法學方法基礎

法學方法基礎

一、導言

在某種意義上，一門學科的發(fā)達程度往往取決于這門學科中概念的精細程度。民法以及其他許多部門法學，經(jīng)過漫長的發(fā)展，已經(jīng)形成林林總總的既有概念，如物權(quán)與債權(quán)、所有權(quán)與他物權(quán)等，法學家正是運用這些概念分析現(xiàn)實中的法律關(guān)系。盡管在對簡易案例的分析中，既有的概念卻往往力不從心。例如，中國的《公司法》頒布前后，一些法學家以“所有權(quán)”的概念界定股權(quán)的性質(zhì)，一種所謂的股權(quán)的“雙重所有權(quán)”的理論一度流行，然而，這一理論既示能揭示股權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，也未能說明股權(quán)的基本關(guān)系，反而為公司法學平添了許多混亂。

其實，對復雜的法律關(guān)系的分析的最好的方法就是將其化約為若干最為基本的法律關(guān)系，正如化學家對化合物的分析的最好的方法就是將其化約為若干基本元素一樣。這里，“最為基本的法律關(guān)系”就是本文所謂的法律關(guān)系的元形式，[注釋]它們是“法律中的化學元素”。

近兩個世紀以來，德國的概念法學以及英美的分析法學等學派對于這一重要問題的研究都曾經(jīng)作出卓越的功績，但是，概念法學和分析法學的理論和方法對中國的法學研究并未產(chǎn)生深刻的影響，法律關(guān)系的元形式理論作為一種重要的法學方法論，也未贏得應有的關(guān)注，在中國既有的法學話語中，特別是中國民法學的話語中，一套系統(tǒng)的精當?shù)挠靡悦枋鲎顬榛镜姆申P(guān)系的法學概念與術(shù)語更有尚付闕如。盡管現(xiàn)有的法學文獻中也充斥著權(quán)利、義務、自由、權(quán)力、責任、豁免等基本法律概念與術(shù)語，但其語義之模糊，用途之含混，卻阻礙著我們獲得一個關(guān)于法律關(guān)系的清晰圖景。

古語云：“不利其器，何善其事？”由于缺乏必要的概念的輔助，所以，在當前的法學研究中，中國的法學家并不擅長于“元素分析法”，即以法律關(guān)系的元形式理論分析復雜的法律關(guān)系，卻是習慣于“大刀闊斧”，采用“以化合物分析化合物”的方法，所以，每當法學家面臨一種復雜的法律現(xiàn)象而困惑不解時，諸如“雙重所有權(quán)”的理論總會跳將出來應急一時，拋下許多語言的迷障，使得法學研究陷入云山霧海之中，例如信托權(quán)利研究、國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)研究都曾陷入這樣的境況。而此種法學理論的貧乏，在司法實踐中又表現(xiàn)為一種更為嚴重的情形：法官無力于精確的法律分析，轉(zhuǎn)而借助混沌的道德感覺，決斷訟案。在這樣一個過程中，所謂的法治也漸漸脫去了法治的真髓，法治終不成其為法治了。

當然，法律關(guān)系的元形式的研究，除上述的在法的方法論上的意義外，它亦具有法的本體論的意義。中國的法學研究缺乏系統(tǒng)而嚴謹?shù)姆椒ㄕ摚渌匀豢茖W和社會科學相比，這是中國法學的致命弱點，但此種方法論上的匱乏主要根由則在于，作為法學的立命之本的“一般規(guī)范理論”未見發(fā)達，這里所謂“一般規(guī)范理論”如同凱爾森所謂“純粹法學”、拉侖茲所謂“法的規(guī)范結(jié)構(gòu)理論”等，是關(guān)于法作為一種規(guī)范性話語的自在的概念與邏輯體系，是法的形式理論。法正是依據(jù)它對材料進行整理，進而創(chuàng)制法律規(guī)范，兩者關(guān)系恰如數(shù)理邏輯之于數(shù)學，語法之于語言一般。

而最為基本的法律關(guān)系即法律關(guān)系的元形式正是這一理論的源點，在近現(xiàn)代法律科學的發(fā)展過程中，眾多睿智的法學家如普芬道夫、邊沁、奧斯丁、溫德夏特、凱爾森、霍蘭德、薩爾蒙德、霍菲爾德、哈特、拉侖茲等，以其艱辛的工作已經(jīng)構(gòu)筑了一個關(guān)于法律關(guān)系元形式的一般理論。本文擬立足于這些學者的經(jīng)典文獻，力圖以精練和妥當?shù)臐h語總結(jié)和陳述法律關(guān)系元形式的一般理論，在法的方法論和法的本體論方面為中國的法學做一點基礎工作。

二、從自然狀態(tài)到法律狀態(tài)：一種關(guān)于法律關(guān)系元形式的邏輯推理

所謂法律關(guān)系是指法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。

法哲學家將法律出現(xiàn)之前的人類狀態(tài)，擬設為“自然狀態(tài)”，[注釋]在這一狀態(tài)中人們享有絕對的自由，此即“自然自由”。但是，“自然自由”只能導致人類的盲目沖突乃至巨大混亂，所以，法律出現(xiàn)了。

