新企業(yè)所得稅“特別納稅調(diào)整”的缺憾與對策

新企業(yè)所得稅“特別納稅調(diào)整”的缺憾與對策

【摘要】文章在分析新企業(yè)所得稅法特別納稅調(diào)整主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上,指出了現(xiàn)行稅制中存在的缺憾及其完善對策,希望能為促進我國特別納稅調(diào)整制度完善起到拋磚引玉的作用。

【關(guān)鍵詞】特別納稅調(diào)整;企業(yè)所得稅;反避稅

隨著跨國交易的不斷增加,跨國企業(yè)利用稅法上的漏洞,通過關(guān)聯(lián)方交易、避稅港等避稅手段規(guī)避所得稅的現(xiàn)象日趨嚴重,同時國內(nèi)對強化反避稅措施的呼聲也越來越高。2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》和2007年12月6日國務(wù)院頒布的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》(國務(wù)院令第512號),自2008年1月1日起施行。2009年1月8日,國家稅務(wù)總局下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)〈特別納稅調(diào)整實施辦法(試行)〉的通知》,進一步明確和落實新的反避稅措施。新企業(yè)所得稅法以實體法的形式專設(shè)“特別納稅調(diào)整”一章,增加了成本分攤、預(yù)約定價安排、提供資料、受控外國公司、資本弱化、一般反避稅條款以及反避稅罰則,是反避稅的全面立法,凡是因不合理的安排而減少企業(yè)應(yīng)納稅收入或者所得額的行為,稅務(wù)機關(guān)都要進行相應(yīng)的調(diào)整。

一、預(yù)約定價制(APA)

新企業(yè)所得稅法第42條規(guī)定“企業(yè)可以向稅務(wù)機關(guān)提出與其關(guān)聯(lián)方之間業(yè)務(wù)往來的定價原則和計算方法,稅務(wù)機關(guān)與企業(yè)協(xié)商、確認后,達成預(yù)約定價安排?！庇捎陬A(yù)約定價制的種種優(yōu)點,自美國1991年初正式實行預(yù)約定價制以來,加拿大、墨西哥、澳大利亞、德國、荷蘭、日本、韓國等都先后實行了預(yù)約定價制。預(yù)約定價制是轉(zhuǎn)讓定價稅收管理的新機制,其實質(zhì)就是把轉(zhuǎn)讓定價的事后調(diào)整改為預(yù)先約定,納稅人從事有關(guān)交易活動,必須事先將其和境內(nèi)外關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的內(nèi)部交易所涉及的轉(zhuǎn)讓定價方法,向稅務(wù)機關(guān)報告,并達成一致協(xié)議,作為計征所得稅的依據(jù)。如果內(nèi)部交易涉及國的主管稅務(wù)當局均在事前審查中認可了某項交易的轉(zhuǎn)讓定價符合正常交易原則,他們便不會再對該交易價格的合理性表示懷疑,從而避免了事后審查與稅務(wù)調(diào)整的麻煩。目前為了解決關(guān)聯(lián)交易的避稅問題,絕大多數(shù)國家制定了相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓定價稅制。然而,傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)讓定價稅制以事后調(diào)整為主,在長期的稅務(wù)實踐中暴露出了許多弊端,如,難以找到符合正常交易標準的調(diào)整價格;舉證資料難以齊全,給管理上造成負擔;事后調(diào)整追溯期限長,這種事后的判斷一般要追溯3至5年,長一些要追溯10年甚至更久;容易造成國際間的重復(fù)征稅。這些都難免給納稅人和稅務(wù)機關(guān)雙方帶來沉重的負擔,難以達到納稅調(diào)整的最優(yōu)效果。為了協(xié)調(diào)稅務(wù)當局與納稅人之間的關(guān)系,預(yù)約定價應(yīng)運而生。APA使轉(zhuǎn)讓定價的政府監(jiān)管從事后調(diào)整模式轉(zhuǎn)變?yōu)槭孪葏f(xié)議模式,避免了事后調(diào)整模式的內(nèi)在局限性,有利于稅務(wù)當局和納稅人降低征納成本,增強跨國納稅人對其經(jīng)營活動的合理預(yù)期,更好地保證交易的安全性。它合理確定跨國納稅人關(guān)聯(lián)交易的利潤和稅收,維護國家的稅收利益,使稅務(wù)機關(guān)將關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價的事后審計改變?yōu)槭虑罢{(diào)查,保護納稅人的合法權(quán)益,防止跨國重復(fù)征稅,也使企業(yè)被稅務(wù)機關(guān)調(diào)查甚至進行納稅調(diào)整的風險得到有效控制。

