建立工程施工合同與承攬合同的區(qū)別

建設工程施工合同與承攬合同的區(qū)別(2014-04-1608:52:51)轉(zhuǎn)載▼截標簽碑：侍鋼結(jié)夫構加帶工湊建筑斤施工化合同分加工晌承攬吸合同仔房產(chǎn)建設工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、合同標的物的區(qū)別。建設工程施工合同完成的工作構成不動產(chǎn)，即合同標的物是不動產(chǎn)物，包括民法意義上的完全不動產(chǎn)物和大部分類不動產(chǎn)物，而承攬合同完成的工作則不構成不動產(chǎn)的，即標的物一般是指動產(chǎn)。

國務院制定的《建設工程質(zhì)量管理條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄔO工程安全生產(chǎn)管理條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業(yè)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產(chǎn)物，包括完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。

（1）完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構筑物。不動產(chǎn)物一般是指比較大而復雜、建設工程的要求比較高的土木建筑物和基礎建設項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術要求比較簡單的建設項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。

不動產(chǎn)物的建設，通常要涉及對土地利用的強制性規(guī)范的限制，當事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設一座廠房，必須經(jīng)過有關部門的審批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關規(guī)劃要求，辦理開工許可證等。國家建設主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產(chǎn)物。因此，凡是為施工完全不動產(chǎn)物而簽訂的合同，均是建設工程施工合同。

那么在不動產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設工程施工合同的內(nèi)容呢？筆者認為：在不動產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產(chǎn)物上，并最終形成了與不動產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應當定為建設工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內(nèi)裝修活動。該類工程雖然可能技術要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設工程施工合同的內(nèi)容，而不是承攬合同的內(nèi)容。

實踐中對建設工程施工合同的標的物有個誤區(qū)，即有人認為：建設工程合同的標的限于比較大而復雜的土木建筑等工程，建設工程的要求較高，因此為完成一般建設項目而訂立的合同不屬于建設工程合同，而應屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構成不動產(chǎn)；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設施的建造”。應當包括個人住房在內(nèi)的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進行施工，因此，為完成一般建設項目而簽訂的合同也應當定為建設工程施工合同。

（2）部分類不動產(chǎn)物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物，不構成民法意義上的不動產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術而簽訂，應當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產(chǎn)物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析。

2、合同主體的區(qū)別。建設工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經(jīng)國家認可的具有一定建設資質(zhì)的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。

（1）《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第3條規(guī)定：“建設工程安全生產(chǎn)管理，堅持安全第一、預防為主的方針”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設工程質(zhì)量安全，根據(jù)《建筑法》、《行政許可法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定”。由于建設工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術，過程存在一定的危險性，建設工程體現(xiàn)國家利益和社會公共利益、事關人民群眾生命財產(chǎn)安全，因此需要由有技術、有能力的隊伍來建設，另外建設工程的質(zhì)量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產(chǎn)利益，國家對施工單位實行資質(zhì)管理是十分必要的。因此，為了加強建設工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全，國家對建筑業(yè)企業(yè)實行資質(zhì)管理，以加強對建筑市場的管理。

（2）《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！钡?9條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應資質(zhì)條件的單位”；《招標投標法》第26條規(guī)定：“投標人應當具備承擔招標項目的能力；國家有關規(guī)定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應當具備規(guī)定的資格條件”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實施對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理，適用本規(guī)定”；第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業(yè)技術人員也有相應的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設工程施工合同依法無效。

由此可見，建設工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的項目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設工程施工合同。

（3）建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關部門組織制定的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》將企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)三大部分。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等12個專業(yè)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)包括地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業(yè)資質(zhì)；勞務分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等13各專業(yè)資質(zhì)。從上述資質(zhì)分類看，國家對從事上述工程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分包和勞務分包，均實行資質(zhì)管理，企業(yè)均需辦理相應的資質(zhì)證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔工程施工任務。建設工程施工合同中的承包人，必須具備相應的施工資質(zhì)，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同會因為承包人沒有施工資質(zhì)而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質(zhì)才能施工的項目，就是建設工程，為此簽訂的合同，就是建設工程施工合同。

現(xiàn)實中，當事人對建設工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國家對合同中的承包人有無資質(zhì)的要求。如果無資質(zhì)的要求，就是承攬合同；反之就是建設工程施工合同中的安裝工程合同。

還要注意的一個問題就是：有的建設工程施工合同的承包人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質(zhì)就認定合同是承攬合同。撥

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