國際法的基本理論

國際法的基本理論第一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五

第一節(jié)國際法的概念和性質(zhì)第二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五什么是法律？“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！薄鞲袼狗桑↙aw）是國家制定或認(rèn)可的，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，以規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范。第三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五一國際法的定義奧本海[英]國際法是對國家在它們彼此往來中有法律拘束力的規(guī)則的總體。周鯁生[中]國際法是在國際交往過程中形成出來的，各國承認(rèn)的，表現(xiàn)這些國家統(tǒng)治階級的意志，在國際關(guān)系上對國家具有法律拘束力的行為規(guī)范，包括原則、規(guī)則和制度的總體。魏智通[德]規(guī)范國際法主體間法律關(guān)系的,并不屬于國內(nèi)法的法律規(guī)范的總和。第四頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五一國際法的定義[英]希金斯國際法是一套便利的規(guī)則，其目的就在于幫助實(shí)現(xiàn)國際的穩(wěn)定，而這種穩(wěn)定符合公正原則，能體現(xiàn)大家共同的價(jià)值觀念。（變遷的國際體制中之國際法/希金斯//外國法譯評2000/03）王鐵崖[中]國際法，主要是國家之間的法律，是以國家之間的關(guān)系為對象，具有拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體。第五頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五一國際法的定義國際法的主體是國家，但還包括其他主體（國際組織、爭取獨(dú)立的民族解放組織)。國際法的制訂者主要是國家，不存在超國家的法律,不是經(jīng)由一個(gè)超國家的世界立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生的。國際法是以調(diào)整國家關(guān)系為對象的。由對國際社會(huì)成員具有約束力的各種行為規(guī)范組成，與國內(nèi)法對比而言，它是法的一個(gè)獨(dú)立體系。第六頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二國際法的特征主體不同。

國際法律關(guān)系的主體主要是國家，此外，還有國際組織和類似國家的政治實(shí)體。而國內(nèi)法律關(guān)系的主體主要是自然人、法人和作為法人的國家機(jī)關(guān)。第七頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二國際法的特征客體不同。國際法的客體主要是國家之間的法律關(guān)系和法律事實(shí)。國內(nèi)法的客體是自然人、法人和作為法人的國家機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系和法律事實(shí)。第八頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二國際法的特征制定者不同。國際法的制訂者主要是主權(quán)國家，類似國家的政治實(shí)體和國際組織，在國際上沒有一個(gè)凌駕于國家之上的立法機(jī)關(guān)，而國內(nèi)法的制定者是法律規(guī)定的有立法權(quán)的權(quán)力機(jī)關(guān)。第九頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二國際法的特征強(qiáng)制實(shí)施不同。在國際上，沒有一個(gè)國際法的強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)嵤C(jī)關(guān)。盡管有聯(lián)合國國際法院以及國際仲裁機(jī)構(gòu)，但它們并無強(qiáng)制管轄權(quán)而是當(dāng)事者自愿接受管轄。國際法主要靠國際法本身的自覺遵守，靠主體本身單獨(dú)的或集體的力量來實(shí)施，以及靠國際輿論來加以維護(hù)。國內(nèi)法則是靠國家的強(qiáng)制機(jī)關(guān)——法院、警察和軍隊(duì)來強(qiáng)制實(shí)施和執(zhí)行第十頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二國際法的特征責(zé)任承擔(dān)國際法主要由國家代表侵害人承擔(dān)法律責(zé)任國內(nèi)法主要是由侵害人直接承擔(dān)法律責(zé)任第十一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際法名稱的由來國際法名稱的由來國際法，英文為InternationalLaw，又稱其為國際公法PublicInternationalLaw。德文v?lkerrecht，法文droitinternationalpublic，意大利文dirittointernazionalepubblico,俄文MezhdunarodnoePravo。它是從古羅馬的法律名詞演進(jìn)而來。古羅馬有市民法（JusCivile）和萬民法（JusGentium）之分。第十二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際法名稱的由來1625年“國際法之父”、荷蘭學(xué)者格老秀斯（HugoGrotius1583-1645）出版名著《戰(zhàn)爭與和平法》（DeJurebelliacPacis/TheRightsofWarandPeace），為近代國際法建立了完整體系，但他仍將此稱為“萬民法”。西班牙維多利亞（1480—1546）稱為民族間的法（jusintergentes）。此后，英國學(xué)者采用國家間法（JusIntergentes）1650年英國牛津大學(xué)教授蘇支（RichardZouche,1590-1660）在其《萬國法的解釋和一些有關(guān)的問題》一書中，開始使用lawofnations。第十三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五

