論最密切聯(lián)系原則

PAGEPAGEPAGEiii前言國際私法自產(chǎn)生以來，就以其獨特的方法調整著國（區(qū)）際民事法律關系的法律沖突問題。傳統(tǒng)的國際私法以沖突規(guī)范作為最有力的調整方式，將復雜的國際民事關系與一個或幾個較為確定的連結點聯(lián)系在一起，增強了法律適用上的清晰度，可以為當時初步發(fā)展了的國際民事交往提供一個較好的法律環(huán)境。為了適應現(xiàn)代國際環(huán)境的新特點，國際私法不斷進行著自我完善，形成更成熟和更具時代特色的新機制。產(chǎn)生于上世紀50、60年代的最密切聯(lián)系原則正是其中的典范。最密切聯(lián)系原則的誕生和發(fā)展對國際私法產(chǎn)生了全方位的影響，是國際私法發(fā)展史上的一個里程碑，意義極其深遠。它徹底打破了以往呆板而機械的沖突規(guī)范的模式，軟化了傳統(tǒng)的沖突規(guī)范，克服了傳統(tǒng)的沖突規(guī)范中指引準據(jù)法的弊端，創(chuàng)造性地提供了一個確定準據(jù)法的原則。但是，我們必須注意的是最密切聯(lián)系原則也有其自身的弊端，主要是過大的靈活性、“度”的難以把握，這往往會造成法官自由裁量權的濫用，而許多國家的立法在采用這一先進原則時，卻忽視了它的弊端。所以，我認為在不斷肯定該原則積極意義的同時，應注意到它本身所存在的弊端，并應努力尋求克服其弊端的方法；再有，目前對有關最密切聯(lián)系原則本身的一些問題學術界還存在著許多有爭議的地方，如該原則在國際私法中的地位如何等等，這些都有待進一步的研究、探討和闡明；再者，目前世界各國都給予了該原則高度的重視，但該原則在各國的具體操作卻有著很大的不同，不同的國家對該原則的適用范圍和適用方法都有著不同的規(guī)定，至于有關該原則在不同領域適用的具體規(guī)定更是千差萬別。所以，我認為對這一在國際私法史上產(chǎn)生劃時代意義的原則非常有必要進行深入的研究。盡管這幾十年來國內外已有許多專家對此加以關注，但我認為還是缺乏全面、系統(tǒng)和深入的探究。國際私法在我國的發(fā)展相較而言是滯后的，最密切聯(lián)系原則作為一個適用極廣的原則在一國國際私法的發(fā)展中占有非常重要的地位、發(fā)揮著極其重要的作用。對最密切聯(lián)系原則的深入研究將有助于一國國際私法的發(fā)展，從而可以很好的保護涉外民事法律關系當事人的合法利益，促進一國國際民事交往的順利進行和國際經(jīng)濟關系的發(fā)展，也有利于一國經(jīng)濟的騰飛和民族的振興。目錄摘要 11.最密切聯(lián)系原則的概述 11.1.最密切聯(lián)系原則的提出 11.2.最密切聯(lián)系原則的角色分析 22.最密切聯(lián)系原則的現(xiàn)狀 42.1.最密切聯(lián)系原則的實踐 42.2.最密切聯(lián)系原則的缺陷 62.2.1.規(guī)范的靈活性與判決一致性的矛盾 62.2.2.法律的客觀性要求與法官的主觀標準之間的矛盾 62.2.3.客觀標準與當?shù)乩娴拿?63.最密切聯(lián)系原則的完善 73.1.正確認識積極與消極的兩面性是完善該原則的前提 73.2.正確確定最密切聯(lián)系地是完善該原則的關鍵 83.3.提高法官素質是完善該原則的重要保障 9結語 11注釋 12參考文獻 13致謝 15太原理工大學陽泉學院畢業(yè)論文PAGE16論最密切聯(lián)系原則摘要：最密切聯(lián)系原則在二十世紀六、七十年代美國沖突法革命中逐漸成為一種引人注目的學說。當今，最密切聯(lián)系原則已在世界范圍內產(chǎn)生了較為廣泛和深刻的影響，包括中國在內的許多國家的國際私法立法都在不同程度上采納了這一原則，一些國際條約也深受其影響。最密切聯(lián)系原則是確認準據(jù)法的重要沖突法規(guī)則，最早運用該學說確定涉外合同之債和涉外侵權行為之債準據(jù)法的，均為美國紐約州最高法院首席法官富德。最密切聯(lián)系原則作為現(xiàn)代國際私法所確立的一種嶄新理論，其所提倡的靈活選擇法律的方法符合國際民商事法律關系發(fā)展的實踐要求。為使這種靈活性不導致審判結果的不確定性、不可預期性和不一致性，又必須通過一系列方法對其進行約束。關鍵詞：最密切聯(lián)系原則；法律關系本座說；沖突法作為當代沖突法所確立的一種新理論，最密切聯(lián)系原則[1]的含義是要求在處理某一涉外民事法律關系時，不按原來單一的、機械的連接因素決定應適用的法律，而應該綜合分析與該涉外民事法律關系的各種因素，并以此為標志去適用法律[2]。有的學者從合同領域來定義最密切聯(lián)系原則，如：在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指，合同應適用的法律，是合同在經(jīng)濟意義或其他社會意義中定位與某一國家的法律。一個合同之所以適用某國法，不是因為該國是合同的締結地或履行地，而是因為該法與合同存在密切的聯(lián)系[3]。但無論怎樣，該原則都是要求在處理某一涉外民事法律關系時，不按原來單一的、機械的聯(lián)結點來決定應適用的法律，而應考察與該法律關系有關的各種因素，找出與其有最密切聯(lián)系的法律加以適用[4]。該原則的根本點在于突破傳統(tǒng)國際私法規(guī)范的呆板性，而具有相當?shù)膹椥?，只有在具體分析中才反映出該原則的具體內容[5]。1．最密切聯(lián)系原則的概述1.1.