論我國不當?shù)美芍贫鹊耐晟苾?yōu)質資料

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論我國不當?shù)美芍贫鹊耐晟普撐覈划數(shù)美芍贫鹊耐晟苾?yōu)質資料(可以直接使用，可編輯優(yōu)質資料，歡迎下載）摘要不當?shù)美贫炔粌H淵源流長而且亙古常新。法國、德國、日本、瑞士等國家都不斷通過對不當?shù)美睦碚撗芯恳约傲⒎ㄍ晟?，來健全不當?shù)美贫?，以此鞏固不當?shù)美贫仍诿穹w系中的地位。而我國關于不當?shù)美m有頗多理論研究，但在立法上卻始終處于體系不全、條文設計簡單、內容規(guī)定原則化的狀況。鑒于此，筆者通過對我國現(xiàn)行立法關于不當?shù)美?guī)定的分析，闡述我國現(xiàn)行不當?shù)美贫鹊牟蛔悖⑼ㄟ^對域外相關立法的考察，提出完善我國不當?shù)美芍贫鹊臉嬒?。本文共分為四部分：第一部分主要介紹不當?shù)美暮x，包括其構成要件和特征以及不當?shù)美闹贫裙δ埽坏诙糠种饕峭ㄟ^闡述我國不當?shù)美贫鹊牧⒎ìF(xiàn)狀，來分析我國不當?shù)美牧⒎ㄌ攸c以及原因；第三部分主要是從立法體例、主體、客體、返還范圍四個方面入手分析我國現(xiàn)行不當?shù)美芍贫鹊牟蛔?；第四部分則是在以上部分的分析基礎上，結合域外相關立法的考察和啟示，提出完善我國不當?shù)美芍贫鹊臉嬒?。關鍵詞：不當?shù)美麡嫵梢⒎w例完善目錄引言②不當?shù)美畟膫鶆杖送ㄟ^法律行為（如交易、贈與等）將原物所有權轉移給第三人。（2）原物依其性質并不能返還。例如，甲基于無效勞務合同而享有乙對其之勞務，則甲并不能返還乙對甲之勞務；再如，原物因添附、加工而不適宜返還的情形。（3）原物雖存在，依其性質也能返還，然則返還原物將導致受益者受到超過應返還利益之損害，則不適宜返還原物。例如，甲基于無效買賣契約獲得乙之電腦，乙在不知情的情況下，與丙簽訂契約，并負擔讓與該電腦的債務，此時，如果強求乙返還原物，則導致乙因為對丙之債務不能履行而承擔違約責任，這對善意受領者甲來說極度不公平，因此認為甲只需要進行價額償還即可。另外，不當?shù)美畟漠a(chǎn)生與不當?shù)美尚Ч膶崿F(xiàn)又一般不在相同的時間點上，因而確定償還價額的計算標準對債之主體以及不當?shù)美康牡膶崿F(xiàn)有巨大的作用。受市場經(jīng)濟規(guī)律的影響，一方面物有其固有的價值，一般可以根據(jù)市場價格來衡量；另一方面，隨著時間的推移，市場要素的變動，以及交換主體的需要，物的價格會圍繞價值上下波動。那么，應返還的價額是依客觀價值定還是依受益者的交易價值定？例如，甲受領的電腦市價時值5000元，甲將之出售予丙，獲得6000元，則甲應償還予乙的價額是5000元還是6000元？如果，甲將之出售予乙，獲得的僅為4000元，其償還價額又是多少呢？筆者認為，根據(jù)不當?shù)美貜驮欣鏍顟B(tài)，調整財產(chǎn)變動的目的可知，該制度的設立是為了使得受益人將本應歸屬于受損人的利益返還，而受損人的損失是否得到完全彌補并不重要，因此，上例中無論甲從丙處獲得的死4000或是6000，皆不影響其對甲之5000元的不當?shù)美麅r額賠償。對此，大部分學者如史尚寬先生、王澤鑒先生都認為價額計算應該采用客觀說。即：如果得利人受領的為勞務時，其價額為勞務的通常標準；原物因附和而喪失所有權的，應以因附和對于得利人所生的利益為標準；原物因他人的侵權行為而滅失的，以得利人所得的賠償額為標準；原物被消耗的，其價額以消耗時的市場價格為標準。楊立新：《債法總論》，法律出版社2021年版，第153頁。