我國在1998年就已經(jīng)提出了預(yù)約定價,但僅是提出而已,并沒有具體的規(guī)定。1998年,廈門市國稅局率先與廈門臺松精密電子就其1999年度與臺灣關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)往來交易行為正式簽訂APA,首開我國預(yù)約定價制的先河。由于APA在我國起步較晚,筆者認為仍然存在諸多問題,有待解決。一是預(yù)約定價適用的對象存在一定局限性,必須同時滿足三個條件,且其評審程序多而繁,加大了征納稅雙方的工作強度;應(yīng)在評審程序環(huán)節(jié)的設(shè)計中滿足預(yù)約定價實施的要求,注重對納稅人的尊重和信任,逐步擴大預(yù)約定價制的適用對象。二是在訂立預(yù)約定價的過程中,納稅人必須首先向稅務(wù)機關(guān)披露有關(guān)轉(zhuǎn)讓定價方法的必要信息,這些信息很可能有一些對納稅人來說是商業(yè)機密,一旦泄露將對納稅人造成難以彌補的損失,我國可以借鑒美國的預(yù)約定價實施程序,制定匿名申請程序,重視對納稅人的商業(yè)信息保護,并且建立統(tǒng)一的、共享的APA信息數(shù)據(jù)庫,保證信息來源渠道的暢通,加強與其他部門間的配合。三是在國家稅務(wù)總局內(nèi)部設(shè)置專職負責預(yù)約定價工作的管理機構(gòu),負責全國范圍內(nèi)預(yù)約定價的統(tǒng)一指導(dǎo)、特殊案件處理及對外協(xié)商事項。通過以上方面,我國的預(yù)約定價制度將會更加具有可操作性、合理性和實用性。

二、成本分攤協(xié)議(CCA)

新企業(yè)所得稅法第41條“企業(yè)與其關(guān)聯(lián)方共同開發(fā)、受讓無形資產(chǎn),或者共同提供、接受勞務(wù)發(fā)生的成本,在計算應(yīng)納稅所得額時應(yīng)當按照獨立交易原則進行分攤。”這項規(guī)定要求企業(yè)按照獨立交易原則與其關(guān)聯(lián)方分攤共同發(fā)生的成本,是企業(yè)間簽訂的一項契約性協(xié)議,參與方對開發(fā)、受讓的無形資產(chǎn)或參與的勞務(wù)活動享有受益權(quán),并承擔相應(yīng)的活動成本,關(guān)聯(lián)方承擔的成本應(yīng)與非關(guān)聯(lián)方在可比條件下為獲得上述受益權(quán)而支付的成本相一致。在CCA中,每一參與方在協(xié)議總出資額中所占的適當份額和參與方根據(jù)協(xié)議從預(yù)期總收益獲得的份額大體一致。此外,每個參與方都有權(quán)以實際所有人的身份而非被許可人的身份對自己在成本分攤安排中的利益單獨加以利用,并無需為此向其他方支付特許權(quán)使用費或其他報酬。反過來,其他各方如果使用了該參與方的全部或部分利益,則應(yīng)向其支付一定報酬,如特許權(quán)使用費。例如,最常見的成本分攤協(xié)議是無形資產(chǎn)共同開發(fā)協(xié)議,每一個參與者都可以獲得所開發(fā)無形資產(chǎn)的一份權(quán)利,且當參與者對開發(fā)的資產(chǎn)擁有所有者權(quán)益,貢獻是按適當比例劃分時,參與者無需為使用與其獲得的權(quán)益相一致的資產(chǎn)而支付特許權(quán)使用費或其他報酬。隨著跨國集團公司在我國投資的數(shù)量和規(guī)模不斷擴大,來華企業(yè)在研發(fā)等高附加值的業(yè)務(wù)活動中參與也越來越多,成本分攤協(xié)議作為研發(fā)活動的一種重要模式也開始在我國出現(xiàn),構(gòu)架適當?shù)某杀痉謹倕f(xié)議也是跨國公司解決轉(zhuǎn)讓定價爭端的有效途徑之一。國家稅務(wù)總局在2002年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范和加強團結(jié)國際稅務(wù)管理工作的通知》原則性地提到“對成本分攤協(xié)議的避稅問題的調(diào)查、處理”,但未對成本分攤協(xié)議的概念、范圍等作出規(guī)定。在新企業(yè)所得稅法中,我國正式將其納入反避稅的規(guī)程,它促進了更多的知識產(chǎn)權(quán)和研發(fā)活動在我國的積極開展,吸引了更多的外商來我國進行技術(shù)投資。