最密切聯(lián)系原則的提出最密切聯(lián)系原則的起源最早可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”，該學說認為，任何法律關系在本質上都要歸向于一個特定的地域，該特定地域就是法律關系的本座，因此，適用于該法律關系的法律就是該地域的法律，1954年紐約州上訴法院法官富爾德在審理“奧頓訴奧頓”一案時提出“重力中心”、“聯(lián)系聚集”的概念，法官們認為不應機械地按傳統(tǒng)的沖突規(guī)范來適用法律，而應極力找出法律關系本身的重力中心地或連接關系聚集地，并適用這個地方的法律。貝科克訴杰克遜上訴案就是最密切聯(lián)系原則的具體形成。1960年9月，住在美國紐約州的杰克遜夫婦，邀請鄰居貝科克小姐乘坐杰克遜先生駕駛的汽車，一起去加拿大度周末。杰克遜先生駕駛汽車行駛至加拿大安大略省境內時，不慎撞在高速公路邊的一堵墻上，出了交通事故，致使貝科克小姐身受重傷，杰克遜先生也因交通事故在不久后死亡?；氐矫绹~約州后，貝科克小姐以杰克遜夫人為被告，向紐約州法院提起訴訟，指控杰克遜先生駕車時有疏忽行為，致發(fā)生車禍使其身受重傷，請求予以賠償。杰克遜夫人在答辯中承認車禍事實，但對貝科克小姐提出的賠償請求，主張依據(jù)美國傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，即侵權行為依侵權行為地法的規(guī)則，適用侵權行為地加拿大安大略省的法律。因為，加拿大安大略省法律規(guī)定，除非為了盈利的商業(yè)性運載乘客，非營業(yè)性汽車的所有者或者駕駛者對同乘者由于身體所受到的損害以至死亡，不負賠償責任。初審法院依據(jù)美國傳統(tǒng)的上述沖突法規(guī)則，適用了侵權行為地加拿大安大略省的法律，駁回了貝科克小姐的訴訟請求。貝科克小姐不服此判決，向上訴法院提起上訴，上訴法院維持了初審法院的判決。貝科克小姐又上訴到紐約州最高法院。該院法官富爾德認為，侵權行為適用侵權行為地法未免顯得呆板、機械，往往忽視侵權行為地以外的地方法律對解決同一問題具有的利益。從該案的實際情況看，該案的雙方當事人均為紐約州的居民，住所也均在紐約州，買汽車、辦理駕駛執(zhí)照和汽車保險均在紐約州，此次旅行的出發(fā)點和終點也在紐約州，而加拿大安大略省僅為事故的發(fā)生地且純屬偶然。因此，與加拿大安大略省相比，紐約與本案有更為密切的聯(lián)系。紐約州的法律要求侵權人對因自己疏忽而引起的傷害負賠償責任，法院沒有理由也沒有權利以事故發(fā)生在本州以外而取消本州立法上給予本州居民的這種保護。因此，作為雙方當事人居住地的紐約州法律，應當優(yōu)先予以適用[6]。侵權行為適用侵權行為地法，是傳統(tǒng)的國際私法解決侵權行為法律適用問題的理論和制度，至今仍有不少國家仍是堅持這一制度[7]，但自美國上訴一案提出“最密切聯(lián)系原則”以來，確定侵權行為之債的準據(jù)法的傳統(tǒng)主張既受到了沖擊，并逐漸擴大到合同之債等問題的準據(jù)法的確立乃至在有的國家作為解決所有法律適用問題的原則。1.2.最密切聯(lián)系原則的角色分析最密切聯(lián)系原則的提出，是現(xiàn)代國際私法的一個重大發(fā)展，是對傳統(tǒng)法律選擇方法的揚棄，它提高了法律適用的靈活性、客觀性和合理性。該原則已被廣泛應用于解決涉外民事法律關系的諸多領域，特別是在涉外合同關系中，最密切聯(lián)系原則更是成為當事人“意思自治”原則輔助規(guī)則發(fā)揮著其獨特的作用，即在當事人未作出有效法律選擇的情況下，成為解決合同法律適用的主要規(guī)則[8]。依據(jù)該原則，法官有可能從一系列客觀因素，包括合同本身所引用的條款與使用的文字、合同履行地、當事人的住所地或者營業(yè)地、當事人或其代理人的國籍、貨物運送始發(fā)地或目的地、約定支付的貨幣所屬國、船舶的國籍、與合同有關的單據(jù)的格式、合同的內容、有關仲裁的約定清償或擔保條款等出發(fā)，找出一個最適合于該合同并與該合同有最密切聯(lián)系的法律作為合同的準據(jù)法[9]。然而對于最密切聯(lián)系原則在國際私法體系中的作用和地位，卻存在著多種不同的認識，并且基于各種不同的認識，在立法中給予最密切聯(lián)系原則以不同的定位：第一，最密切聯(lián)系原則是國際私法中的基本原則，在立法中則把最密切聯(lián)系原則作為沖突規(guī)則的一般原則[10]。國際私法中的基本原則是貫穿于國際私法始終的不可動搖的、根本性的原則，是國際私法的其他制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。因為其一，該原則只適用于準據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于國際私法的始終；其二，如果依最密切聯(lián)系原則選出的法律與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，則不會被法院地國采用。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度來排除適用依最密切聯(lián)系原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家主權原則推翻的。由此可見，它不可能與國家主權原則等一起成為國際私法的基本原則。第二，認為最密切聯(lián)系原則是一種法律選擇的方法，是系屬公式的一種[11]?！