不當?shù)美颠€范圍規(guī)定之不足對于不當?shù)美姆颠€范圍，我國在《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第131條規(guī)定：“返還不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳?！笔紫龋划?shù)美贫茸鳛椤睹穹ㄍ▌t》的一項規(guī)定，其返還范圍和返還方式作為不當?shù)美罨镜膬热?，被放在最高人民法院的司法解釋中予以?guī)定，令該制度難以完整、權威地加以適用翟同美：翟同美：“試析不當?shù)美贫鹊耐晟啤保度舜蠼ㄔO》2021年第11期，第46頁。（一）未規(guī)定得利人的不同受益范圍下的不同返還范圍實踐中，得利人的不同受益范圍主要表現(xiàn)為得利人的受益范圍與受損人所受損失的差異。雖然受損人受到損失與受益人受有利益具有因果關系，但并不代表得利人的受益范圍與受損人所受的損失是完全相同的，實踐中有可能出現(xiàn)得利人的受益范圍大于受損人的所受損失的情況，也可能出現(xiàn)得利人的受益范圍小于受損人的所受損失的情況。例如，甲基于無效買賣契約獲得乙的時值10000元的電腦，爾后，善意將該電腦售予丙，獲得11000元，買賣契約無效后，甲即負有向乙返還所受利益的義務，此時，甲所受利益（11000元）大于乙所受的損失（10000元）；如若上例中，甲與丙交易電腦的價格為9000元，那么，甲所受利益（9000元）小于乙所受的損失（10000元)。如此，將導致兩種不同的情況，那么其返還范圍又該如何呢？通說認為：損害大于利益，應以利益為準；利益大于損害時，則應以損害為準。鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第108頁。鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第108頁。（二）未區(qū)分得利人善意與惡意情況下的不同返還范圍1、未區(qū)分善意與惡意。故意或者過失并不影響不當?shù)美某闪?，但是卻影響受益人對受損人的返還范圍。大部分國家都區(qū)分善意不當?shù)美蛺阂獠划數(shù)美⒁?guī)定不同的返還范圍：其中，善意受領人以現(xiàn)存利益為返還范圍，此為減輕責任；而惡意受領人則不以現(xiàn)存利益為限，采用加重責任。例如《德國民法典》第818條規(guī)定了不當?shù)美麅斶€請求權的范圍，其中第三款規(guī)定“受益人已不再享受利益的，返還或者償還價值的義務消滅”，緊接著第819條就規(guī)定了有惡意或者違反法律及善良風俗時的加重責任“自受領或者知情起負有返還義務，如同返還請求權在此時已發(fā)生訴訟拘束”。2、未明確善意與惡意的區(qū)分標準。對于如何區(qū)分不當?shù)美械纳埔馀c惡意，各國不一，我國也并未對此作出相關規(guī)定或意見。埃塞爾比亞則以是否知悉其有返還之責任而受領來認定善惡；更有如越南和阿爾及利亞籠統(tǒng)的將是否誠信作為判斷標準；而德國在民法中主要以受領“是否知悉欠缺法律上的原因”來認定，日本從之。但是德國立法也并未明確因過失而未知悉欠缺法律上的原因是否涵蓋于其內。關于“是否知悉欠缺法律上的原因”之判斷，王澤鑒先生認為受領人應負嚴格責任，“需以受領時知無法律上原因，或后知之為要件；但不包括因過失而不知的情形。受領人依其對事實認識及法律上判斷，知其欠缺保有所受利益的正當依據(jù)時，既為已足，不以確實了解整個法律關系為必要”王澤鑒：《不當?shù)美?，中國政法大學出版社2002年版，第229頁。王澤鑒：《不當?shù)美罚袊ù髮W出版社2002年版，第229頁。3、未規(guī)定特殊情況下的善意與惡意的判斷。無行為能力人及限制行為能力人的善意與惡意，因為有法定代表人的介入而又不同的判斷方法。