法律自其誕生始就是作為對自然狀態(tài)的一種反動而存在的，所以，法律狀態(tài)與自然狀態(tài)是兩個相互對立的狀態(tài)，其對立性就表現(xiàn)在法律的本質(zhì)功能就是限制人們的自然自由，使人的自由通過法律而達到協(xié)調(diào)。所以，康德這樣界定法律，“法律是全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)?！盵注釋]

法律的這種限制自然自由的功能，首先通過一種直接的方式實現(xiàn)，即直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么。其中所謂“必須做什么，或必須不做什么”就是法律義務，它是對自然自由的否定，但是，法律并不對所有的自然自由都加以否定，法律對部分自然自由仍加以肯定，但此種被肯定的自由已從自然狀態(tài)中的“自然自由”升華而為法律狀態(tài)中的“法律上的自由”了，法諺所曰：“法不禁止即自由”，其義正在于此。

此外，法律還通過一種間接的方式限制自然自由，即不直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么，而是授權(quán)某一法律主體，由它來規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么，甚至由它進一步授權(quán)其他法律主體規(guī)定具體的法律義務。這里，所謂“授權(quán)”之“權(quán)”，就是法律權(quán)力。

英國分析法學家哈特據(jù)此將所有的法律規(guī)則簡明地分為兩類，一是通過直接的方式限制自然自由的法律規(guī)則，即規(guī)定法律義務的法律規(guī)則，哈特稱其為第一性規(guī)則；二是通過間接的方式限制自然自由的法律規(guī)則，即授予法律權(quán)力的法律規(guī)則，哈特稱其為第二性規(guī)則。[注釋]

第一性規(guī)則所規(guī)范的法律關(guān)系就是“權(quán)利——義務”關(guān)系，[注釋]這是法律關(guān)系元形式之一，但是，正如上面已經(jīng)指出的，在某些情形下，對于人們的行為，法律未作“必須做什么或不做什么”的規(guī)定，即不存在第一性的法律規(guī)則，法律保留了“自然狀態(tài)”中的“自然自由”，并使其成為“法律上的自由”，此種情形也是一種獨立的法律關(guān)系的類型，它在邏輯上是一種與“權(quán)利——義務”關(guān)系的相反類型的法律關(guān)系，即“無權(quán)利——無義務”關(guān)系，這是法律關(guān)系的元形式之二。

第二性規(guī)則所規(guī)范的法律關(guān)系就是“權(quán)力——責任”關(guān)系，這是法律關(guān)系元形式之三，同樣，在某些情形下，法律也沒有授予某法律主體以權(quán)力，即不存在第二性法律規(guī)則的規(guī)范，法律保留了“自然狀態(tài)”中的“自然無權(quán)力”，并使其成為“法律上的無權(quán)力”，此種情形也是一種獨立的法律關(guān)系的類型，它在邏輯上是一種與“權(quán)力——責任”關(guān)系一種相反類型的法律關(guān)系，即“無權(quán)利——無責任”關(guān)系。

從以上的分析可以看出，法律關(guān)系的四種元形式，其中兩種元形式即“權(quán)利-義務”關(guān)系和“權(quán)力-責任”關(guān)系是必須由法律規(guī)則明確規(guī)定的，而另外兩種元形式即“無權(quán)利-無義務”關(guān)系和“無權(quán)力-無責任”關(guān)系是無須法律規(guī)則明確規(guī)定的，它們可以根據(jù)“法不禁止即自由”和“法不設責即割免”的邏輯分別推演出來。當然，法律也可以明確規(guī)定“無義務”或“無責任”，但此類法律規(guī)則不是基本的法律規(guī)則，而只是在整個法律體系中承擔技術(shù)性功能，如“但書”。

下面，我們對法律關(guān)系的四種元形式作簡要的定義和示例。

三、法律關(guān)系元形式：類型、定義與示例

1.元形式之一：權(quán)利-義務關(guān)系

所謂權(quán)利-義務關(guān)系，指在甲與乙之間，乙必須做什么或不做什么。此種法律關(guān)系，對于甲即為權(quán)利，對于乙即為義務。

例1：乙欠甲100美元，甲有權(quán)利要求乙償還100美元，乙有義務償還甲100美元。

例2：甲有權(quán)利要求乙不侵犯其人身，乙有義務不侵犯甲的人身。

例3：乙襲擊甲造成甲身體傷害，甲有權(quán)利要求乙賠償其損害，乙有義務賠償甲的損害。

2.元形式之二：無權(quán)利-無義務關(guān)系

所謂無權(quán)利-無義務關(guān)系，指在甲與乙之間，乙不必須做什么或不做什么，即乙可以做什么或不做什么。此種法律關(guān)系，對于甲即為無權(quán)利，對于乙即為無義務。必須強調(diào)的是，這里的“甲之無權(quán)利”系指甲無權(quán)利要求乙做什么或不做什么。

例1：在緊急避險狀態(tài)中，乙可以損害甲的財產(chǎn)，即乙沒有“不損害甲的財產(chǎn)”的義務，即乙有“損害甲的財產(chǎn)”的自由，甲無權(quán)利要求乙在緊急避險狀態(tài)中不損害其財產(chǎn)，此即甲之無權(quán)利，乙之無義務。