白蠲芮新?lián)系地法”能否構成一個系屬公式，要看最密切聯(lián)系地能否成為一個連結點。曾有學者將“最密切聯(lián)系”稱作“開放的連結點”[12]。依這種觀點，“涉外法律關系適用與其有最密切聯(lián)系的國家的法律”在沖突法中的地位充其量只是一條沖突規(guī)范而已，而這種沖突規(guī)范與傳統(tǒng)的以明確的地域為連結點的沖突規(guī)范是相對立的，因為連結點應該具有一定的確定性和事實性，而最密切聯(lián)系地卻尚待法官識別后作出判斷。在法官將最密切聯(lián)系地指向特定的國家或地區(qū)之前，它始終是一個主觀上的概念，而非事實因素。不同的法官對這一主觀概念的認識是不同的，因而最密切聯(lián)系地所指向的地域也是不同的。這是最密切聯(lián)系地的不確定性。由于最密切聯(lián)系地的不確定性和非事實性，最密切聯(lián)系地不能構成一個連結點，也不能把最密切聯(lián)系原則作為一種系屬公式來看待。最密切聯(lián)系原則只是告訴我們如何從眾多的連結因素中選出哪一個或哪一些連結因素作為準據(jù)法選擇依據(jù)的方法或途徑。它本身并不能作為準據(jù)法選擇的具體方法，而只是在準據(jù)法的選擇中起指導作用[13]。從另一個方面看，將最密切聯(lián)系原則作為一個固定的系屬公式，也是與最密切聯(lián)系原則在創(chuàng)立時的宗旨和所要追求的目標相違背的。最密切聯(lián)系作為對傳統(tǒng)規(guī)則的變革，其出發(fā)點便是在于對舊有封閉沖突法的突破，擺脫簡單的靜態(tài)的公式化模式，以期實現(xiàn)在制度層面的彈性化、體系的開放化、個案的公式化等目標，它強調的是靈活性。若將最密切聯(lián)系原則作為一種系屬公式，將之固定化、公式化則是違背其宗旨和追求目標的。第三，最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的補充原則[14]。我認為這一觀點也值得商榷。首先，當事人選擇法律時還主要限于合同法律關系中，而對其他民商事法律關系如侵權關系、婚姻關系等都暫不允許當事人選擇法律。而最密切聯(lián)系原則除了適用于合同領域外，還適用于其他民商事法律關系中。那么僅以合同領域來說明最密切聯(lián)系原則在法律選擇中的地位是不全面的。其次，即使在合同領域，當事人選擇法律時，也并不都是任意的，都要受到有關法律的限制。其中一項限制就是規(guī)定當事人只能在合同履行地、合同締結地、合同當事人所屬國或住所地、標的物所在地等與合同有著內在聯(lián)系的法律中選擇。這些與合同有著內在聯(lián)系的地域由定約當事人根據(jù)其共同意志而選出的法律正是最密切聯(lián)系地的法律，也正是最密切聯(lián)系原則的體現(xiàn)。再次，在很多情況下，最密切聯(lián)系原則可推翻依據(jù)某種系屬公式而作出的法律選擇，而不僅僅是法律選擇的補充，它的地位應該更高一些，它是準據(jù)法選擇中的指導原則，對準據(jù)法的選擇起指導性作用。2.最密切聯(lián)系原則的現(xiàn)狀2.1.最密切聯(lián)系原則的實踐綜觀各國沖突法立法，有些國家將其作為指導法律選擇的總原則規(guī)定下來，使之適用于沖突法的所有領域，如《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第l條之規(guī)定；有些國家將其作為補充性一般原則，只列舉少數(shù)不適用該原則的情況，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第l5條之規(guī)定；有些國家在某些特定問題的立法中，將其作為一個沖突規(guī)范適用于該特定的法律選擇領域，如中國《涉外經(jīng)濟合同法》第5條，《民法通則》第145條、第148條，歐共體《關于合同義務法律適用的公約》第4條之規(guī)定；有些國家將其適用于合同和侵權領域，這是傳統(tǒng)上最密切聯(lián)系原則的適用領域，該原則正是在這兩個領域中產(chǎn)生、發(fā)展和完善的。屬于這種情況的有美國、英國、土耳其等國家，如美國《重述》第6條、第145條、第188條，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第24條、第25條之規(guī)定；還有些國家將其僅適用于合同領域，如1946年《希臘民法典》第25條、1967年《法國民法典國際私法法規(guī)(第三草案)》第2313條、1986年《聯(lián)邦德國國際私法》第28條之規(guī)定[15]。除了適用于上述合同、侵權等一般領域外，最密切聯(lián)系原則在以下領域也適用：1、多法域國家準據(jù)法的確定?！赌纤估蚍蓻_突法》第l0條第2款，《法國民法典國際私法法規(guī)(第三草案)》第2286條，我國最高人民法院發(fā)布的《貫徹執(zhí)行《<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中第192條都有類似規(guī)定。2、國籍積極沖突的解決?！赌纤估蚍蓻_突法》第11條第3款，《希臘民法典》第3l條，1976年《塞內加爾家庭法》第849條，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第4條，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第23條，我國最高人民法院《意見》第182條也都規(guī)定解決國籍的積極沖突適用最密切聯(lián)系原則。