筆者認為：應當區(qū)分無行為能力人及限制行為能力人的情況，對于無行為能力人，因為其智慮不全，欠缺判斷能力，且其法定代表人對其負有完全的管理責任，因此當以其法定代表人的主觀心理來判斷其行為是善意或者惡意；而對于限制行為能力，因為其具有一定的判斷能力，對法律也有一定的認識，因此可以直接通過其主觀心理狀態(tài)來判斷善惡，且在民法中還對其進行的合同行為規(guī)定了保護條款，當合同效力待定時，其法定代理人有撤銷權，如再否定限制行為能力人的主觀行為，這對基于信賴而為合同的受損人實不公平。（三）未規(guī)定得利人的現(xiàn)存利益應該如何界定由上文可知，善意受領人僅負返還現(xiàn)存利益的義務，因此，現(xiàn)存利益的多少也將嚴重影響到得利人返還范圍的大小。關于何為現(xiàn)存利益，現(xiàn)存利益應該如何進行界定，學界有不同的理論，諸如差額說、自由財產(chǎn)意思決定說、信賴保護說等，而差額說是最初關于現(xiàn)存利益的學說，經(jīng)過歷史的演變及各學說的批評與補充，也日漸完善。依差額說認為，不當?shù)美猩埔馐茴I人在受領利益的過程中，利益的形態(tài)可能會有所變化甚至不存在，然則以該利益為基礎又可能受有其它利益，另外，其在受益過程中也可能會出現(xiàn)對其自身財產(chǎn)造成損害的不利益，而不當?shù)美贫仁且院馄接^念為基礎的，旨在實現(xiàn)公平正義，因此，應該整體考慮受益人在不當?shù)美^程中的包括利益與不利益的所有利益。故而，只要善意受益人受有的不利益與該不當?shù)美幸蚬P系，就能將之從返還利益中扣除。差額說一出現(xiàn)就遭來很多評判，認為其籠統(tǒng)的運用因果關系過分保護了善意受領人，同時因其不具備一定的規(guī)則事由而造成責任的紊亂。但是，該說將利益歸結為抽象利益，將返還利益認定為是受領人整體財產(chǎn)中的利益與不利益的積極差額，這對于不當?shù)美颠€范圍的確定具有很大的幫助，尤其是當所受利益不存在的情況。據(jù)此可知，現(xiàn)存利益是由原受利益或者原受利益的派生利益以及允許扣除的得利人于不當?shù)美^程中所受的不利益構成，如果原受利益不存在，那么就由其所派生的利益代替。因此，在我國的不當?shù)美⒎ㄖ校耆鲆暳爽F(xiàn)存利益對返還范圍的影響，不僅未明確現(xiàn)存利益的含義，而且未規(guī)定哪些是在返還過程中可以扣除的受領人的損失，哪些是不得扣除的受領人的損失。歸結起來，主要是以下幾類費用的界定：（1）受領人受領該利益所應支付的費用：（2）受領人對于受領物所支出的必要費用和有益費用，如治療寵物的醫(yī)藥費；（3）受益人基于信賴而受有利益，導致財產(chǎn)利益的損失，包括其他財產(chǎn)的損害和權利的損害；（4）受領人返還不當?shù)美馁M用；（5）受領人因受領物的本身性質或者瑕疵而導致的財產(chǎn)或者人身損害。第4章完善我國不當?shù)美芍贫鹊臉嬒胍弧τ蛲庀嚓P立法的考察(一）德國關于不當?shù)美南嚓P立法1、立法體例。德國對不當?shù)美脑O立中，由最初的設立個別不當?shù)美?，到概括不當?shù)美囊话阍瓌t，再到規(guī)定其特別類型，然后通過對不當?shù)美埱髾嗍欠窬哂薪y(tǒng)一性的討論不斷完善不當?shù)美?，開啟了不當?shù)美贫鹊恼酱_立。《德國民法典》將不當?shù)美?guī)定在第二編第七章第二十四節(jié)，即置于“債的關系法”編的“各個債的關系”一章，并通過第812~822條予以規(guī)范，立法體例上它有如下特點：（1）與合同、無因管理、侵權處于同等法律地位，并和它們共同組成債法的主要結構；（2）在法條結構上，前一部分規(guī)定了不當?shù)美臉嫵梢?，后一部分則規(guī)定了不當?shù)美姆尚Ч?