例2：乙擁有一片土地，乙有使用這片土地的自由，即乙沒有“不使用這片土地”的義務，甲無權(quán)利要求乙不使用這片土地。

例3：甲擁有一項專利，乙有義務不使用甲的專利，但是，之后甲與乙簽定協(xié)議，甲許可乙使用其專利，此協(xié)議否定了乙原有的“不使用甲的專利”的義務，在協(xié)議期內(nèi)，乙無“不使用甲的專利”的義務，即乙有使用甲的專利的自由，而甲在協(xié)議期內(nèi)無權(quán)利要求乙不使用其專利。

3.元形式之三：權(quán)力——責任關(guān)系

所謂權(quán)力-責任關(guān)系，指在甲與乙之間，甲能夠通過自己的行為創(chuàng)設、變更或消滅乙與甲或乙與其他人之間的特定的法律關(guān)系。此種法律關(guān)系，對于甲即為權(quán)力，對于乙即為責任。

例1：乙委任甲為其代理人，甲代理乙與他人簽訂合同，此即甲之權(quán)力，乙承擔合同的法律關(guān)系，此即乙之責任。

例2：乙向甲發(fā)出要約，甲通過承諾行為設定乙與甲之間的合同關(guān)系，此即甲之權(quán)力，承諾對于乙發(fā)生法律效力，此即乙之責任。

例3：政府官員甲向公民乙簽發(fā)罰款書，從而創(chuàng)設國家與公民乙之間的罰款與被罰款的法律關(guān)系，此即甲之權(quán)力。乙承受甲所創(chuàng)設的國家與乙的此種法律關(guān)系，此即乙之責任。

4.元形式之四：無權(quán)力-無責任關(guān)系

所謂無權(quán)力-無責任關(guān)系，指在甲與乙之間，甲不能夠通過自己的行為創(chuàng)設、變更或消滅乙與甲或乙與其他人之間的特定的法律關(guān)系。此種法律關(guān)系，對于甲即為無權(quán)力，對于乙即為無責任。

例1：乙擁有一棟別墅，甲無權(quán)力處分乙的別墅，甲的處分行為不能改變乙對于別墅的所有權(quán)，此即甲之無權(quán)力，乙之無責任。

例2：甲無行為能力，甲未經(jīng)其監(jiān)護人同意將自己的房屋贈送給乙，此贈送行為為無效法律行為，即甲無權(quán)力處分自己的房屋，乙不能因為甲的贈送行為而獲得甲的房屋的所有權(quán)，此即乙之無責任。

例3：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第35條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為無效。甲是破產(chǎn)企業(yè)，此期間內(nèi)，甲無權(quán)力將財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給乙，乙不能獲得財產(chǎn)的所有權(quán)，這也是乙之豁免。

四、法律關(guān)系的若干原則

為了更清晰和深刻地理解法律關(guān)系的元形式，我們首先應當明了有關(guān)法律關(guān)系的若干原則：

1.法律關(guān)系具有三項基本要素，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的形式和法律關(guān)系所指向的行為。

2.法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，而不是人與物之間的關(guān)系。

這里，所謂的“人”是法律上的人，即法律主體。所謂的“物”是指非法律主體的客觀事物。法律上的人并不一定僅僅就是我國法律上的自然人與法人兩種，一些國家的古代法律曾經(jīng)將神廟和動物也擬制為法律主體，在分析法學的觀念中，這也是法律上的人，因為法律上的人不同于社會學和生物學上的人，它的本質(zhì)特征在于法律的擬制，它只因法律的擬制而產(chǎn)生，而不因其它。[注釋]

法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，即法律主體與法律主體之間的關(guān)系，這是一個基本的原則，然而，人們在認識和分析法律有關(guān)系時，常常忽略這一原則，走向歧途。如關(guān)于“物權(quán)關(guān)系”的一種學說就認為，“物權(quán)關(guān)系”是人與物之間的法律關(guān)系，物權(quán)就是對物的權(quán)。其實，物權(quán)的本質(zhì)也仍是人與人之間的關(guān)系，而非人與物之間的關(guān)系，不過物權(quán)所包含的人與人之間的關(guān)系是物的所有權(quán)人與一切其他人之間的關(guān)系而已。

3.每一種法律關(guān)系都指向一種行為，它是對于這種行為的規(guī)范關(guān)系，這種行為可以與物有關(guān)，也可以與物無關(guān)，可以是事實行為，也可以是法律行為。

4.每一種法律關(guān)系都具有一種規(guī)范形式，最為基本的法律關(guān)系的規(guī)范形式，即法律關(guān)系的元形式，是兩個法律主體之間的關(guān)于某一行為的規(guī)范性關(guān)系，而不是一個法律主體與多個法律主體或多個法律主體與多個法律主體之間的復合關(guān)系。

關(guān)于這一原則，權(quán)力——責任關(guān)系需要特別說明，例如在甲與乙之間，甲有權(quán)力，乙有責任，甲能夠決定乙與丙之間的法律關(guān)系，盡管這里涉及到丙，但是，這里的權(quán)力-責任關(guān)系仍然只是存在于甲和乙這兩個法律主體之間。

5.法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以這樣的公式來表示：N＝F，其中N＝法律關(guān)系，F(xiàn)＝法律關(guān)系規(guī)范形式，x＝法律關(guān)系的主體，y＝法律關(guān)系所指向的特定行為

6.在法律關(guān)系的元形式中，一方法律主體承受法律利益，另一方法律主體承受法律負擔，法律利益表現(xiàn)為權(quán)利、無義務、權(quán)力、無責任四種形式，相對應地，法律負擔表現(xiàn)為義務、無權(quán)利、責任、無權(quán)力四種形式。