3、繼承的法律適用。1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第3條第2、3款規(guī)定，“在特殊情況下，如果他死亡時與當時是其國民的國家有明顯的更密切聯(lián)系，則應適用該國法律”；“其他情況下，繼承受死亡人死亡時是其國民的國家的法律支配，除非死亡人當時與另一國有更密切的聯(lián)系。這種情況下，應適用該另一國家的法律?！?、婚姻的效力，夫妻財產(chǎn)制和離婚的法律適用。日本1990年1月1日生效的新《法例》第l4、l5、l6條規(guī)定，對婚姻的效力、夫妻財產(chǎn)制和離婚適用配偶雙方的共同國籍所屬國的法律，如果他們沒有共同的國籍所屬國，則適用配偶雙方的慣常居所所在國法律；如果他們沒有共同的慣常居所，則適用與夫妻雙方有最密切聯(lián)系地的法律[16]5、父母子女關系的法律適用。日本新《法例》第2l條規(guī)定：父母與子女之間的關系，適用父母與子女的共同國籍所屬國法律；如果他們沒有共同的國籍所屬國，則適用父母與子女的共同慣常居所所在國法律；如果他們無共同慣常居所，則適用與他們有密切聯(lián)系地的法律[17]。6、住所積極沖突的解決。我國最高人民法院《意見》第183條規(guī)定：“當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所?！?、營業(yè)所積極沖突的解決。上述《意見》第185條規(guī)定：“當事人有兩個以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準?！?、仲裁的法律適用?！度鹗柯?lián)邦國際私法法規(guī)》第187條第1款規(guī)定：“仲裁庭裁決時依據(jù)當事人所選擇的法律規(guī)則，或在無這種選擇時，依據(jù)與案件有最密切聯(lián)系的法律規(guī)則?！?、在管轄權沖突領域，最密切聯(lián)系原則在加拿大是通過非便利法院原則間接地起著作用，并被間接地用于解決外國判決的承認和執(zhí)行問題。2.2.最密切聯(lián)系原則的缺陷2.2.1規(guī)范的靈活性與判決一致性的矛盾最密切聯(lián)系理論的實質進步在于提高沖突規(guī)范的靈活性，增強國際私法對案情的適應力，從而在一定程度上保障公正的判決，而不簡單地以判決一致性作為根本目標，不同意為后者而犧牲前者。但是，靈活性既是最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點，同時也是它的缺點。由于判決一致性本身(以及建立在一致性基礎上的穩(wěn)定性、可預見性，進而當事人正當期望的保護)是無論如何不應被忽視的。如果一個案件，同樣依最密切聯(lián)系原則，在兩國起訴會得到不同的判決，則必定至少有一方的判決是不公正的，而這樣的情形在實踐中并不少見。2.2.2.法律的客觀性要求與法官的主觀標準之間的矛盾各國法律規(guī)定、法律傳統(tǒng)與理念等均有不同，因而判斷最密切聯(lián)系的標準也各不相同。如果各國的判斷最密切聯(lián)系的標準不同是一個癥結的話，那么更為難辦的是，最密切聯(lián)系原則因其本身所具有的法律選擇的靈活性，因其所賦予法官或仲裁員的自由裁量權，使它在適用上很大程度依賴法官或仲裁員的分析判斷能力，而法官或仲裁員素質各異，就可能導致同樣的案件在不同的法官或仲裁員審理下出現(xiàn)不同的判決結果，同一案件，不同國家的法官會適用不同的法律，當事人的命運受制于對法院的選擇。僅就這一點而論，最密切聯(lián)系原則是難以保障公正性的。這樣，靈活性在克服僵化的同時，又表現(xiàn)出先天的弱點，即過分隨意的危險。這種靈活性既是最密切聯(lián)系理論最杰出的貢獻，同時也對其自身構成最嚴重的威脅。2.2.3.客觀標準與當?shù)乩娴拿茏蠲芮新?lián)系往往是根據(jù)各有關法律的目的推導出來的。美國司法實踐中，采用《第二次沖突法重述》方式的法院通常不是按照“特定的聯(lián)系”去確定有最重要關系的州，而是通過政府利益分析的方式去確定哪一州法律具有最重要關系[18]。富爾德本人在“貝科克案”中就結合了政府利益分析說，作為確定最密切聯(lián)系的主要依據(jù)：里斯在分析這一案例時也指出，準據(jù)法應當是在解決某個特定問題時具有最重大意義的州的法律[19]。依一般觀念，國際私法所涉領域為傳統(tǒng)私法領域，無論如何，訴訟的目的是公正維護當事人的利益，國家不應干預過多，至少不以政府利益為主要調整對象和基本原則。而且所涉政府相對利益之大小也不易確定。著名的“貝科克案”中，紐約州法院確信必須保護本州受害人的利益，若其法律不得適用，其政府利益將受損害。但這里涉及的只是虛假沖突情形，只要將加害人住所，甚至當事人之外的保險人住所改在安大略省，判決就會困難得多，因為這將置該省保險人于串通欺詐的危險中，而維護保險人利益正是安大略省有關法律的目的，適用其法律于案件是其政府利益之所在。這時，法院的選擇對判決結果是決定性的：紐約州法院依然會堅持原判，而安大略省法院將作出相反的判決。而且，雙方法律的目的都在于保護有關當事人的利益，而適用法律的出發(fā)點卻均在于維護政府利益，這中間的轉換過程也令人難以捉摸。在雙方政府利益互不相讓的較量中，當事人的利益在夾縫中漂浮不定，任人擺布。法律無疑總是反映一定的政策利益，在法律適用中“國內法化”一直是明顯的傾向，這是無可否認的事實。3.最密切聯(lián)系原則的完善3.1.