成本分攤協(xié)議作為跨國公司在子公司間分攤成本:共擔風險的一種機制,能產(chǎn)生單個公司無法達到的效果,也能擴展成為一種服務(wù)共享機制,從而帶來較高的成本效率,但是筆者認為,成本分攤協(xié)議仍有需完善之處:一是它局限于無形資產(chǎn)及勞務(wù)成本的內(nèi)部分攤上,可適當擴大其管理范圍,擴大到研發(fā)、生產(chǎn)或獲得資產(chǎn)、勞務(wù)和權(quán)利等進行的任何聯(lián)合投資、分攤成本或風險的活動,增強其靈活性與實踐性。例如適用于企業(yè)為實現(xiàn)集中管理服務(wù)而決定集中資源的行為或開發(fā)適用于所有參與者市場的廣告方案等等。二是成本分攤協(xié)議的對象不夠明確,如果是委托第三方開發(fā)無形資產(chǎn),對關(guān)聯(lián)企業(yè)來說,無法辨別是屬于開發(fā)無形資產(chǎn)還是屬于共同接受第三方勞務(wù)。三是實施辦法“成本分攤協(xié)議管理”一章第70條:已經(jīng)執(zhí)行并形成一定資產(chǎn)的成本分攤協(xié)議,參與方發(fā)生變更或協(xié)議終止執(zhí)行,應(yīng)根據(jù)獨立交易原則做如下處理:加入支付,即新參與方為獲得已有協(xié)議成果的受益權(quán)應(yīng)作出合理的支付;退出補償,即原參與方退出協(xié)議安排,將已有協(xié)議成果的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他參與方應(yīng)獲得合理的補償;參與方變更后,應(yīng)對各方受益和成本分攤情況做出相應(yīng)調(diào)整;協(xié)議終止時,各參與方應(yīng)對已有協(xié)議成果作出合理分配;企業(yè)不按獨立交易原則對上述情況作出處理而減少其應(yīng)納稅所得額的,稅務(wù)機關(guān)有權(quán)作出調(diào)整。然而,第75條規(guī)定:不符合獨立交易原則的,其自行分攤的成本不得稅前扣除。兩者之間存在一定的矛盾,企業(yè)在定位其處理方法的存在疑點,無法明確是不得扣除還是由稅務(wù)機關(guān)調(diào)整,容易引起征納雙方的爭議。針對上述問題,我國稅收法律制度應(yīng)借鑒國際經(jīng)驗,細化成本分攤協(xié)議規(guī)則,才能防止國外研發(fā)成本在我國不合理扣除,避免納稅人鉆稅法漏洞,損害國家利益。

三、受控外國公司規(guī)則(CFC規(guī)則)

新企業(yè)所得稅法第一次明確規(guī)定了反避稅地避稅的規(guī)則——受控外國公司規(guī)制:“即由居民企業(yè),或者由居民企業(yè)和中國居民控制的設(shè)立在實際稅負明顯低于所得稅法規(guī)定的25%稅率水平的國家(地區(qū))的企業(yè),并非由于合理的經(jīng)營需要而對利潤不作分配或者減少分配的,其利潤中應(yīng)歸屬于該居民企業(yè)的部分,應(yīng)當計入該居民企業(yè)的當期收入?！边@是我國企業(yè)所得稅法防止避稅地與受控外國公司避稅的原則性條款。由于目前絕大多數(shù)國家都容許延遲納稅,即只有當外國公司當年有盈余或者累積利潤并且將其分配給股東時,股東才需就這一部分已實現(xiàn)的所得向居住國納稅;而如果外國公司不做分配而是將利潤予以累積,那么對于這部分已實現(xiàn)但尚未支付的利潤,股東居住國則無權(quán)征稅。據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計,中國對外直接投資的重點區(qū)域前三位分別為中國香港、開曼群島和英維爾京群島這三個著名的避稅地,而這一新增條款的出臺正是為了防范納稅人通過在低稅率國家或避稅地建立受控外國企業(yè),通過各種不合理的商業(yè)安排,將經(jīng)營利潤保留在外國公司或進行少量分配,從而逃避在我國國內(nèi)的納稅義務(wù)而設(shè)立的。隨著我國境外投資的增加,采取避稅地方式進行避稅已成為我國的一個重要問題。許多公司通過關(guān)聯(lián)方交易將一部分利潤轉(zhuǎn)移到設(shè)在避稅地的受控外國公司賬上,并用居住國的推遲課稅規(guī)定將這筆利潤長期滯留在境外不匯回或要求境外子公司不做利潤分配,從而規(guī)避居住國的企業(yè)所得稅。針對這個問題,我國參照國際上一些國家的做法,引入了受控外國公司的反避稅措施,使跨國企業(yè)納稅籌劃壓力和難度增大,難逃稅收的責罰。