近代國際法的奠基人

“ForGodhasgivenconscienceajudicialpowertobethesovereignguideofhumanactions,bydespisingwhoseadmonitionsthemindisstupefiedintobrutalhardness."

HugoGrotius(1583-1645)

第十四頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際法名稱的由來1780年末，英國著名的哲學(xué)家和法學(xué)家邊沁（Bentham）在其著作《道德與立法原則》一書中提出了現(xiàn)在的國際法才逐漸成為通用的名稱，雖有時(shí)也用萬國法這個(gè)名稱。第十五頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五

英國哲學(xué)家和法學(xué)家

"Naturehasplacedmankindunderthegovernanceoftwosovereignmasters,painandpleasure.Itisforthemalonetopointoutwhatweoughttodoaswellastodeterminewhatweshalldo.

Ontheonehand,thestandardofrightandwrong,ontheotherthechainofcausesandeffects,arefastenedtotheirthrone."JeremyBentham(1748-1832)

第十六頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五19世紀(jì)70年代，日本學(xué)術(shù)界開始有人將InternationalLaw譯成日文漢字“國際法”。而中國使用國際法這一名稱是從日本傳入的。中、日、韓三國通用“國際法”，是日本學(xué)者箕作麟祥所創(chuàng)。中國國際法譯著《萬國公法》第十七頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五最早使用“萬國公法”名稱的美國傳教士崇實(shí)中學(xué)創(chuàng)立者丁韙良博士

崇實(shí)學(xué)校鳥瞰圖第十八頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五第十九頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五1）黃進(jìn)：“宏觀國際法學(xué)論”，《法學(xué)評論》1984（2）2）[美]杰塞普：《跨國法》，耶魯大學(xué)出版社1956年版宏觀國際法體系國際公法國際經(jīng)濟(jì)法國際刑法國際行政法國際私法國際公法國際私法宏觀國際法體系國際經(jīng)濟(jì)法國際刑法國際行政法國際公法國際私法第二十頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三

國際法的分類（一）傳統(tǒng)國際法與現(xiàn)代國際法（按其發(fā)展階段劃分）

傳統(tǒng)國際法：是國際法學(xué)者對近代國際法的習(xí)慣稱呼。它是指以歐洲為中心的，具有完整體系的國際法。誕生的標(biāo)志是1648年威斯特伐里亞公會(huì)，主權(quán)國家形成?，F(xiàn)代國際法：是國際法學(xué)者對近代國際法的對稱。它是以第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束為標(biāo)志，打破以歐洲為中心的局面，和平與正義成為其一大特點(diǎn)。第二十一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三國際法的分類（二）一般國際法與特殊國際法（按適用效力劃分）一般國際法（generalinternationallaw）：是指對大多數(shù)國家有拘束力的國際法的原則和規(guī)范的總和。特殊國際法（particularinternationallaw）：是指那些僅適用于特殊國際關(guān)系或僅對少數(shù)國家具有拘束力的國際法。第二十二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三

國際法的分類（三）普遍國際法和區(qū)域國際法（按適用范圍劃分）普遍國際法是指適用普遍性國際關(guān)系的國際法。區(qū)域國際法是指只適用區(qū)域性國際關(guān)系的國際法。

第二十三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三

國際法的分類（四）協(xié)定國際法和習(xí)慣國際法（按照國際法的表現(xiàn)形式）協(xié)定國際法習(xí)慣國際法第二十四頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五四