正確認識積極與消極的兩面性是完善該原則的前提最密切聯(lián)系原則在國際私法中的地位、作用固然不可忽視，但在具體運用時不能把它絕對化，否則，等于否定國際私法本身。人們要求法律既應具有確定性，又應具有靈活性。傳統(tǒng)沖突規(guī)范雖然具有穩(wěn)定性、明確性等優(yōu)點，但明顯地呈現(xiàn)出機械性和相當程度的盲目性；最密切聯(lián)系原則雖然具備靈活性，但缺乏確定性。如果否定傳統(tǒng)沖突規(guī)范在國際私法中的作用，主張在涉外民事法律關系中無限制地適用最密切聯(lián)系原則，一味強調該原則的靈活性，國際私法也就不復存在。沒有確定性的法律何其成為“法律”。而且，國際私法產(chǎn)生至今，盡管傳統(tǒng)沖突規(guī)范的地位有所下降，作用有所削弱，但仍不失為國際私法的重要組成部分，在很多領域，離不開這些規(guī)范的調整。所以，最密切聯(lián)系原則沒有也不可能取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范。最密切聯(lián)系原則實際上是傳統(tǒng)沖突規(guī)范的現(xiàn)代發(fā)展結果。作為一種歷史發(fā)展趨勢，采用最密切聯(lián)系原則的國家越來越多，但許多國家在采用這個原則時，都對它進行不同程度的限制，目的就是為保證它的適用合適、合理。3.2.正確確定最密切聯(lián)系地是完善該原則的關鍵對于最密切聯(lián)系地的確定，英美國家和大陸法系國家的做法不一致。美國在其《重述》第6條中，首先規(guī)定確定最密切聯(lián)系地應該遵循的七個原則，這是整個《重述》的中心條款，它規(guī)定了確定最密切聯(lián)系地的具體要求，指明了法律適用的一般原則，這些原則對法官確定案件的最密切聯(lián)系地起指導作用。此外，該《重述》還列舉了確定特定問題的最密切聯(lián)系地時應考慮的連結點，這就為最密切聯(lián)系地的確定提供了較為靈活的依據(jù)。英國以“自體法”理論來表述最密切聯(lián)系原則。1984年，英國法律委員會和蘇格蘭法律委員會的聯(lián)合工作小組在就侵權行為準據(jù)法問題提出的一個報告中，提出兩個新的準據(jù)法模式。模式一以侵權行為地為主，輔之以最密切聯(lián)系原則。特別值得注意的是模式二，一般規(guī)則：準據(jù)法為侵權行為發(fā)生時，與侵權行為及當事人有最密切和最真實聯(lián)系的國家的法律。若干法定推定：在下列幾種侵權行為中，除非有明顯的相反情況，與侵權行為及當事人有最密切和最真實的聯(lián)系的國家被推定為：1、對身體和財產(chǎn)的損害：身體受傷害時受傷者所在的國家或財產(chǎn)遭損壞時財產(chǎn)所處的國家；2、死亡：死者遭到致命傷害時所在的國家；3、毀譽：發(fā)表地國家；只有當侵權行為及當事人與上述推定所指向的國家沒有重要聯(lián)系，但與另一國家有實質性聯(lián)系時，上述推定才不適用[20]。可見，這個模式全都采納最密切聯(lián)系原則，并規(guī)定對幾種侵權行為最密切聯(lián)系地的法定推定，通過必須遵守的推定來約束最密切聯(lián)系原則。這一做法，同大陸法系國家在合同準據(jù)法上采用特征性履行方法的原理一致。在侵權領域用這種對最密切聯(lián)系地的法定推定方式，使最密切聯(lián)系原則得到有效控制，這是最密切聯(lián)系原則的最新發(fā)展。大陸法系國家通過“特征性履行”來確定最密切聯(lián)系地?！秺W地利聯(lián)邦國際私法》是采用這種方式的典型。該法第l條規(guī)定：“與外國有連結的事實，在私法上，應依與該事實有最強聯(lián)系的法律裁判。本聯(lián)邦法規(guī)所包括的適用法律的具體規(guī)則，應認為體現(xiàn)了這一原則?！比缓?，在第36—49條規(guī)定了諸如習慣居所地、常設營業(yè)地、交易所或市場所在地、拍賣舉行地等等，都是有關合同的最密切聯(lián)系地。這表明，最密切聯(lián)系原則是合同法律適用的基本原則，合同的特征性履行是確定合同與哪一國聯(lián)系最為密切的客觀依據(jù)[21]。瑞士、聯(lián)邦德國、法國、我國等均采納這一方法來確定最密切聯(lián)系地。合同、侵權以外其他一些適用最密切聯(lián)系原則的領域確定最密切聯(lián)系地也是比較復雜的問題，可以從如下方面考慮：第一，可以考慮借鑒合同的特征性履行方法，以最能體現(xiàn)某法律關系特征的某地為最密切聯(lián)系地，并列舉確定最密切聯(lián)系地應考慮的連結因素。例如，我國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇兑庖姟返?89條作了補充規(guī)定：“父母子女相互之間的扶養(yǎng)，夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng)，應當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系?！边@個規(guī)定，體現(xiàn)了扶養(yǎng)關系的特征，即保護一般為弱者的被供養(yǎng)人。