、立法內容。第一，不當?shù)美凇兜聡穹ǖ洹分凶铒@著的特點是在保持統(tǒng)一性的基礎上，區(qū)別因給付而受利益和因給付外事由而受利益兩種情形，將不當?shù)美煞譃榻o付不當?shù)美c非給付不當?shù)美麅煞N類型?；粽溃夯粽溃骸爸袊划?shù)美贫鹊臉嫿ㄅc完善——以比較法為視角”，2006年3月第2期，第84頁。第二，《德國民法典》規(guī)定了不當?shù)美埱髾嗟目腕w。在該法典第818條中詳細規(guī)定了不當?shù)美姆颠€義務，即“擴及于所取得的收益以及受益人基于所取得的權利或者作為其取得的標的物滅失、毀損或者侵奪的賠償所取得的利益”洪學軍：《不當?shù)美贫妊芯亢閷W軍：《不當?shù)美贫妊芯俊环N系統(tǒng)的結構、功能理路》，中國檢察出版社2004年版，第355頁。第三，《德國民法典》還規(guī)定了不當?shù)美姆颠€范圍。在返還范圍上，德國將得利人的善意與惡意因素考慮進去，在其返還范圍上區(qū)別對待。如通過該法典第818條第3款規(guī)定善意得利人在所受利益不存在時的減輕返還責任，而通過該法典第819條規(guī)定了有惡意、違反法律以及違反善良風俗時的加重責任。（二）法國關于不當?shù)美南嚓P立法1、立法體例。法國民法在對不當?shù)美脑O立中，由最初的僅就非債清償設立規(guī)定，到法國最高院通過衡平觀念來解決不當?shù)美m紛，再到規(guī)定不當?shù)美麅H在侵權等其他請求權沒有時才適用，如此不斷豐富不當?shù)美?。《法國民法典》與《德國民法典》有很大差別，它并沒有對不當?shù)美饕话阈缘臈l文設計，只是對非債清償?shù)牟划數(shù)美埱髾嘧髁艘?guī)定，同時對于調整不當?shù)美囊恍┮?guī)定也分散于其他制度章節(jié)之下，另外，德國還通過司法判例和社會學說創(chuàng)立適用了不當?shù)美埱髾嗟囊话阈栽瓌t，歸結起來有如下特點：作為一類獨立、統(tǒng)一的債因，不當?shù)美褳榉ɡ砼c司法實踐所認可；但從結構上看，法國的不當?shù)美ㄈ猿尸F(xiàn)出較為零亂與不夠系統(tǒng)、協(xié)調的圖景?；粽溃骸爸袊划?shù)美贫鹊臉嫿ㄅc完善——以比較法為視角”，《求是學刊》2006年3月第2期，第85頁。2、盡管如此，法國在關于不當?shù)美麅热萆系牧⒎ㄔO計還是有很多值得我國借鑒的地方。首先，在關于非債清償?shù)脑V權以及不當?shù)美埱髾嗟某闪⑸?，?guī)定了極具詳細的構成要件：（1）非債清償?shù)某闪⒈仨毻瑫r滿足受益人因清償而受有利益和清償人的清償行為是不當?shù)膬蓚€要件；（2）不當?shù)美埱髾嗟某闪t需滿足五個要件：原告的損失必須是被告得利的直接或間接結果；原告無過錯；原告非為自己謀取利益；被告的損失與原告的得利皆無法律依據(jù)；原告的損失在法律上無其他不救辦法。范啟其：“法國不當?shù)美贫妊芯俊?，《政法論叢?996年第1期，第40~41頁。其次，對于不當?shù)牡美?，不僅對其主體有規(guī)定，對于客體的也有相關的立法：（1）在非債清償?shù)膬热萆?，法國?guī)定了其主體是清償者和受領人，并且把真正債權人排除在外。同時在其客體上，法國不僅明確了返還的兩種方式，即原物返還和價額償還，而且區(qū)分了受益人的善、惡意，并設立了不同的返還責任；（2）在不當?shù)美埱髾嗟膬热萆希▏ㄖ饕P注兩個問題：范圍的計算標準與時間的確定標準。對于不當?shù)美腕w的范圍，法國法院采用了相當嚴格的計算標準，認為原告主張不當?shù)美埱髾鄷r，不僅要證明自己受損和被告獲利，而且不當?shù)美姆颠€范圍以兩者間較小者為限。