國際法的性質(zhì)國際法是法律的特殊體系，但它仍是法律

國際法為國家規(guī)定了一整套處理其對外關(guān)系的行為規(guī)則，為國家規(guī)定了國際法上的權(quán)利和義務(wù)。第二十五頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五四

國際法的性質(zhì)國際法具有強(qiáng)制性，只不過與國內(nèi)法的強(qiáng)制方式不同而已，但是，特殊的強(qiáng)制方式仍然是強(qiáng)制的方式。一些重要的國際條約都明確規(guī)定了國際法的效力。第二十六頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五四國際法的性質(zhì)世界各國毫無例外地都承認(rèn)國際法是對國家有拘束力的法律。第二十七頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五四

國際法的性質(zhì)國際法在國際關(guān)系中大多數(shù)情況下得到自覺遵守第二十八頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五五國際法效力的根據(jù)

自然法學(xué)派

17世紀(jì)德國海德堡大學(xué)自然法和國際法教授普芬道夫，認(rèn)為自然法是國際法的基礎(chǔ)，國際法是自然法的組成部分，國際法之所以對國家有拘束力，是因?yàn)閲H法是以自然法為依據(jù)的。第二十九頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五《人和公民的自然法義務(wù)》，塞繆爾·普芬道夫著，鞠成偉譯商務(wù)印書館出版第三十頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五五國際法效力的根據(jù)自然法學(xué)派19世紀(jì)新自然法學(xué)派分為兩類，“社會(huì)連帶法學(xué)派”和“規(guī)范法學(xué)派”，社會(huì)連帶法學(xué)派代表人法國的狄驥和美國的龐德，認(rèn)為一切法律的根據(jù)在社會(huì)連帶關(guān)系，國際法效力的根據(jù)是“各民族的法律良知”；規(guī)范法學(xué)派代表人美籍奧地利法學(xué)家凱爾遜，認(rèn)為法律是一個(gè)體系，國際法居于法律的上層，它的效力來源于一個(gè)“最高規(guī)范”或稱“原始規(guī)范”。

第三十一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五五國際法效力的根據(jù)實(shí)在法學(xué)派（興起于19世紀(jì)）代表人英國著名國際法教授奧本海，認(rèn)為國際法效力的根據(jù)是現(xiàn)實(shí)國家的同意或共同意志。第三十二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五權(quán)力政治學(xué)派

漢斯?摩根索認(rèn)為“權(quán)利”將法律排斥在國際政治之外。摩根索現(xiàn)實(shí)主義理論認(rèn)為權(quán)力的追求是國家利益的實(shí)質(zhì)所在，任何對權(quán)利的限制都被視為不利于國家利益的實(shí)現(xiàn)。我們認(rèn)為該命題“受權(quán)利規(guī)定的國家利益”已失去了意義。第三十三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五權(quán)力政治學(xué)派

肯尼思?沃爾茲的新現(xiàn)實(shí)主義理論認(rèn)為，在無政府的國際政治結(jié)構(gòu)中，國家只能根據(jù)它在這個(gè)結(jié)構(gòu)中所處的位置來確定自己的外交政策，而根本不必考慮國際法的各項(xiàng)基本原則；雖然國際法是確實(shí)存在的，但在國際社會(huì)中無法發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。第三十四頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五政策定向?qū)W說政策定向?qū)W派（紐黑文學(xué)派）代表人物：麥克杜格爾、拉斯維爾國際法效力來自于國際社會(huì)權(quán)威政策的總和第三十五頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五五國際法效力的根據(jù)國際法的效力根據(jù)是國家意志之間的協(xié)調(diào)。國際法是國家之間的法律，國家是國際法的制訂者，因此，只有國家之間達(dá)成協(xié)議，才對各國有拘束力。各國達(dá)成的協(xié)議是各國作為國際法的制訂者，通過一定的立法程序共同制訂的法律文件，因此，成為各國必須和應(yīng)該遵行的具有法律約束力的規(guī)范。各國之間的協(xié)議是強(qiáng)制執(zhí)行國際法的根據(jù)。第三十六頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五六國際法的作用是國際上區(qū)分合法和非法的標(biāo)準(zhǔn)；是國際上的行為規(guī)則；是國家進(jìn)行自我約束和相互約束的一種法律形式；是國家在其相互交往中確立某種權(quán)利和義務(wù)的法律形式；是國際裁判的法律依據(jù)。

