關(guān)，但不論是整個政府體系還是某個政府部門或者政府組織成員個體，都有著自身的利益訴求，假如缺乏有效的監(jiān)督約束，難免會走向與代表對象利益相背的方向。明白了這一點，才能更好地判別一些政府部門以國家利益之名而求部門利益之實的情況。

公益型行政壟斷的正當性基礎(chǔ)在于壟斷和競爭與公益之間在不同領(lǐng)域所表現(xiàn)出來的相互關(guān)系的雙重性。從壟斷與競爭與公益的關(guān)系來看，兩者是對立統(tǒng)一的關(guān)系。兩者之間固然有亞當?斯密所稱市場個體通過競爭追逐自身利益進而促進社會整體利益的一面，但這并不是兩者關(guān)系的唯一表現(xiàn)。在特定領(lǐng)域、特定情況下，競爭會與社會公益形成沖突發(fā)生對立，在這樣的情況下，決策者就要改變權(quán)衡，讓競爭退而居其次，通過行政公權(quán)合法設(shè)立壟斷，使在這個領(lǐng)域的壟斷成為原則，競爭成為例外。公益型行政壟斷不是要盲目地為行政壟斷加披合法外衣，而是基于類似反壟斷除外制度的角度，對行政壟斷所做的細化研究。與壟斷規(guī)制例外制度的不同在于，例外制度以消極不反對為角度為原則，其對合法壟斷的判定標準是“本身違法”和“合理原則”，而公益型壟斷則以明確與限制為雙重維度為原則，基于特定原因及目的主動地通過行政公權(quán)賦予某些主體以壟斷地位。如同行政法的設(shè)權(quán)與控權(quán)功能不可或缺一樣。公益型行政壟斷的提出也是具有兩個方面的意義：一方面是明確其公益型價值定位，正視其存在的合法性，避免因反壟斷而對行政壟斷不加區(qū)分一概否定的錯誤做法。另一方面，同樣是通過明確其公益價值定位，厘清公益型行政壟斷與營利型行政壟斷的界線，避免濫用公益名義混淆兩者界限，避免因公益定位而獲取合法地位的壟斷主體蛻變?yōu)闋I利型行政壟斷。此外，關(guān)于公益型行政壟斷，不可回避的一點是，其界定離不開對公益的描述，但是任何對利益的描述與定位都離不開描述和判斷的主體，沒有人比當事人更能清楚其利益所在，也沒有人能夠代替他人為其描述和判斷其利益所在，也正是因為如此，公共利益成了內(nèi)涵最為豐富最為模糊最難以界定的詞匯。也正因為公益利益一詞的主觀性和模糊性，任何關(guān)于公共利益的直接描述都可能與真正的公共利益出現(xiàn)偏離，甚至因被濫用而走向其反面，成為侵害公共利益的借口。鑒此，筆者無意對公共利益進行具象性描述，更不會給出具體的判斷標準，而是試圖為公共利益尋求一種自我形成和自我表達的機制，以找到一條可以將對公益的抽象描述轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實表達的有效途徑。筆者主張，要從過程的角度而非結(jié)果的角度去看待公共利益的形成與表達，即把各種相關(guān)利益因素投入到一種科學設(shè)計的機制和程序中去，在交互作用的選擇過程中去尋求最真實的公共利益，而不是對公共利益直接給出給定性結(jié)果。①因為本來就沒有已經(jīng)客觀存在的公共利益，有的只是不同的公共利益形成和表達方式而已。當然，過程形成的結(jié)果未必能夠完美表達公共利益，不出任何差錯。但無疑，相對于直接給定結(jié)果的公共利益表述，它是更好的選擇。

行政壟斷規(guī)制上的誤區(qū)

正如上文所言，行政壟斷有公益型行政壟斷與營利型行政壟斷之別，其既可能對社會有積極作用，也可能產(chǎn)生重大危害，而目前關(guān)于行政壟斷的認識卻有失于簡單，特別是對公益型行政壟斷的規(guī)制走入了認知誤區(qū)。