法律利益就是廣義上的的權(quán)利概念，見下文。

7.一個法律主體和多個法律主體之間的法律關(guān)系或多個法律主體與多個法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系元形式。

這一原則就像數(shù)學中一個原則：“任何數(shù)都可以化約為質(zhì)數(shù)之和”，只不過數(shù)學中的質(zhì)數(shù)是無限的，而法律關(guān)系的元形式卻只有四種。這一原則也象物理學中的一個原則：“任何物質(zhì)都可以化約為原子組合的形式”。

五、與法律關(guān)系元形式相關(guān)的法律術(shù)語之闡釋

每一種法律關(guān)系的元形式包含兩個基本的法律概念，四種法律關(guān)系的元形式則涉及八個基本的法律概念，這八個基本的法律概念之間存在著相互對應的相反關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系和矛盾關(guān)系權(quán)利與自由之間的矛盾關(guān)系就是指，在甲與乙之間，如果甲有權(quán)利，就意味著乙沒有自由，即“一方有權(quán)利，另一方就沒有自由”，也就是說，這兩個概念不可能共存于一個法律關(guān)系的元形式之中，這就是權(quán)利與自由之間的矛盾關(guān)系。），如下列圖式所示：[注釋]

法律上的相反關(guān)系

權(quán)利無權(quán)利

無義務義務

權(quán)力無權(quán)力

無責任責任

法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系

權(quán)利義務

無義務無權(quán)利

權(quán)利責任

無責任無權(quán)力

法律上的矛盾關(guān)系

權(quán)利無義務

義務無權(quán)利

權(quán)力無責任

責任無權(quán)力

下面，我們對八個基本的法律概念及其法律術(shù)語作具體闡釋。

權(quán)利-義務

這里的權(quán)利概念是狹義的權(quán)利概念，而在一般的法學文獻中，“權(quán)利”是一個大籮筐般的詞語，其內(nèi)涵繁多，歧義叢生。除狹義的權(quán)利概念外，本文所謂的權(quán)力、自由和豁免等概念也均有權(quán)利一詞的指向范圍之中。

所以，關(guān)于“權(quán)利”一詞在法學話語中的使用，我們可以作這樣的總結(jié)：狹義上的權(quán)利概念是指，在一方法律主體必須為另一方法律主體做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方法律主體所處的法律地位，即另一方法律主體具有要求一方法律主體做什么或不做什么的正當性；而廣義上的權(quán)利概念則等同于法律利益的概念，它不僅包括狹義的權(quán)利概念，也包括本文前面所界定的權(quán)力、無義務和無責任三個概念。

狹義的權(quán)利概念本質(zhì)上是一種十分抽象的理念，是一種無形的規(guī)范關(guān)系，令人難以直觀把握，但在實踐中，它往往通過擁有權(quán)利的一方法律主體的請求行為表現(xiàn)出來，所以，在法學史上，法學家通過“請求”這一形象的概念來把握的權(quán)利概念。例如，在英美法系，法學家用“claim”一詞來表示狹義的權(quán)利概念，而在大陸法系，民法學家則用“請求權(quán)”的概念來表示狹義的權(quán)利概念。但是，嚴格說來，用一個形象的行為來演示一個純粹理念上的規(guī)范關(guān)系是一種不嚴謹?shù)淖龇ā?/p>

無權(quán)利-無義務

這里的自由概念與我人的日常意識所理解的自由概念不盡相同，它純粹是對義務的否定，它是指在一方法律主體無權(quán)利要求另一方法律主體做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方法律主體所處的法律地位。而我們的日常意識所理解的自由概念則不是一種最為基本的法律關(guān)系，而是一種復合性的法律關(guān)系，它不僅包含上面所定義的自由概念，同時還包含狹義的權(quán)利概念，例如，在我們的日常意識中的“公民的遷徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由遷徙的含義，即他人或政府無權(quán)利要求公民不自由遷徙，另一方面，它也包含公民有權(quán)利要求他人或政府不干預其遷徙自由，即他人或政府有義務不干預公民自由遷徙的含義，甚至包含公民有權(quán)利要求他人或政府積極協(xié)助其自由遷徙，即他人或政府有義務積極協(xié)助其自由遷徙的含義。在現(xiàn)實生活中，一種自由如何僅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“請求他人不干預”以及“請求他人積極協(xié)助”的概念，那么，它是形同虛設，無實際意義，但是，我們不能因此而否認本文所界定的自由概念在邏輯上是一種獨立的法律關(guān)系。

所以，關(guān)于“自由”一詞在法學話語中的使用，我們也可以做這樣的總結(jié)：狹義的自由概念是指本文所界定的與“無權(quán)利”相關(guān)聯(lián)的、與“義務”相反的自由概念，而廣義的自由概念就是指上述的我們?nèi)粘Ｒ庾R所理解的自由概念。

在英美法系，一些法學家如霍菲爾德用“privilege”來表示本文所界定的自由概念，而用“l(fā)iberty”表示我們的日常意識所理解的自由概念。

權(quán)力-責任

法學家對權(quán)力概念的發(fā)現(xiàn)是比較晚近的事情，在英國第一個比較明確地將權(quán)力概念從權(quán)利概念中提煉出來的法學家是薩爾蒙德，他指出權(quán)力可以是公法性質(zhì)的，即公權(quán)力，也可以是私法性質(zhì)的，即私權(quán)力。

公權(quán)力與私權(quán)力都可作進一步的分類。在公法中，如果實施權(quán)力是一種義務，那么這種權(quán)力就是職權(quán)，如是實施權(quán)力是一種自由，那么，這種權(quán)力就是裁量權(quán)，但是，這里的職權(quán)和裁量權(quán)概念就不是純粹的權(quán)力形式了，而是復合性的法律概念，因為它們中摻入了其它元形式如義務和自由。在私法中，決定他人法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為authority，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為capacity.