第三十七頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際法的淵源SourcesofInternationalLaw第三十八頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五一、國際法淵源的概念國際法規(guī)范存在表現(xiàn)的形式和形成的過程、程序。同時(shí)，也是指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的場所。國內(nèi)法的淵源有哪些？第三十九頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二、國際法的主要淵源Art.38oftheStatuteoftheinternationalCourtofJustice.(1)Thecourt,whosefunctionistodecideinaccordancewithinternationallawsuchdisputesasaresubmittedtoit,shallapply,

《國際法院規(guī)約》第38條

一．法院對于呈訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：第四十頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五Internationalconventions,whethergeneralorparticular,establishingrulesexpresslyrecognizedbythecontestingstates;

（1）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。Internationalcustom,asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw;

（2）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。第四十一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三、國際法的主要淵源(c)Thegeneralprinciplesoflawrecognizedbycivilizednations;(d)SubjecttotheprovisionsofArticle59,judicialdecisionsandtheteachingsofthemosthighlyqualifiedpublicistsofthevariousnations,asasubsidiarymeansforthedeterminationofrulesoflaw.

（3）一般法律原則為文明各國所承認(rèn)（4）在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。第四十二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五(2)Thisprovisionshallnotprejudicethepowerofthecourttodecideacaseexaequoetbono,ifthepartiesagreethereto.

二，前項(xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。第四十三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三、國際法的主要淵源《國際法院規(guī)約》第38條

一．法院對于呈訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：

（1）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。

（2）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。（3）一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者。

第四十四頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五

（4）在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。

二，前項(xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國同意本“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。附錄：第五十九條：法院之裁判除對于當(dāng)事國及本案外，無拘束力第四十五頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五（一）國際條約

Internationalconventions條約是指國際法主體之間，主要是國家之間依據(jù)國際法所締結(jié)的據(jù)以確立相互權(quán)利和義務(wù)的國際書面協(xié)議。第四十六頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五按照“約定必須遵守”（pactasuntservanda）的國際法原則，條約對于國家有拘束力，而且條約作為國家之間的明示協(xié)議，是國際法院在裁判案件時(shí)所應(yīng)首先使用的。在這個(gè)意義上，國際條約是國際法最主要的淵源。第四十七頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五（一）國際條約

Internationalconventions造法性條約

(law-makingconvention)是指專門確立或修改國際法原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的條約，多為多邊條約。契約性條約

(contractconvention)是指專為締約國規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的條約。多為雙邊條約,如邊界條約。第四十八頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五（二）國際習(xí)慣

(InternationalCustom)

1、國際習(xí)慣的定義在實(shí)踐中形成的，具有法律拘束力的不成文規(guī)范。通過國際習(xí)慣成立的國際法，稱為習(xí)慣國際法(customaryinternationallaw)。《規(guī)約》中規(guī)定的國際習(xí)慣即為習(xí)慣國際法。

第四十九頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五2、國際習(xí)慣的要素

elementsofcustomarylaw實(shí)踐(practice)即各國重復(fù)的類似行為。它是國際習(xí)慣產(chǎn)生的“物質(zhì)要素”。StatepracticeConsistencyofpracticeGeneralityofpracticeDurationofpractice第五十頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五2、國際習(xí)慣的要素