其一，對行政壟斷的社會效應做一刀切，否定了公益型行政壟斷存在的合法性。在我國，既有地方的地域性行政壟斷，也有行業(yè)性的行政壟斷，由于缺乏清晰地定位以及相應的監(jiān)督約束機構(gòu)，絕大部分基于行政壟斷的壟斷主體對壟斷地位的濫用背離了公益目標，使消費者深受其害，招致人們對行政壟斷的痛恨，使人們覺得必須消除一切行政壟斷而后快。但是我們知道，任何初衷良好的改革如果不切實際地冒進都難以保證達到理想的目標。無視公益型行政壟斷存在的合法性及其正面價值，主張消除一切行政壟斷的觀點未免有失偏頗，難以引導改革走向成功。消除行政壟斷危害的對應面并不是消除一切行政壟斷。在現(xiàn)代社會，不論是政府還是市場都存在不足已經(jīng)成為不爭的事實，市場競爭與政府干預都各自有其發(fā)揮作用的空間，難以互相替代。而政府干預特別是直接服務社會公益的政府干預必然要涵蓋一定領(lǐng)域和范圍內(nèi)的行政壟斷。強化競爭與適度壟斷始終是一個兩利相權(quán)取其重、兩害相權(quán)取其輕的動態(tài)過程，關(guān)鍵不在于其行政壟斷的社會效應做一刀切的完全否定，而是要對其進行辯證分析，區(qū)分規(guī)制。

其二，無視自然壟斷行業(yè)的時代變化，固化了公益型行政壟斷的規(guī)制領(lǐng)域。由于歷史原因，我國自然壟斷基本都屬于直接脫胎于計劃經(jīng)濟的準行政壟斷，雖然其定位于公用事業(yè)，但在市場機制的沖擊下，壟斷主體的行為對公益目標有所偏離。而在市場機制已然是資源基礎(chǔ)配置方式的今天，如仍不加區(qū)分地以“天然”壟斷定位規(guī)制原有的壟斷主體，難免肆意擴大某些營利型行政壟斷的合法生存空間。因此，需要結(jié)合當下時代的管理理念、科學技術(shù)等實際，對傳統(tǒng)的以服務公用事業(yè)和關(guān)系國計民生來界定的自然壟斷行為進行重新認識。一些與民眾基本生活需要密切相關(guān)，同時自然壟斷屬性明顯的行業(yè)的壟斷，比如電力、鐵路、供水等行業(yè)的領(lǐng)域應當屬于典型的公益型行政壟斷。一方面，這些領(lǐng)域的自然壟斷屬性并沒有因為現(xiàn)代科技的發(fā)展發(fā)生重大變化，比如即便在科技發(fā)達的今天，在同一地區(qū)重復架設(shè)不同的輸電線路，重復鋪設(shè)不同的鐵路軌道或者重復鋪設(shè)不同的供水管道仍然是不符合經(jīng)濟規(guī)律的。另一方面，其又與社會民眾的公共利益密切相關(guān)，任何其產(chǎn)品供給量或者價格的變化都會對民眾的生活產(chǎn)生較大影響。因此，這類領(lǐng)域應當較為寬松地確定其公益型行政壟斷的法律地位，當然這仍然有待于“過程”的確認。而有些傳統(tǒng)自然壟斷領(lǐng)域如電信、石油、郵政、航空等，隨著經(jīng)濟理念的變化和現(xiàn)代科技的發(fā)展，其自然壟斷屬性正在變?nèi)趸蛘呦?，比如由于天空和土地自身特點的不同，航空業(yè)的可競爭性要比鐵路的可競爭性相對較大，如移動通訊所需的基站可以通過共建或者租用為具有競爭關(guān)系的服務商共同使用，在這些領(lǐng)域就應當引入競爭，消除壟斷。