值得注意的是，在當前的許多法學論文中，強制力被視為“權(quán)力”特別是“公權(quán)力”的本質(zhì)特征，這是一個歧途，而且是一個巨大的歧途，然而在這個歧途中卻擠滿了法學學者。這一歧途之“歧”就在于：它將對權(quán)力這一法律概念的分析引到社會學的路途上了，卻拋棄了法學自身的方法，即規(guī)范分析的方法，將一種法學上的規(guī)范關(guān)系變?yōu)橐环N社會學上的事實關(guān)系，實在有“張冠李戴”之嫌，因為規(guī)范關(guān)系純粹是理念世界中的關(guān)系，不摻雜絲毫強制力的成分。

本文中責任概念與一般的漢語法學文獻中的責任概念的差異就更大了，在后者，所謂責任是指違反了既定的法律規(guī)范后所導致的法律上的不利。而在本文中，責任則是指一法律主體的法律關(guān)系的設定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關(guān)系。

無權(quán)力-無責任

這里的豁免概念與國際法上的豁免概念如“國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)”不盡相同，后者主要是指“法律規(guī)定的例外”，這種“例外”可以是義務上的例外，免于某種義務，當然，也可以是責任上的例外，免于某種責任，即無責任，但是它決不僅僅是指“無責任”狀態(tài)。[注釋]

六、權(quán)利[注釋]的元形式：一種基于法律關(guān)系元形式理論的分析

由于權(quán)利概念在法學中的極端重要性，對權(quán)利概念的分析特別是對權(quán)利的基本類型的區(qū)分是法學的一項基礎工作，以上本文關(guān)系法律關(guān)系的元形式的分析也為權(quán)利概念類型化奠定了基礎。[注釋]

上文已經(jīng)指出，每一種法律關(guān)系的元形式都包含一種法律利益與一種法律負擔兩上方面，法律關(guān)系中的一方法律主體承擔法律利益，另一方法律主體承擔法律負擔，而所謂法律利益就是權(quán)利的概念，因此，每一種法律利益實質(zhì)上就是一種權(quán)利的類型，所以，相對于法律關(guān)系的四種元形式，權(quán)利也具有四種基本類型。由于這里所謂的權(quán)利的四種基本類型的區(qū)分是以法律關(guān)系元形式為基礎，以權(quán)利的形式四種基本類型的區(qū)分是以法律關(guān)系元形式為基礎，以權(quán)利的形式而不是內(nèi)容為標準的，所以，以下本文也將權(quán)利的基本類型稱為元形式。如下：

相對于法律關(guān)系元形式之一即權(quán)利——義務關(guān)系，權(quán)利元形式之一就是的權(quán)利。

相對于法律關(guān)系元形式之二即無權(quán)利——無義務關(guān)系，權(quán)利元形式之二就是自由。

相對于法律關(guān)系元形式之三即權(quán)力——責任關(guān)系，權(quán)利元形式之三就是權(quán)力。

相對于法律關(guān)系元形式之四即無權(quán)力——無責任關(guān)系，權(quán)利元形式之四就是豁免。

在權(quán)利概念的分析史上，以上四種權(quán)利類型并不是在一夜之間就被人們認清的，而是經(jīng)過數(shù)代法學家立足于經(jīng)驗材料的細致分析后而達致的。早在三個世紀前，霍布斯在批評科克時就指出beingbound和beingfree的差異，而邊沁在《特定的法理學的范圍》一書中也區(qū)分了claim和liberty兩個概念，盡管此書直到1945年才出版。邊沁的門徒奧斯丁也做了同樣的區(qū)分，這實際上都是本文以上所說的權(quán)利與自由的區(qū)別。1862年溫德夏特在其著作《潘德克頓》中區(qū)分了權(quán)利與權(quán)力的概念，1878年Thon在《法律規(guī)范與主觀的權(quán)利》一書中區(qū)分了Anspruch請求權(quán)、Genuss享益權(quán)和Befugung權(quán)力三個概念，1883年Bierling區(qū)分了Anspruch請求權(quán)、Durfen可為權(quán)和Konnen能為權(quán)三種權(quán)利形式，1902年薩爾蒙德區(qū)分了claim、liberty、power三種權(quán)利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法學家霍菲爾德做了一個集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎上增加了豁免的概念，終于完成了權(quán)利分析的完整體系，他的論文已成為美國法學院的學生學習法律分析方法的入門教材，而法學院圖書館中那些汗牛充棟的有關(guān)法律權(quán)利的論文與著作，幾乎沒有不提及霍菲爾德這個名字的，霍菲爾德似乎已經(jīng)成為人們認識法律權(quán)利的路途上的一座繞不過去的橋梁。