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所、供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，都是確定最密切聯(lián)系地時應考慮的連結因素，在這些連結因素中，不論是被扶養(yǎng)人本國或住所地或供養(yǎng)他的財產(chǎn)所在地還是扶養(yǎng)人本國或住所地，其中哪一地最能體現(xiàn)扶養(yǎng)關系的特征，對被扶養(yǎng)人最為有利，即可認為該地與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系，選擇適用該地法律。對弱者的保護體現(xiàn)了某些法律關系的特征，而且也是一個不可避免的法律趨勢。除扶養(yǎng)關系外，最密切聯(lián)系原則適用于父母子女關系、夫妻財產(chǎn)關系、婚姻關系等領域時也要考慮到這些法律關系的特征，要重視對弱者的保護。第二，要考慮某一涉外民事法律關系與有關法域的聯(lián)系分別達到什么程度。這里，不但要重視各種連結點在不同法域的分布多少，而且要比較各個不同連結點的意義和價值，分析這些連結點對特定問題的重要程度，然后對最密切聯(lián)系地作出客觀的認定。這一點在適用最密切聯(lián)系原則來確定多法域國家的準據(jù)法以及解決國籍、住所、營業(yè)所的積極沖突時很有意義。第三，還要考慮有關法域法律的內容、隱含在法律中的政策、立法目的及其數(shù)量制約的關系，考慮對案件的判決給有關法域增加或減少利益的比重等等[22]，從而確定某些特定的涉外民事法律關系的最密切聯(lián)系地。3.3.提高法官素質是完善該原則的重要保障最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權，這就從客觀上要求必須提高法官的素質和能力，這是正確適用最密切聯(lián)系原則不可忽視的、極為重要的條件和保證。對此，可設定幾種方法限制法院自由裁量權的運用。第一種方法是建立以預制的法律選擇規(guī)則為主、以法院自由裁量規(guī)則為輔的法律適用模式，即制定和完善法律選擇規(guī)則。在確定法律適用時，將依最密切聯(lián)系原則制定的法律選擇規(guī)則作為首要和普遍適用的規(guī)則，盡可能適用；將法院的自由裁量作為輔助的手段，在例外或非常情況下，即法律選擇的適用將損害當事人利益的情況下，補充和糾正法律規(guī)則的不足和偏差，所裁定適用的法律必須是較預制的法律選擇規(guī)則所指定的法律與法律關系聯(lián)系更密切。如果不確立法律選擇規(guī)則的主導地位和優(yōu)先適用的效力，在實踐中，法律選擇規(guī)則對法律的援引就有可能被法官任意更改，以致破壞法律適用的確定性和結果的可預見性。所以，只有堅持以法律選擇規(guī)則為主，以法院自由裁量規(guī)則為輔的模式，才能有效限制法院自由裁量權的濫用，以求既能改革傳統(tǒng)規(guī)則的不合理、不適應，又能防止以法院自由裁量規(guī)則取代預制的法律選擇規(guī)則；既能保持既定法律選擇規(guī)則體系的穩(wěn)固和有效，又能有機會彌補和修正預制法律選擇規(guī)則在實踐中可能顯示出的不足和偏差；既能保證法律適用的確定性、一致性和結果的可預見性，又能補進法律選擇的靈活性。第二種方法是確定裁量的條件和標準。其包括：1、規(guī)定在哪些條件下可由法院裁定法律的適用。如必須是在法院認為另有法律與法律關系聯(lián)系更密切時，或另有法律更有利于當事人合法權益的保護時，才能裁定不依法律選擇規(guī)則適用法律2、在法院裁量規(guī)則中提供具體的連結點作為裁量法律適用的標準，如國籍、住所、行為地、財產(chǎn)所在地、特征性履行等。3、規(guī)定法院裁量法律適用時應考慮的因素。如《重述》第6條第2款在法律選擇規(guī)則沒有指引法律時，為法院裁定法律適用列舉了七項標準。關于法院裁量法律適用時應考慮的因素，可主要有以下幾方面：國際民商事關系的穩(wěn)定、和諧、有序；當事人合法既得利益的保護和正當利益期望的實現(xiàn)；法律適用的確定性、一致性和結果的可預見性；應適用的法律易于認定和適用；有關國家的利益；法律適用結果的有效、公正、合理；法律沖突危害程度的盡量減小，各國法律觀念、法律內容的盡量趨近等。第三種方法是確定當事人選擇法律的效力高于法院裁量法律適用的效力，即規(guī)定在允許當事人選擇法律的范圍內，法院不能行使裁量權。只有在當事人沒有選擇法律的時候，法院裁量權才能作為拾遺補缺的手段，完成法律選擇的任務。結語最密切聯(lián)系原則是確定某一涉外民事法律關系準據(jù)法的指導性原則。它通過對最重利益分布的認定來選擇適用與該法律關系有最密切聯(lián)系的國家的法律。該原則是對薩維尼“法律關系本座說”的否定之否定。最密切聯(lián)系原則最初僅適用于合同和侵權領域，而后又適用于多法域國家準據(jù)法的確定、國籍積極沖突的解決、繼承關系的法律適用、夫妻關系的法律適用、親子關系的法律適用、住所積極沖突的解決、營業(yè)所積極沖突的解決、仲裁的法律適用等領域。我們在肯定該原則作用的同時，也要看到它的缺陷。我們要在盡量發(fā)揮它的作用的同時，努力克服它的弊端。注釋[1]最密切聯(lián)系原則在美國稱為“最重大聯(lián)系原則”，在奧地利稱為“最強聯(lián)系原則”，在英國稱為“最真實聯(lián)系原則”，我國立法稱為“最密切聯(lián)系原則”。這一原則的表述雖有不同，但實質含義是一致的。[2]劉淑勤.論國際私法上的最密切聯(lián)系原則.政法論壇，2007[3]韓德培.國際私法新論.武漢大學出版社，2007[4]伍治良.論最密切聯(lián)系原則在中國未來沖突法中的地位.現(xiàn)代法學，2006[5]許光耀.論國際私法上的最密切聯(lián)系原則.