elementsofcustomarylaw法律確信（也稱法律確念Opiniojuris）即被各國確認(rèn)具有法律拘束力。它是國際習(xí)慣產(chǎn)生的“心理因素”。第五十一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五法律確信如何來確認(rèn)一個(gè)行為已具有了法律確信,而成為了國際習(xí)慣?第五十二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五法律確信在確定法律確信時(shí)，需要考慮的不僅是一國做什么或不做什么，而且是其他國家如何反應(yīng)，是默認(rèn)還是抗議。（對于習(xí)慣是否具有法律確信，要有其他國家進(jìn)行佐證，而這種佐證似乎是非常需要的）第五十三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五法律確信許可性規(guī)則（權(quán)利）可以以下列方法證明：或者是援引國家明白主張自己有權(quán)采取某種特定方式的行動(dòng)的聲明，或者是證明某些國家采取了某種特定方式的行動(dòng)而其利益受到這項(xiàng)行動(dòng)影響的其他國家并未抗議——換言之，其他國家已經(jīng)默認(rèn)這種行動(dòng)。第五十四頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五法律確信就規(guī)定義務(wù)的規(guī)則而言，僅證明某國曾經(jīng)根據(jù)所稱的規(guī)則以某種方式采取行動(dòng)而其他國家加以默認(rèn)，還是不夠，必須同時(shí)還證明各國認(rèn)為該種行為是強(qiáng)制性的而不是自愿的。要證明一特定行為的強(qiáng)制性已獲承認(rèn)，可以指出有關(guān)國家明白承認(rèn)該項(xiàng)義務(wù)，或者表明未按所稱規(guī)則要求的方式采取行動(dòng)曾遭到有利害關(guān)系的國家的抗議。第五十五頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五2.有關(guān)國際習(xí)慣的幾個(gè)問題？國家行為不一致當(dāng)?shù)亓?xí)慣問題（庇護(hù)權(quán)案）一貫反對國際習(xí)慣形成后，能否改變，如可以，如何改變？第五十六頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際習(xí)慣能否改變

Howdoescustomarylawchange?

習(xí)慣國際法不是一成不變的，它可以被相異或相反的習(xí)慣國際法變更或廢止。條件是一個(gè)國家實(shí)行了與原有的習(xí)慣國際法規(guī)則相異或相反的行為，而其他國家都不提出抗議，或者都是追隨這種行為，從而證明法律確信已經(jīng)變更時(shí)，那么新的國際習(xí)慣規(guī)則即行產(chǎn)生；而原有的習(xí)慣法規(guī)則因而變更或廢止。第五十七頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五3、國際習(xí)慣的分類一般習(xí)慣法原則上拘束全體國家或至少絕大多數(shù)國家，如果兩個(gè)國家就一個(gè)一般習(xí)慣國際法規(guī)則是否存在的問題發(fā)生爭論，主張?jiān)撘?guī)則存在的國家無須證明該規(guī)則已經(jīng)對方接受，而只須證明其已經(jīng)得到一般接受。第五十八頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五3、國際習(xí)慣的分類特殊習(xí)慣法只是在一個(gè)由歷史、地理、文化、政治等限定的較小國家集團(tuán)內(nèi)形成的，所以只拘束這些國家。證明上要求主張?jiān)撘?guī)則存在的國家已經(jīng)對方接受。第五十九頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五4、國際習(xí)慣與國際慣例的區(qū)別

國際慣例(internationalusage)先于國際習(xí)慣產(chǎn)生；國際慣例缺乏國際習(xí)慣的法律性。第六十頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五6、如何認(rèn)定國際習(xí)慣由于國際習(xí)慣是不成文的，因此，為了查明習(xí)慣國際法規(guī)范是否確立，就必須找到證據(jù)。總的來說，習(xí)慣國際法是在三種情況中形成的：國家之間的外交關(guān)系，表現(xiàn)于條約、宣言以及各種外交文書國際機(jī)構(gòu)和組織的決議判決等國家內(nèi)部行為，表現(xiàn)于國內(nèi)法規(guī)、法院判決、行政命令等第六十一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五（三）一般法律原則

generalprinciplesoflaw

1、一般法律原則是為當(dāng)今世界各大法律體系所共有的若干原則。Case:TempleofpreahVihearCase(ICJ1962)[隆端寺案]禁止反言（estoppels,preclusion）法律不允許當(dāng)事人否認(rèn)別的有理智的人從他的言行中得出合理的結(jié)論第六十二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五第六十三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五2、確定法律原則的輔助方法（subsidiarymeans）