下面，我們繼續(xù)思考了一個問題。以長于思辯為特色的德國民法理論將權(quán)利按所謂“法律上的力”也區(qū)分為四種類型，即請求權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。盡管在表面上，這與本文以上所分析的權(quán)利的四種元形式十分相似，那么，差別是否存在呢？厘清這個問題，在我們今后將法律關(guān)系元形式的方法引入民法研究時，可以掃清許多概念上的障礙。下面，我就作一簡要的比較分析。

1.請求權(quán)與權(quán)利概念

請求權(quán)的概念是德國法學家溫德夏特創(chuàng)制的，上面已經(jīng)指出，請求權(quán)與權(quán)利概念的內(nèi)涵是基本一致的，其義都是要求他人做什么或不做什么的權(quán)利。但是，民法學上的所謂“請求權(quán)與其基礎權(quán)利關(guān)系”理論使問題變得復雜了。這一理論說明，請求權(quán)的概念主要側(cè)重于它是因原權(quán)利受侵犯而生的一種救濟性的權(quán)利。[注釋]而不是側(cè)重于它是一種獨立的權(quán)利元形式，盡管“請求”二字形象地標示著它是一種獨特的權(quán)利形式。所以，請求權(quán)的概念不能與本文所界定的狹義的權(quán)利概念畫等號，正如“公民”的概念，盡管它也指人，但它也決不能與“自然人”的概念畫等號。

在使用請求權(quán)的概念時，“請求權(quán)”這三個字還令人常常將請求權(quán)概念幻覺為：如果某人有請求權(quán)就是意味他有實施“請求”這一行為的權(quán)利，從而將“請求權(quán)”與“請求的自由”兩個概念混淆了。在許多情形下，某人不具有請求權(quán)，但不能據(jù)此否認他的“請求的自由”。這一問題在訴訟法的理論上就表現(xiàn)為勝訴權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系問題，在訴訟法上“不具有勝訴權(quán)”并不意味“不具有訴權(quán)”，其中的道理是一樣的，這里不再贅述。

2.支配權(quán)與自由的概念

支配權(quán)系指直接支配權(quán)利客體之權(quán)利，它在本質(zhì)上是一種自由，但是，支配權(quán)的概念在外延上比自由要小，因為自由的內(nèi)容可以包括各種各樣的行為，而支配行為只不過是其中的一種行為而已，所以，如果用支配權(quán)這樣一種非純形式上的定義來表示一種權(quán)利的基本類型，顯然是不嚴謹?shù)摹?/p>

3.形成權(quán)與權(quán)力的概念

形成權(quán)概念是經(jīng)過許多法學家的思索才最終明朗的，1889年德國法學家Enneccerus在其關(guān)于法律行為的著作中論述了難以納入當時的權(quán)利體系中的“取得之權(quán)能”的概念，這是形成權(quán)概念的最初發(fā)端，其后國際私法學家Zitelmann在此基礎上提出“能為之權(quán)利”的概念，最后，1903年EmilSeckel用十分妥當?shù)恼Z詞將這一新的權(quán)利類型凝煉為“形成權(quán)”的概念，[注釋]意即形成法律關(guān)系之權(quán)利，所以，形成權(quán)的嚴格定義系指通過法律行為使特定法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的權(quán)利，可見，它與本文所界定的權(quán)力的概念是一樣的。所以，德國民法理論上的形成權(quán)是一種權(quán)利的元形式。

4.抗辯權(quán)與豁免的概念

在德國民法學中，抗辯權(quán)系指“因請求權(quán)人之行使權(quán)利，義務人有可以拒絕其應為給付之權(quán)利者”。具體類型如同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等，本文認為，民法上抗辯權(quán)的本質(zhì)是在權(quán)利沖突時，一方權(quán)利人通過“抗辯”這種法律行為否定對方權(quán)利、肯定己方權(quán)利的權(quán)力[注釋]所以，抗辯權(quán)概念與本文所界定的豁免的概念實在是大相徑庭。在英文中與抗辯權(quán)相應的詞是plea，而不是immunity這也是一個很好的證明。所以，可以說，德國民法理論中沒有一個明確概念，可以與本文的豁免概念相對應。

如果我們要將權(quán)利元形式理論引入中國的法學研究中，我們面臨的一個基本任務就是，如何用漢語凝練一套新的術(shù)語來表述這些基本概念，以避免現(xiàn)有概念所造成的混亂。這里，本文提出一個初步方案，供法學界參考。如下：

術(shù)語的構(gòu)造遵循這一規(guī)則，即每一個術(shù)語的結(jié)構(gòu)都由三個字構(gòu)成，第一個字表示此權(quán)利類型在法律形式上的特點，如“請”、“可”、“能”、“抗”等，第二個字都是“為”，因為權(quán)利的內(nèi)容就是行為，[注釋]第三個字都是“權(quán)”。[注釋]這樣，權(quán)利的四種元形式就可以用以下四個新術(shù)語分別表示：

權(quán)利元形式一：請為權(quán)，即權(quán)利

權(quán)利元形式二：可為權(quán)，即自由

權(quán)利元形式三：能為權(quán)，即權(quán)力

權(quán)利元形式四：抗為權(quán)，即豁免

七、復合性法律概念之分解：個案演示

-作為方法論的法律關(guān)系元形式理論之應用

這里，我們選取幾個民法上的概念，以法律關(guān)系元形式理論對其進行分析，探視這些法律概念的內(nèi)在的結(jié)構(gòu)。民法上的概念一般地可以分為兩種，一是描述法律真實的概念，如有體物、侵權(quán)行為等，二是描述法律關(guān)系的概念，如物權(quán)、債權(quán)等。但是，這兩類概念經(jīng)常被混淆，如合同與合同關(guān)系、委任與代理關(guān)系時常被混同。下同所選取的概念當然只能是描述法律關(guān)系的概念。