對確定不當?shù)美腕w的時間標準，法國法院采用了較為獨特的方法：原告受到的損失，以其受損時為準；被告得到的利益，以原告提起不當?shù)美V時為準?；粽溃骸盎粽溃骸胺▏划?shù)美芍贫妊芯俊?，《法國研究?006年第1期，第14頁。沈達明：《準合同法與返還法》，對外經(jīng)濟貿易大學出版社，1999年版，第57頁。最后，法國民法還規(guī)定了在原本合同關系基于某種原因歸于消滅，但合同義務已被雙方履行的情形下的不當?shù)美颠€權，并且在司法實踐中，其返還方式也是返還原物和價額償還兩種。并且，在如何計算價額的問題上，法國法院認為，應以交付標的物或提供服務時的客觀交易價值為準，而不囿于原合同價。不過在司法實踐中，法官擁有較大的自由裁量權霍政欣：霍政欣：“法國不當?shù)美芍贫妊芯俊保斗▏芯俊?006年第1期，第15頁。二、完善不當?shù)美芍贫鹊木唧w對策（一）立法體例設計1、立法思路上，確立不當?shù)美贫仍趥ㄖ械莫毩⑿浴２划數(shù)美贫鹊牧⒎ㄍ晟婆c否首先受制于該制度在民法體系中的地位及立法思路。一直以來，我國都將不當?shù)美贫榷ㄎ挥谝粋€“調節(jié)”或者“補充”的法律手段，這將嚴格限制其功能的發(fā)揮與法律效果的實現(xiàn)，要使得不當?shù)美贫仍趯嵺`中取得良好的法律效果，必須在立法思路上確定不當?shù)美贫仍趥ㄖ械莫毩⑿裕蛊渑c其他債之發(fā)生原因諸如合同、侵權、無因管理并駕齊驅。根據(jù)柳經(jīng)緯教授的觀點，未來我國民法典必須要設立債法總論，在此前提下可以考慮債法體系的三種立法模式，其中的俄羅斯模式，即分設兩編：一編規(guī)定除了合同以外的債的內容，包括債的一般規(guī)范、侵權行為、不當?shù)美蜔o因管理，一編規(guī)定合同。柳經(jīng)緯：“我國民法典應設立債法總則的幾個問題”，《中國法學》2007年第4期，第12頁。在如此立法設計上，即確定了不當?shù)美贫葢械莫毩⑿浴W者薛軍在對我國民法典債編的結構設計中也提出設立債法總則，下設五章，而“不當?shù)美畟奔词俏逭轮?。柳?jīng)緯：“我國民法典應設立債法總則的幾個問題”，《中國法學》2007年第4期，第12頁。薛軍：“論未來中國民法典債法編的結構設計”，《法商研究》2001年第2期，第56頁。另外，在保持其獨立性的同時，應該注意與其他民事法律制度的聯(lián)系，因為只有各要素間有機地聯(lián)合，才能更好地發(fā)揮整體的作用，只有各民法制度相互溝通聯(lián)系，協(xié)調統(tǒng)一，才能更好地體現(xiàn)民法在我國法律體系中的地位和價值。立法結構上，總分結合。不當?shù)美贫茸鳛橐环N民法體系下的制度，則其必然是由多個法條組成，不可能以一法條而涵蓋制度的所有內容，而應當是有關于其定義的法律規(guī)定、關于其法律構成的規(guī)定、關于其分類的規(guī)定以及關于其適用和法律效果等的規(guī)定。因此，對其立法結構可予以總分化，總則規(guī)定不當?shù)美贫鹊暮x及制度功能，分則對其法律構成、分類、法律效果分別進行規(guī)定，尤其是對于不當?shù)美姆尚Ч?，應當對其內容全面?guī)定以充分發(fā)揮對民事主體及法官在實踐中的行為的引導作用。如此，筆者建議對不當?shù)美贫鹊牧⒎ńY構作如下設計：（1）在我國未來民法典的債法總則下設不當?shù)美囊话阋?guī)定，包括不當?shù)美暮x、立法目的制度功能；（2）在債法分則中，單獨設立不當?shù)美徽?，下設兩節(jié)：不當?shù)美某闪⒁?；不當?shù)美姆尚Ч?；不屬于不當?shù)美木唧w情形。（二）具體內容設計1、關于不當?shù)美黧w的設計。由于現(xiàn)行立法并未區(qū)分簡單主體與復雜主體，而且也并沒有相應的確定標準，因此筆者建議增加對于轉得人以及第三人錯誤非債清償?shù)牧⒎ǎ绱藖砻魑谌私槿霑r的不當?shù)美?。