司法判例（judicialdecisions）遵循先例原則（theprincipleofstaredecisis）

公法學(xué)家說（teachings）

第六十四頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五3、國際組織決議

國際組織決議(resolutions或acts)，是指國際組織的某一機(jī)構(gòu)依程序規(guī)則以書面形式通過的決定。其形式和名稱呈多樣性，如決定、命令、規(guī)章、建議、宣言等。第六十五頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際組織決議分為內(nèi)部決議與外部決議內(nèi)部決議指國際組織為內(nèi)部工作之目的而制定的，關(guān)于組織本身職能的決議。國際組織內(nèi)部決議的法律約束力，通常由國際組織基本文件賦予。外部決議指為了參與國際社會(huì)部分事務(wù)的管理，國際組織為外部目的（針對會(huì)員國）而制訂的，擴(kuò)展到組織本身職能之外的決議。國際組織的外部決議一般沒有法律效力，特殊情況下存在。第六十六頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三、國際法淵源的分類國際法淵源分為形式淵源（formalsources）和實(shí)質(zhì)淵源（materialsources）所謂形式淵源是指在一定程序中產(chǎn)生的實(shí)定國際法規(guī)則借以出現(xiàn)的一些外表形式，即條約，國際習(xí)慣和一般法律原則三種形式。第六十七頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三、國際法淵源的分類所謂實(shí)質(zhì)淵源是指在國際法產(chǎn)生程序中影響國際法內(nèi)容的一些因素，這些因素顯然包括但不限于國際法院的咨詢意見和聯(lián)合國大會(huì)決議。第六十八頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五

國際法的編纂

民間編纂官方編纂第六十九頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際法與國內(nèi)法的關(guān)系Therelationbetweeninternational&nationallaw第七十頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五

一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論一元論（Monism）

國內(nèi)法優(yōu)先說該學(xué)說在19世紀(jì)末到20世紀(jì)初在德國盛行一時(shí)，其代表人是德國的耶利內(nèi)克（Jellinek）、佐恩（Zorn）、考夫曼（Kanfmann）等。他們認(rèn)為國際法作為法律與國內(nèi)法屬于同一法律體系，國際法的效力來自國內(nèi)法，國際法只是國內(nèi)法的“對外公法”。

第七十一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論國際法優(yōu)先說該學(xué)說出現(xiàn)在一戰(zhàn)后，企圖取代19世紀(jì)末長期流行的平行說。其代表人分為兩派：一派是20世紀(jì)法國社會(huì)連帶法學(xué)派的狄驥、波利提斯。他們認(rèn)為一切法律都是調(diào)整人與人之間的關(guān)系，一切法律均來自整個(gè)社會(huì)的“法律良知”，因此國際法優(yōu)先。第七十二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論國際法優(yōu)先說另一派是奧地利的規(guī)范法學(xué)派的凱爾遜（Kelsen）、菲德羅斯（Verdross）孔茲（Kunz）等人，他們認(rèn)為國際法和國內(nèi)法同屬一個(gè)法律體系，國際法優(yōu)于國內(nèi)法，國內(nèi)法的效力依靠國際法，而國際法的效力最終依靠一個(gè)最高規(guī)范，這個(gè)最高規(guī)范可以是“約定必須遵守”或者是“國際社會(huì)的意志必須遵守”。該學(xué)說十分流行，英國學(xué)者勞特派特、美國學(xué)者杰塞普都支持這種學(xué)說。第七十三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五凱爾遜的理論約定必須遵守國際法國內(nèi)法第七十四頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二元論

（國際法與國內(nèi)法平行說）

該學(xué)說產(chǎn)生于19世紀(jì)末期，其代表人是奧本海（Oppenheinm）。他們認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法屬于兩個(gè)不同的法律體系，這兩個(gè)法律體系互不隸屬，地位相等。因此，在他們看來，國際法不能成為國內(nèi)法的一部分，國內(nèi)法也不能成為國際法的一部分。