所有權(quán)關(guān)系

“所有權(quán)”概念是民法上最為重要的概念，《德國民法典》第903條〔所有權(quán)之權(quán)能〕這樣規(guī)定：“以不違反法律和第三人權(quán)利為限，物之所有人得隨意處分其物，并排除他人之干涉?！倍穹ɡ碚搫t將所有權(quán)的權(quán)能分解為占有、使用、收益和處分四種形式，然而，在法律關(guān)系元形式理論的解釋中，所有權(quán)概念所呈現(xiàn)的卻是另一種結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。

在關(guān)系的結(jié)構(gòu)上看，所有權(quán)概念所表征的法律關(guān)系不是一個法律主體與另一個法律主體之間的關(guān)系，而是所有權(quán)人與一切其他人的關(guān)系，即一個法律主體與多個法律主體之間的關(guān)系，這種復合性的關(guān)系可以分解為若干“一個法律主體與一個法律主體之間”的關(guān)系，即所有權(quán)人與每一個其他人之間的關(guān)系。如果假設在一個法律體系的效力范圍之內(nèi)的法律主體的數(shù)目為n，那么，在這個法律體系中的所有權(quán)概念所包含的“一對一”的法律關(guān)系的數(shù)目就是n－1.

在關(guān)系的內(nèi)容上看，所有權(quán)概念所包含的所有權(quán)人與每一個其他人之間的關(guān)系，它們的內(nèi)容都是一樣的，[注釋]包含以下四種法律關(guān)系的元形式：

1.權(quán)利——義務：所有權(quán)人有權(quán)利要求每一個其他人不侵占其財物、不妨礙其對于財物的任意行為，每一個其他人都有義務不侵占其財物、不妨礙所有權(quán)人對于其財物的任意行為。

在有的情形中，所有權(quán)人卻處在義務方，如在相鄰關(guān)系中。

2.自由——無權(quán)利：所有權(quán)人有自由對其財物進行任意行為，每一個其他人都無權(quán)利要求所有權(quán)人不進行對其財物的任意行為，如占有、使用甚至損毀等。

在有的情形中，所有權(quán)人卻處在無權(quán)利方，如在緊急避險中。

3.權(quán)力——責任：所有權(quán)人有權(quán)力處分其財物，每一個其他人都有責任承受因所有權(quán)人的處分行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系。

在有的情形中，所有權(quán)人卻處在責任方，如善意取得，第三人有權(quán)力消滅所有權(quán)人的所有權(quán)。

4.豁免——無權(quán)力：每一個其他人無權(quán)力處分所有權(quán)人的財物，每一個其他人的處分行為對所有權(quán)人都不產(chǎn)生法律效力，即所有人具有對抗他人處分行為的豁免。如在一物多賣的情形中，履行過物權(quán)行為的買受人即獲得對物的所有權(quán)，他就可以對抗其他人的買受行為，其他買受人的買受行為不能改變他對物的所有權(quán)，這里的“對抗”就是豁免。

在有的情形中，所有權(quán)人卻處在無權(quán)力方，如破產(chǎn)清算時，所有人無權(quán)力處分財產(chǎn)。

相比以上的分析，民法中的所有權(quán)權(quán)能的理論顯得不太嚴謹。這四種權(quán)能實際上只包含了所有權(quán)中所具有的四種法律關(guān)系元形式中的兩種，一是自由，占有、使用、收益三種權(quán)能實際上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而這三種權(quán)能還完全沒有包含也不可能完全包含所有權(quán)中的自由的全部方式，因為對于一個物的自由行為具有無限的方式，不僅僅是占有、使用、收益；二是權(quán)力，處分權(quán)能就是權(quán)力。所有權(quán)所具有另外兩種法律關(guān)系元形式即權(quán)利和豁免卻在民法的所有權(quán)權(quán)能理論中沒有體現(xiàn)出來。

民法的所有權(quán)能理論中還有一個概念即物上請求權(quán)，這一概念與所有權(quán)中的權(quán)利概念是否一樣？不是。因為物上請求權(quán)是在后者即所有權(quán)中權(quán)利關(guān)系受到侵犯時而生的一種權(quán)利。

共同共有關(guān)系

“共同共有”概念容易令人將其想象為共同共有人作為一個法律主體行使所有權(quán)，這種想象是錯誤的，是一種“偷懶”的做法。[注釋]共同共有關(guān)系比單一的所有權(quán)關(guān)系略顯復雜，這主要表現(xiàn)在關(guān)系的結(jié)構(gòu)上，它存在對外與對內(nèi)兩種關(guān)系群，對外關(guān)系群是每一個共同共有人與共有人之外的每一個人的關(guān)系，對內(nèi)關(guān)系群是共同共有人之間的法律關(guān)系。

對外關(guān)系群的內(nèi)容與上面所述的所有權(quán)關(guān)系的內(nèi)容基本一樣，唯一的差異在于“權(quán)力-責任”關(guān)系上，單獨一個共有人無權(quán)力處分共有財產(chǎn)。