法學評論，2007[6]李雙元.《國際私法》[7]如我國民法通則規(guī)定:“侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法.”[8]裴普.論最密切聯(lián)系原則在涉外合同中的應用.現(xiàn)代法學，2006[9]黃進.《國際私法》.法律出版社，1999[10]以奧地利為代表，在其國際私法典中第一條便開篇名義地提出以最密切聯(lián)系原則為其法典的普遍性原則，最密切聯(lián)系原則有著一般指引的意義.[11]在立法中將最密切聯(lián)系原則作為具體的沖突規(guī)范。[12]李雙元，張明杰.論法律沖突規(guī)范的軟化處理.中國法學，1989[13]王慧，戴慶康.對國際私法中最密切聯(lián)系原則的再思考.中外法學，1997[14]以瑞士為代表，其在立法之初便考慮到法律本身所固有的滯后性，為了防止這一缺失可能帶來的不利后果，在立法時便早先為只預留余地，瑞士的做法是界于美國和奧地利之間的，較為合理地處理了穩(wěn)定與靈活的矛盾，形成較為客觀的統(tǒng)一。[15]于飛.最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與適用.法律科學，1995[16]林欣.論國際私法中法律適用的新發(fā)展與我國的實踐.法學研究，1994[17]韓德培，肖永平.市場經(jīng)濟的建立與國際私法產(chǎn)生的重構.法學評論，1994[18]韓德培，韓健.《美國國際私法導論》.法律出版社，1994[19]鄧正來.《美國現(xiàn)代國際私法流派》.法律出版社，1987[20]肖永平.最密切聯(lián)系原則在中國沖突法中的應用.中國社會科學，1992[21]鄭自文.最密切聯(lián)系原則的哲學思考.法學評論，1994[22]沈娟.沖突法規(guī)則的完善與發(fā)展.政法論壇，1999參考文獻[1]最密切聯(lián)系原則在美國稱為“最重大聯(lián)系原則”，在奧地利稱為“最強聯(lián)系原則”，在英國稱為“最真實聯(lián)系原則”，我國立法稱為“最密切聯(lián)系原則”。這一原則的表述雖有不同，但實質含義是一致的。[2]劉淑勤.論國際私法上的最密切聯(lián)系原則.政法論壇，2007[3]韓德培.國際私法新論.武漢大學出版社，2007[4]伍治良.論最密切聯(lián)系原則在中國未來沖突法中的地位.現(xiàn)代法學，2006[5]許光耀.論國際私法上的最密切聯(lián)系原則.法學評論，2007[6]裴普.論最密切聯(lián)系原則在涉外合同中的應用.現(xiàn)代法學，2006[7]黃進.《國際私法》.法律出版社，1999[8]以奧地利為代表，在其國際私法典中第一條便開篇名義地提出以最密切聯(lián)系原則為其法典的普遍性原則，最密切聯(lián)系原則有著一般指引的意義.[9]在立法中將最密切聯(lián)系原則作為具體的沖突規(guī)范。[10]李雙元，張明杰.論法律沖突規(guī)范的軟化處理.中國法學，1989[11]王慧，戴慶康.對國際私法中最密切聯(lián)系原則的再思考.中外法學，1997[12]以瑞士為代表，其在立法之初便考慮到法律本身所固有的滯后性，為了防止這一缺失可能帶來的不利后果，在立法時便早先為只預留余地，瑞士的做法是界于美國和奧地利之間的，較為合理地處理了穩(wěn)定與靈活的矛盾，形成較為客觀的統(tǒng)一。[13]于飛.最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與適用.法律科學，1995[14]林欣.論國際私法中法律適用的新發(fā)展與我國的實踐.法學研究，1994[15]韓德培，肖永平.市場經(jīng)濟的建立與國際私法產(chǎn)生的重構.法學評論，1994[16]韓德培，韓健.《美國國際私法導論》.法律出版社，1994[17]鄧正來.《美國現(xiàn)代國際私法流派》.法律出版社，1987[18]肖永平.最密切聯(lián)系原則在中國沖突法中的應用.中國社會科學，1992[19]鄭自文.最密切聯(lián)系原則的哲學思考.法學評論，1994[20]沈娟.沖突法規(guī)則的完善與發(fā)展.政法論壇，1999[21]CliveM.Schmitthoff，SelectEssaysonInternationalTradeLaw[22]SeeMorris，Conflictoftgelaw，1984[23]SeeAmericanInstitute，Restatementofthelaw，Conflictsoflaws[24]J.H.C.Morris，theproperlawofatort，HarvardLawReview，1951[25]Collier，JohnG，Conflictoflaw，2001致謝經(jīng)過半年的忙碌和工作，本次畢業(yè)論文已經(jīng)接近尾聲，這篇論文所涉及到的論題是最密切聯(lián)系原則。許多學者在這方面都有自己獨特的見解。我由此希望盡自己最大的努力，能夠寫出一點真正有現(xiàn)實意義的文字。最后終于在老師的精心指導下順利完成。本課題在選題及研究過程中得到逄老師悉心指導。在論文的寫作過程中，她給了我許許多多的關懷和幫助。老師學識淵博、治學嚴謹，待人平易近人，在她的悉心指導中，我不僅學到了扎實的專業(yè)知識，也在怎樣處人處事等方面收益很多；同時她對工作的積極熱情、認真負責、有條不紊、實事求是的態(tài)度，給我留下了深刻的印象，使我受益非淺。