第七十五頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二元論

（國際法與國內(nèi)法平行說）魏氏認(rèn)為二元論是國際法與國內(nèi)法彼此獨(dú)存在的。要使某個(gè)國際法規(guī)范在國內(nèi)生效就必須通過國內(nèi)法的某個(gè)法律行為將規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法規(guī)范。這種學(xué)說同時(shí)也決定了國際法與國內(nèi)法規(guī)范出現(xiàn)沖突時(shí)的解決辦法，即國內(nèi)法規(guī)范優(yōu)先于國際法規(guī)范適用。(《國際法》魏智通P125)德國采用的是二元論模式,即必須通過國內(nèi)行為才能使國際法在德國國內(nèi)產(chǎn)生效力。(《國際法》魏智通P162)第七十六頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五中國特色的“自然調(diào)整論”

國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)不同的獨(dú)立的法律體系，表現(xiàn)為法律主體，調(diào)整對象、適用范圍、法律淵源、效力根據(jù)、實(shí)施方式等方面的不同，但兩者又有密切的聯(lián)系，表現(xiàn)在其共性上：（1）都在一定的社會(huì)關(guān)系中發(fā)生法律規(guī)范作用；（2）都有一整套原則、規(guī)則和制度來調(diào)整其適用對象間的關(guān)系；（3）都具有強(qiáng)制力來保證其實(shí)施。因此，二者又是相互滲透、相互補(bǔ)充，并在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化的。自然調(diào)整論，源于中國著名國際法學(xué)家周鯁生先生提出第七十七頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五二、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐國際法在國內(nèi)法的地位問題國際法被認(rèn)為是本國法的一部分；只是原則性規(guī)定；沒有規(guī)定。

第七十八頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐國際習(xí)慣與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐一般國家認(rèn)為國際習(xí)慣是本國法律的一部分，可以直接適用。我們叫做并入或納入（incorporation），例如英國等國家。我國法律中許多都規(guī)定當(dāng)法律規(guī)定與國際慣例發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用國際慣例。第七十九頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五國際條約與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐國際條約，國際上通過轉(zhuǎn)化(transformation)和并入（incorporation

）的方式。

轉(zhuǎn)化是指某個(gè)國內(nèi)的立法行為將國際法上的規(guī)定變成國內(nèi)法體系，用國內(nèi)法的形式表現(xiàn)出來。并入是指通過國內(nèi)的某個(gè)指令使得國際法規(guī)范直接可以在國內(nèi)適用。第八十頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五有約必守原則盡管各國對于國際條約在國內(nèi)的適用及地位規(guī)定不一，但在國際關(guān)系中，既然國家加入了一個(gè)條約，即受條約義務(wù)的約束，若國內(nèi)法院認(rèn)為沒有經(jīng)過國內(nèi)立法手續(xù)或認(rèn)為它與國內(nèi)法相沖突而拒絕適用時(shí)，國家當(dāng)然應(yīng)對此行為承擔(dān)違反條約的義務(wù)。第八十一頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五三、我國對條約在國內(nèi)適用的規(guī)定1.通過行政措施執(zhí)行2.直接執(zhí)行對涉外管轄權(quán)的規(guī)定（刑法第9條，刑事訴訟法第20條）對適用國際條約的規(guī)定（民法通則第142條）對訴訟程序的規(guī)定（民事訴訟法第236條）3.轉(zhuǎn)化執(zhí)行專門的國內(nèi)立法《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》第八十二頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五第9條對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。第142條涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。第八十三頁，共九十七頁，編輯于2023年，星期五一個(gè)問題？我國法律多數(shù)規(guī)定當(dāng)法律與條約相沖突時(shí)，優(yōu)先適用條約。按照我國的立法實(shí)踐，對條約，只需要全國人大常委會(huì)的議案，而憲法的修改、基本法的制定都要全國人大，但基本法中又規(guī)