其三，行政壟斷對發(fā)展中國家的作用被夸大，模糊了公益型行政壟斷的邊界。雖然發(fā)展中國家應對強大的國際競爭是一種歷史的客觀存在，充分利用行政壟斷發(fā)展政府主導性經(jīng)濟的確可以在一定時期內(nèi)大大提升經(jīng)濟發(fā)展速度，但其作用不宜被夸大，特別是不能出于對應對國際競爭的需要而以公益型行政壟斷的名義肆意擴大行政壟斷的范圍。須知，競爭才是當今世界經(jīng)濟發(fā)展的主流趨勢。從長遠來看，缺乏明晰地定位和嚴格的約束機制，而模糊公益型行政壟斷的邊界，擠壓普通市場主體的競爭空間，不利于真正維護國家和社會公益。筆者認為，對特定行業(yè)的保護應當主要地體現(xiàn)在國家關(guān)于國際貿(mào)易的法律和政策上，在WTO等國際法和國際慣例允許的范圍內(nèi)，通過國家的國際貿(mào)易法律和政策實施保護，而不宜在國內(nèi)市場通過行政壟斷而讓特定的企業(yè)進行壟斷經(jīng)營，特別是資源型壟斷經(jīng)營。否則，即便通過行政壟斷和行政強制獲得一定的發(fā)展，其最終培育起來的也只能是溫室里的花朵，無法真正應對國際競爭，更何況其往往是以犧牲其他市場主體和社會公眾的利益為代價的。而且由于資本自身不可擺脫的逐利性，最終勢必導致唯利是圖的營利型行政壟斷。從更長遠的角度和更廣闊的領(lǐng)域來看，較之壟斷，競爭才更加有利于增進公益，因此，對基于發(fā)展中國家發(fā)展需要而為的行政壟斷必須要有嚴格的限定。

公益型行政壟斷區(qū)分規(guī)制的總體設(shè)想

對于行政壟斷，筆者所使用的“規(guī)制”概念并不是單純的限制的意思，而是指與行政壟斷相關(guān)的以法律為主體的制度規(guī)范和調(diào)整，所以其研究對象涵蓋所有行政壟斷，既包括營利型行政壟斷，也包括公益型行政壟斷。在此前提下，筆者重點闡述該思想下公益型行政壟斷的規(guī)制思想。筆者主張從過程的角度而非結(jié)果的角度去把握公共利益。由于權(quán)力都有被濫用的可能，而完全由政治精英判定公益所在也有著不可避免的缺陷，因此，相對于由個別政治精英或者立法人士直接確定某個行業(yè)或者某個企業(yè)的公益型行政壟斷地位而言，擴大公眾參與，使公眾自己能夠參與確認與其利益密切相關(guān)的壟斷行為，并通過完善公眾監(jiān)督，發(fā)揮公益型壟斷的積極作用，限制該類行政壟斷異化的負面影響則是更為相對切實可行的做法。具體到公益型行政壟斷的法律規(guī)制而言，筆者認為主要包括兩個方面，一方面是其初始合法壟斷地位的獲得，另一方面則是其壟斷存續(xù)過程中的行為規(guī)制。其指導思想應堅持主觀標準與客觀標準相結(jié)合、程序性規(guī)制和標準性規(guī)制相結(jié)合的原則。在公益型行政壟斷初始合法地位的賦予上，以主觀性標準為主，而在其存續(xù)期間的行為規(guī)制上以客觀性標準為主。由于行政壟斷本身便是政府運用行政權(quán)力等公權(quán)的結(jié)果，公共利益乃是行政公權(quán)目標的應有之義，因此相對營利型行政壟斷以及經(jīng)濟壟斷的反壟斷規(guī)制，對公益型行政壟斷的這一規(guī)制設(shè)想具有更強的正當性和可行性。對于經(jīng)濟壟斷情況，作為主要是在遵循市場交換規(guī)則的前提下自發(fā)形成的壟斷地位，公眾是沒有權(quán)利通過公眾參與或者公眾決策去決定企業(yè)的決策的，因此，對于后者主要是通過反壟斷機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法行為來規(guī)制的。而對于營利型行政壟斷，其本身缺乏任何的合法性基礎(chǔ)，其規(guī)制也主要不是事前的公眾參與決策，而是通過專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的事后執(zhí)法行為予以規(guī)制。在合法地位的賦予上以主觀性標準為主，是指對何種行業(yè)和領(lǐng)域可以確認其公益型行政壟斷地位不設(shè)立具體的量化標準，而是以抽象的公共利益理念為指導，通過完善民主立法，進而完善公益訴求的法律表達機制，形成最后的結(jié)果。在存續(xù)期間的行政規(guī)制上以客觀性標準為主，是指在其存續(xù)期間，通過實踐經(jīng)驗形成并設(shè)定一定的客觀量化標準，一旦出現(xiàn)超出量化標準的情況，就可以依法判定行政壟斷主體行為違法，進而要求其予以糾正，或者就允許公民或者團體對其壟斷啟動異議程序，進而交由特定機構(gòu)進行討論或裁決，又或者根據(jù)社會客觀條件變化的程度，啟動對上述客觀標準本身的討論及決策程序。