如對于轉得人，可作如下設計：“第三人從善意受領人處無償受讓應返還的利益，且該善意受領人又主張所受利益已不存在的，第三人應當將所受利益予以返還?！睂τ诜莻鍍攧t可明確不當?shù)美颠€請求權的主體是清償者和真實債務人，而清償者對債權人并不享有返還請求權，但是債權人在受領時明知的除外。2、關于不當?shù)美腕w的設計。首先，應該規(guī)定不當?shù)美睦娣秶鷳撌窃芾嬉约霸芾嬷缮?，同時再具體規(guī)定原受利益之派生利益的幾種常見情形：（1）基于原物的毀損、滅失、受侵權而派生的利益；（2）基于原物的使用而派生的利益；（3）基于原物本身為權利而派生的利益。然后，再規(guī)定不當?shù)美姆颠€方式，即以原物返還為主，當存在以下幾種情形時則以價額償還為補充：（1）原物不存在或原物不在受領人處；（2）原物依其性質（如添附、加工）并不能返還；（3）原物雖存在，依其性質也能返還，然則返還原物將導致受益者受到超過應返還利益之損害，則不適宜返還原物的；最后，確定價額的計算標準和計算起始點：依客觀價值而定，并且從不當?shù)美颠€義務產(chǎn)生之時起計算。3、關于不當?shù)美颠€范圍的設計。首先，應該嚴格區(qū)分受益人受益時的善意和惡意，并設置不同的返還責任：對于善意受益人，當原受利益存在時，返還原物及原物的派生利益。當原受利益不存在時，免負返還責任；對于惡意受益人，原受利益存在時，返還原物利益及其派生利益，還應支付相應的利息。原受利益不存在時，并不免除返還責任。其次，明確善意與惡意的區(qū)分標準：是否知悉受領時欠缺法律上的原因。另外對于無民事行為能力人，以其法定代表人的主觀心理來判斷其行為是善意或者惡意；最后，增加對現(xiàn)存利益構成的規(guī)定：是由原受利益或者原受利益的派生利益以及允許扣除的得利人于不當?shù)美^程中所受的不利益構成，同時明晰哪些情形是可以扣除的受領人的損失，如以下三點：（1）受領人受領該利益所應支付的費用，如稅費；（2）受領人對于受領物所支出的必要費用和有益費用，如治療寵物的醫(yī)藥費；（3）受益人基于信賴而受有利益，導致財產(chǎn)利益的損失，包括其他財產(chǎn)的損害和權利的損害。再明晰哪些情形時不可以扣除的受領人的損失：（1）受領人返還不當?shù)美馁M用；（2）受領人因受領物的本身性質或者瑕疵而導致的財產(chǎn)或者人身損害。關于不當?shù)美懦脑O計。增加對于幾類雖符合不當?shù)美乃袠嫵梢?，但按法學界通說認為不屬于不當?shù)美樾蔚囊?guī)定：(1)超過時效期間的給付；（2）履行道德義務的給付；（3）基于非法目的的給付。劉菁：“論不當?shù)美贫鹊陌l(fā)展與完善”，《遼寧廣播電視大學學報》2005年第2期，第82頁。結論不當?shù)美贫茸鳛閭I域的一項重要制度，和民法上其他制度一樣，擔負起了維護民事關系中的公平正義的責任。一方面它公平合理地穩(wěn)定利益狀態(tài)，另一方面也不斷在彌補著其他民事法律的不足。而不當?shù)美贫纫氇毩⒋嬖?，在整個民法體系中占有一席之地，不僅需要符合民法整體體系的價值追求，更需要其本身具有獨特的功能構造。但是我國對于不當?shù)美囊?guī)定不僅體例不完善，內容也極具原則化，由此在司法實踐中也使得法律適用困難。據(jù)此，我們首先應當在立法思路上確立不當?shù)美贫仍趥ㄖ械莫毩⑿裕缓髽嫿ㄆ湔w結構，再從不當?shù)美暮x、構成、法律效果等內容上對其進行立法完善。另外，還應該注意與其他民事法律制度的聯(lián)系。最后，筆者提議學界加大對不當?shù)美贫鹊难芯苛Χ群蜕疃?，為不當?shù)美贫仍谖覈耐晟坪徒∪峁├碚撝巍⒖嘉墨I著作類：1、王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版。