對內(nèi)關(guān)系群的內(nèi)容，大多數(shù)國家民法典主要在“分割財產(chǎn)”問題上規(guī)定了“無權(quán)利-無義務”關(guān)系，即一方共有人無權(quán)利在共有期間內(nèi)要求分割共有財產(chǎn)。

知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系

知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的結(jié)構(gòu)與所有權(quán)關(guān)系的結(jié)構(gòu)是一致的，知識產(chǎn)權(quán)人與每一個其他人的法律關(guān)系也同樣可以分解為四種法律關(guān)系的元形式，只不過由于權(quán)利標的由有體物變?yōu)闊o形的“智慧”，它所包含的元形式的法律關(guān)系所指向或所規(guī)范的行為與所有權(quán)所指向或所規(guī)范的行為不同而已。

由于我們不習慣于從法律關(guān)系的角度來理解權(quán)利，所以，總是揮不去“物是權(quán)利的化身”這樣一種天真淳樸的觀念，就象原始人必須通過圖騰才能理解宇宙，我們必須通過“物”才能理解權(quán)利。所以，所有權(quán)因為“看得到有體物”而變得容易理解，而知識產(chǎn)權(quán)卻因為“摸不到那個物”而變得困惑不解，所以，就說知識產(chǎn)權(quán)是“無形”財產(chǎn)權(quán)，這樣，才解開了心中那個頑固的“物”的情結(jié)。事實上，所有的權(quán)利包括所有權(quán)都是“無形的”，因為它們只是理念世界中的不可觸摸的規(guī)范關(guān)系。

代理關(guān)系

民法中的代理關(guān)系實際上包含兩種法律關(guān)系元形式：

一是權(quán)利——義務關(guān)系，即被代理人有權(quán)利要求代理人為其從事代理活動，代理人有義務為被代理人從事代理活動。

二是權(quán)力——責任，即代理人有權(quán)力通過代理行為創(chuàng)設、變更和消滅被代理人與他人的特定的法律關(guān)系，被代理人有責任承受因代理人的代理行為而生的他與他人的法律關(guān)系。

以上只作簡單的分析，以作演示，其實還有很多其他民法概念可以作這種分析，可以設想，如果我們將這種法律關(guān)系元形式的分析方法運用至整個民法領域，在某種意義上，是可以將現(xiàn)有的民法教科書重寫一遍的。事實上，本世紀中上葉，美國法學會就是用這種方法，以《法律重述》的形式，將混亂的普通法重寫了一遍。

八、附論：分析法學、法律科學、法治以及法學教育

上面的文字總算將本文的主題闡述完畢?！胺申P(guān)系的元形式”實在是一個晦澀的理念世界，或許，悟得它會比習得它更為精純，所以，用語言來展示它本來就是一個困難的工作。但是，本文還是建立了一個關(guān)于它的文本，而如何通過這一文本去理解那個理念的世界，那是讀者勞神的事情了。下面的些許剩余篇幅，我們就談談本文背后的一些大問題。

本文的方法是一種分析法學的方法，有一種流俗認為，諸如分析法學之類的“咬文嚼字”的理論與方法太遠離社會現(xiàn)實，不過是一種孤芳自賞的屠龍之術(shù)而已。

事實上，分析法學的出現(xiàn)并不是學智發(fā)展的一般結(jié)果，而是一定的社會政治背景使然，在專制的社會中，所謂的“法律”實際上是專制者的主觀任意，“朕即法律”，法律可以隨專制者的意愿任意變動，所以，邏輯因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社會中，法律從主觀性、任意性走向客觀性、普遍性，這一變遷的主要標志就是法律的邏輯性日益顯凸，立法者同樣也在法律邏輯的制約之下，而當人們將自己的命運交付給法律的邏輯而不是專制者的意志時，社會正義就由此獲得了基本保障。

所以，現(xiàn)代社會統(tǒng)治的一個重要特征就是對正當性而不是強制性的依賴愈來愈強，哈貝馬斯認為，所謂“正當性”指的是一種政治秩序值得被人們承認，他說：“一種政治秩序總要求人們把它當作正確的的正義的存在物加以認可，而合法性意味著它有著充分的理由這樣做?！彼裕诂F(xiàn)代社會，“依靠行政手段隨心所欲地保持或建立有效的規(guī)范結(jié)構(gòu)，已屬癡心妄想?！盵注釋].

那么，“正當性”源自何處？美國新自然法學家德沃金認為，法律的正當性的主要來源是法律的整體性，所謂整體性包含兩個原則，即立法的整體原則和審判的整體性原則，它要求法律“盡可能把社會的公共標準制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個正義和公平的首尾一致的體系?！盵注釋]當然，德沃金的“整體性”概念的內(nèi)涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它卻以法律的一致性為基本條件，而法律的一致性又首先表現(xiàn)為邏輯的一致性。

對法律的內(nèi)在邏輯的研究正是分析法學的任務，分析法學使法律學成為一門獨立的科學，[注釋]它使現(xiàn)代司法的獨立在知識學上成為可能，其政治意義正如1895年9月21日美國法典運動的著名代表人物菲爾德在芝加哥大學法學院開學典禮上一篇題為《法律科學的性質(zhì)及其重要性》的演講中所言：“法律科學是