公益型行政壟斷規(guī)制的具體建議

提升立法層級，通過立法遏制公益型行政壟斷的濫用

就行政壟斷本身而言，兼具正負兩個方面的作用。特別是筆者所稱的公益型行政壟斷，不論出于對社會公益的滿足還是國家歷史發(fā)展的需要，都有存在的特定價值。但是任何權(quán)力都有被濫用的傾向，合法確立的行政壟斷也不例外，這就要求對此類壟斷予以特別審慎的關(guān)注。目前，屬于此類行政壟斷的多為出于產(chǎn)業(yè)政策考慮，而通過行業(yè)立法確定的行政壟斷或準行政壟斷。這些壟斷的確立在歷史上曾發(fā)揮過重大的積極作用，但隨著社會環(huán)境的變化，其作用也在發(fā)生變化。一方面，作為當前各國的共識，競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突時，原則是競爭政策優(yōu)先。另一方面，處理競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系也不能機械化、絕對化。這就要求我們加強對產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的研究，適時做出調(diào)整。與此同時，還需要特別強調(diào)公益型行政壟斷的設(shè)定需要尊重市場競爭規(guī)律，嚴格限制其外延，不得隨意設(shè)立或者確認。這就要求我們，要提升立法層級，凡是需要確認公益型行政壟斷的只能通過法律和行政法規(guī)設(shè)立，其他規(guī)范性文件一律不得確認或者變相確認行政部門或者市場主體的壟斷行為。對于已經(jīng)存在的此類“合法”壟斷，要結(jié)合社會發(fā)展的歷史條件和社會公眾的需求，重新進行審視和立法調(diào)整，以此遏制公益型行政壟斷被濫用的可能。

引入司法審查機制，借助司法糾正公益型行政壟斷的異化

行政壟斷主要是行政權(quán)力實施的壟斷，因此，在完善行政系統(tǒng)內(nèi)部執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法的同時，更要發(fā)揮司法力量在行政壟斷規(guī)制方面的重要作用。目前，一些地方政府通過行政立法甚至立法機關(guān)立法實施行政壟斷，而其壟斷合法地位的初始確立又都以公益為名，但在具體實施中發(fā)生了異化。行政系統(tǒng)內(nèi)部的執(zhí)法機構(gòu)又不宜因地方行政機關(guān)或者立法機關(guān)的規(guī)范性文件導致了壟斷危害而單方面加以撤銷。那么，借鑒國外的司法審查制度，引入相應機制，增強行政壟斷在司法體系中的可訴性，通過公眾或者特定機構(gòu)、團體的訴訟或提請審查，要求司法系統(tǒng)對地方政府或地方立法機關(guān)文件或行為的合法性審查更為合宜。由于司法審查不僅是司法改革的問題，已然涉及整個政權(quán)內(nèi)部權(quán)力的重新配置。所以，全面引入司法審查在當前難以期待。我們也不能單純地寄望于一項司法審查制度能夠完全遏制公益型行政壟斷異化，因為在權(quán)力制衡機制尚不成熟的情況下，既然行政權(quán)力能夠?qū)ぷ?，我們就沒有理由懷疑司法權(quán)力同樣存在尋租的可能，而且對方還會由普通的經(jīng)濟主體變成更為強大的行政主體。但既便如此，筆者還是相信，相比行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，另外一個權(quán)力系統(tǒng)的監(jiān)督總要來得更有效一些，并認為行政壟斷規(guī)制領(lǐng)域恰恰可以成為我國引入司法審查的一個很好的切入點和試驗田。

完善公眾決策程序，引導公眾制衡公益型行政壟斷的運作

公益型行政壟斷的有效規(guī)制不僅需要立法層面和司法層面的規(guī)制，更離不開對關(guān)乎社會公眾利益的一系列日常行政決策的規(guī)制。就我國地方層面的現(xiàn)實而言，公共政策中的公眾參與和公眾決策還是很不夠的。所謂公眾參與是指“在行政立法和決策過程中，政府相關(guān)主體通過允許、鼓勵利害關(guān)系人和一般社會公眾，就立法和決策所涉及的與利益