2、王澤鑒：《不當?shù)美罚袊ù髮W出版社2002年版。3、楊振山：《債法事典》，中華工商聯(lián)合出版社1994年版。4、洪學軍：《不當?shù)美贫妊芯俊环N系統(tǒng)的結構、功能理路》，中國檢察出版社2004年版。5、徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第345頁。6、魏振瀛：《民法（第三版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版。7、張廣興：《債法總論》，北京法律出版社1997年版。8、王利明：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版。9、[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。10、王澤鑒：《民法學說與判例研究(第5冊)》，北京：中國政法大學出版社1998年版。11、邱聰智：《民法債編通則》，輔仁大學法學叢書編輯委員會編輯1991年版。12、楊立新：《債法總論》，法律出版社2021年版。13、鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版。14、沈達明：《準合同法與返還法》，對外經(jīng)濟貿易大學出版社。論文期刊類：1、麻昌華，李明，劉引玲：“論民法中的客體利益”，《法商研究》1997年第2期。2、婁愛華：“不當?shù)美疀]有合法根據(jù)’之概念澄清——基于‘給付’概念的中國法重釋”，《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第6期。3、渠濤編譯：“日本學者對不當?shù)美淖钚卵芯恳灰患犹傺判诺挠^點概述（續(xù)完）”，《外國法譯評》1994年第1期。4、劉言浩：“不當?shù)美械囊蚬P系”，《東方法學》2021年第1期。5、洪學軍：“論不當?shù)美贫鹊墓δ堋环N體系化取向的民法學思考”，《法律科學（西北政法學院學報）》2003年第6期。6、張康林：“不當?shù)美颠€請求權之再定性”，《當代法學》2007年第21卷第5期。7、楊立新：“論民法典中債法總則之存廢”，《清華法學》2021年第6期8、翟同美：“試析不當?shù)美贫鹊耐晟啤?，《人大建設》2021年第11期。9、霍政欣：“中國不當?shù)美贫鹊臉嫿ㄅc完善——以比較法為視角”，2006年3月第2期。10、范啟其：“法國不當?shù)美贫妊芯俊?，《政法論叢?996年第1期。11、霍政欣：“法國不當?shù)美芍贫妊芯俊保斗▏芯俊?006年第1期。12、柳經(jīng)緯：“我國民法典應設立債法總則的幾個問題”，《中國法學》2007年第4期。13、薛軍：“論未來中國民法典債法編的結構設計”，《法商研究》2001年第2期。14、劉菁：“論不當?shù)美贫鹊陌l(fā)展與完善”，《遼寧廣播電視大學學報》2005年第2期。論我國行政補償制度存在的問題與完善對策引言行政補償制度是現(xiàn)代法治國家行政法制建設中的重要內容，在現(xiàn)代行政法中行政補償是國家調整公共利益與私人利益或團體利益、全局利益與局部利益之間的一項基本制度，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治和服務行政的本質要求。目前我國還沒有一部專門關于行政補償?shù)姆?，有關行政補償?shù)囊?guī)定散見于各個單行法律、法規(guī)甚至是一些政府政策中，零散的法條與復雜的社會現(xiàn)實之間存在矛盾，現(xiàn)實中存在著大量補償?shù)目瞻讌^(qū)域。