在此我謹向老師表示衷心的感謝和深深的敬意。同時我也要感謝我的母校太原理工大學陽泉學院，是她提供了良好的學習環(huán)境和生活環(huán)境，讓我的大學生活豐富多姿，為我的人生留下精彩的一筆。另外，衷心感謝我的同窗同學們和社科系的師兄師姐們，在我畢業(yè)論文寫作中，與他們的探討交流使我受益頗多；同時，他們也給了我很多無私的幫助和支持，我在此深表謝意。最后，向我的親愛的家人和親愛的朋友表示深深的謝意，他們給予我的愛、理解、關心和支持是我不斷前進的動力?；贑8051F單片機直流電動機反饋控制系統(tǒng)的設計與研究基于單片機的嵌入式Web服務器的研究MOTOROLA單片機MC68HC（8）05PV8/A內嵌EEPROM的工藝和制程方法及對良率的影響研究基于模糊控制的電阻釬焊單片機溫度控制系統(tǒng)的研制基于MCS-51系列單片機的通用控制模塊的研究基于單片機實現(xiàn)的供暖系統(tǒng)最佳啟停自校正（STR）調節(jié)器單片機控制的二級倒立擺系統(tǒng)的研究基于增強型51系列單片機的TCP/IP協(xié)議棧的實現(xiàn)基于單片機的蓄電池自動監(jiān)測系統(tǒng)基于32位嵌入式單片機系統(tǒng)的圖像采集與處理技術的研究基于單片機的作物營養(yǎng)診斷專家系統(tǒng)的研究基于單片機的交流伺服電機運動控制系統(tǒng)研究與開發(fā)基于單片機的泵管內壁硬度測試儀的研制基于單片機的自動找平控制系統(tǒng)研究基于C8051F040單片機的嵌入式系統(tǒng)開發(fā)基于單片機的液壓動力系統(tǒng)狀態(tài)監(jiān)測儀開發(fā)模糊Smith智能控制方法的研究及其單片機實現(xiàn)一種基于單片機的軸快流CO〈,2〉激光器的手持控制面板的研制基于雙單片機沖床數(shù)控系統(tǒng)的研究基于CYGNAL單片機的在線間歇式濁度儀的研制基于單片機的噴油泵試驗臺控制器的研制基于單片機的軟起動器的研究和設計基于單片機控制的高速快走絲電火花線切割機床短循環(huán)走絲方式研究基于單片機的機電產(chǎn)品控制系統(tǒng)開發(fā)基于PIC單片機的智能手機充電器基于單片機的實時內核設計及其應用研究基于單片機的遠程抄表系統(tǒng)的設計與研究基于單片機的煙氣二氧化硫濃度檢測儀的研制基于微型光譜儀的單片機系統(tǒng)單片機系統(tǒng)軟件構件開發(fā)的技術研究基于單片機的液體點滴速度自動檢測儀的研制基于單片機系統(tǒng)的多功能溫度測量儀的研制基于PIC單片機的電能采集終端的設計和應用基于單片機的光纖光柵解調儀的研制氣壓式線性摩擦焊機單片機控制系統(tǒng)的研制基于單片機的數(shù)字磁通門傳感器基于單片機的旋轉變壓器-數(shù)字轉換器的研究基于單片機的光纖Bragg光柵解調系統(tǒng)的研究單片機控制的便攜式多功能乳腺治療儀的研制基于C8051F020單片機的多生理信號檢測儀基于單片機的電機運動控制系統(tǒng)設計Pico專用單片機核的可測性設計研究基于MCS-51單片機的熱量計基于雙單片機的智能遙測微型氣象站MCS-51單片機構建機器人的實踐研究基于單片機的輪軌力檢測基于單片機的GPS定位儀的研究與實現(xiàn)基于單片機的電液伺服控制系統(tǒng)用于單片機系統(tǒng)的MMC卡文件系統(tǒng)研制基于單片機的時控和計數(shù)系統(tǒng)性能優(yōu)化的研究基于單片機和CPLD的粗光柵位移測量系統(tǒng)研究單片機控制的后備式方波UPS提升高職學生單片機應用能力的探究基于單片機控制的自動低頻減載裝置研究基于單片機控制的水下焊接電源的研究基于單片機的多通道數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)基于uPSD3234單片機的氚表面污染測量儀的研制基于單片機的紅外測油儀的研究96系列單片機仿真器研究與設計基于單片機的單晶金剛石刀具刃磨設備的數(shù)控改造基于單片機的溫度智能控制系統(tǒng)的設計與實現(xiàn)基于MSP430單片機的電梯門機控制器的研制基于單片機的氣體測漏儀的研究基于三菱M16C/6N系列單片機的CAN/USB協(xié)議轉換器基于單片機和DSP的變壓器油色譜在線監(jiān)測技術研究基于單片機的膛壁溫度報警系統(tǒng)設計基于AVR單片機的低壓無功補償控制器的設計基于單片機船舶電力推進電機監(jiān)測系統(tǒng)基于單片機網(wǎng)絡的振動信號的采集系統(tǒng)基于單片機的大容量數(shù)據(jù)存儲技術的應用研究基于單片機的疊圖機研究與教學方法實踐基于單片機嵌入式Web服務器技術的研究及實現(xiàn)基于AT89S52單片機的通用數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)基于單片機的多道脈沖幅度分析儀研究機器人旋轉電弧傳感角焊縫跟蹤單片機控制系統(tǒng)基于單片機的控制系統(tǒng)在PLC虛擬教學實驗中的應用研究基于單片機系統(tǒng)的網(wǎng)絡通信研究與應用基于PIC16F877單片機的莫爾斯碼自動譯碼系統(tǒng)設計與研究基于單片機的模糊控制器在工業(yè)電阻爐上的應用研究基于雙單片機沖床數(shù)控系統(tǒng)的研究與開發(fā)基于Cygnal單片機的μC/OS-Ⅱ的研究基于單片機的一體化智能差示掃描量熱儀系統(tǒng)研究基于TCP/IP協(xié)議的單片機與Internet互聯(lián)的研究與實現(xiàn)變頻調速