作為我國企業(yè)所得稅法防止避稅地與受控外國公司避稅的原則性條款,它規(guī)范了我國國際稅收管轄權(quán),有效遏制了國際間稅收的惡性競爭。實施辦法第81到84條還訂立了豁免條件,考慮到特殊企業(yè)的利益,防止對納稅人重復(fù)征稅,促進國際資本正常流動以及資源的重新配置,同時企業(yè)需上報對外投資情況資料,以方便納稅機關(guān)及時準確地獲取企業(yè)投資信息,維護國家稅收主權(quán)。但是目前我國有關(guān)受控外國公司稅制的規(guī)定也僅是框架性、原則性規(guī)定,明顯缺乏實際操作性:一是我國目前尚沒有對CFC制度的征稅對象,即受控外國公司取得的哪些所得應(yīng)歸屬到其控股股東的當期收入中予以納稅作出規(guī)定;如將受控外國公司當年的任何所得和利潤都按比例納入其控股股東的所得并相應(yīng)征稅的話,這就大大削弱了本國跨國公司在海外的競爭力。受控外國公司的所得分為消極所得和積極所得。消極所得通常是指受控外國公司歸屬于本國股東的消極投資所得,包括利息、股息、租金、特許權(quán)使用費、資本利得等。目前各國的受控外國公司法律一般都將受控外國公司的消極所得列為征稅對象,而積極所得則是指正常營業(yè)活動所取得的所得,許多國家的受控外國公司法律通常不將其列為征稅所得。我國稅收法制應(yīng)盡快明確CFC規(guī)則的征稅對象。二是與許多國家不同,我國企業(yè)所得稅法是將受控外國公司實際稅負與我國所得稅法的名義稅率進行比較,這在一定程度上不能真實反映出受控外國公司是否有利用所在國的低稅率減輕稅收負擔的目的。筆者建議借鑒國際上的例子,如在法國、英國、南非等國采用的實繳稅額對比法,即將受控外國公司實際繳納的外國稅款與假定該公司是股東居住國居民時應(yīng)當繳納的稅款進行比較,這種比較可以清楚地看出本國居民在外國設(shè)立受控外國公司的好處。三是新企業(yè)所得稅尚未明確哪些屬于CFC規(guī)則所適用的國家和地區(qū),即避稅港;由于目前多數(shù)國家對于居民納稅人的全球所得進行征稅,而對非居民納稅人僅就其源自本國境內(nèi)的所得征稅。因此,如果本國居民公司在避稅港擁有非居民公司,那么從該居民公司獲得的收入,只要不分配并且不匯回本國,就可以發(fā)生延遲納稅甚至永不納稅的情況。我國必須明確對避稅地的界定,可以采用列舉性規(guī)定和原則性規(guī)定相結(jié)合的方法,列舉世界上一些主要的避稅地,對于其他的則設(shè)定一個判斷標準,以有效管制受控外國企業(yè)。

四、一般反避稅限制條款

一般反避稅條款是指在憲法或稅法中就普遍適用于規(guī)制各類稅收規(guī)避行為而作出統(tǒng)一規(guī)定,是相對于個別反避稅條款的一般防范性規(guī)定,其并不針對某一特定的行為類型,而是試圖以法律規(guī)定的形式,通過要件描述、涵蓋違反立法意圖的所有避稅行為,并對行政機關(guān)和司法機關(guān)認定避稅的行為、重構(gòu)正常合理行為以及征稅行為中的權(quán)力進行分配,以實現(xiàn)對避稅行為的立法否定以及反避稅的權(quán)力配置。新企業(yè)所得稅法第47條規(guī)定“企業(yè)實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應(yīng)納稅收入或者所得額的,稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整?！睂嵤┺k法第92條規(guī)定:稅務(wù)機關(guān)對存在以下避稅安排的企業(yè)啟動一般反避稅調(diào)查濫用稅收優(yōu)惠;濫用稅收協(xié)定;濫用公司組織形式;利用避稅港避稅;其他不具有合理商業(yè)目的的安排。一直以來,“不具有合理商業(yè)目的的安排”的界定是爭論的焦點,所得稅實施條例第120條“不具有合理商業(yè)目的,是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”。具體而言,它必須是人為規(guī)劃的一個或一系列行動或交易,企業(yè)必須從中獲取稅收收益,減少應(yīng)納稅所得額,并且該交易的唯一或主要目的是獲取稅收利益。

作為“兜底”性質(zhì)的反避稅補充性條款,是以前中國稅務(wù)法規(guī)體系中從未體現(xiàn)的新規(guī)定。根據(jù)此條款,稅務(wù)部門有充分的權(quán)利調(diào)整企業(yè)多樣隱蔽的避稅行為,這將對企業(yè)實施納稅籌劃產(chǎn)生直接的影響和壓力。制定這一條款也體現(xiàn)出公平稅負的原則,因為再嚴密的稅法體系都可能存在漏洞,如果不法分子利用其逃稅而無法打擊,勢必造成對其他企業(yè)的不公平,破壞公平市場環(huán)境。一般反避稅條款的制定對遏制多種多樣反避稅行為有了法律依據(jù),減少了國家稅收收入的大量流失。同時,這一條款還可用于彌補特別反避稅條