而我國行政法學者對于補償?shù)闹黧w、補償范圍、補償方式等仍存在分歧與爭議，我國現(xiàn)階段的行政法理論研究還無法為行政補償制度提供有力的理論支持。隨著民主、法治的不斷發(fā)展，如何進一步保障公民的權利，如何構建起作為人權保障重要一翼的行政補償?shù)睦碚摶A和制度成為公法學的一個重要課題。一、行政補償?shù)母耪撆c特征行政補償?shù)母拍钚姓a償?shù)母拍钭钕绕鹪从诠嬲魇?，它是一種由于國家對土地及其他財產(chǎn)所有權進行強制征收而發(fā)展起來的一種補償制度。最早產(chǎn)生于法國的公益征收領域,法國也由此成為了行政補償制度建立最早的國家?！胺▏缭?789年《人權宣言》中宣布:私有財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權利，只有當合法認定的公共利益很有必要時，且在公平而又預先補償?shù)那闆r下，否則不能剝奪任何人的私有財產(chǎn)。”隨后，德國的行政補償制度也逐漸建立并得到快速發(fā)展。我國有關行政補償?shù)臈l款最早出現(xiàn)在1944年頒布的《陜甘寧邊區(qū)地權條例》中：“政府租用、征用或以其他土地交換任何人民或團體所有的土地?！苯?jīng)過一定時期的發(fā)展我國行政補償?shù)念I域逐漸擴大到為國家公益建設所進行征收征用問題而給予補償。通過了解各個學者關于該概念的各種表述，我們對行政補償?shù)母拍钸M行了全方位的總結和歸納。比較具有代表性的描述是：行政補償是指行政機關及其工作人員在公共利益的原因行為下，在合法的行使行政權的過程中，致使公民、法人或者其他組織的合法權益受到了特別損失，由行政機關依法對受害人所受損失給予補償?shù)闹贫?。行政補償?shù)奶卣饕怨怖娴男枨鬄榛A能夠引起行政補償發(fā)生的，必須是基于社會公共利益的需要使得公民、法人或其他社會組織的合法權益遭受損失。這符合憲法的規(guī)定，也說明了行政補償作為公益與私益平衡機制的本質屬性。公共利益是具體行政行為的起點和落腳點，是行政補償產(chǎn)生的基礎，只有當人民財產(chǎn)因公益上之必要，始得依法律征收或征用之，如無法律上之根據(jù)，并非因公共利益之必要，征收或征用人民之財產(chǎn)時，則為違法之行為，應負行政上之損害賠償責任，根本不發(fā)生損失補償之問題也。2、以合法具體行政行為為前提行政補償必須以合法的行政行為為前提，國家行政主體及其工作人員的民事行為或個人行為并不導致行政補償。由于行政補償只能由行政主體的合法行為引起,因而行為人的主觀過錯與補償責任沒有必然的聯(lián)系，若是違法或有故意、重大過失的行政行為,不產(chǎn)生損失補償問題,只產(chǎn)生行政賠償責任的后果。

3、給無義務的相對人造成了特別損失為關鍵環(huán)節(jié)行政補償以無義務的特定人為對象和以特定人為公共利益所受的特別損失為內容。根據(jù)公平負擔原理，每個民都必須公平地向國家履行一定的義務。如服兵役、依法納稅等

,是所有的公民應盡的義務

，這是一種公平的負擔，無需給予補償。只有在合法行政行為使無義務的特定人因公共利益蒙受特別損害時，為了平衡和協(xié)調私益和公益，國家才對特定人的特別損害進行補償。也就是說并不是合法行為引起的所有損害都可以請求行政補償，

只有超出了社會的公平負擔而構成特別損害時才可以請求行政補償。以補償協(xié)議前置為一般原則所謂的協(xié)商前置就是通常以當事人事前協(xié)商一致為前提,在當事人就補償范圍、標準、方式等事項達成協(xié)議后，才實施造成相對人權益損害的行為。由于行政補償?shù)某绦蚴菂f(xié)商前置，即在損害發(fā)生前先進行補償，然后再作出致害的行政行為，因此行政補償糾紛一般都由行政機關自行解決，而不是通過訴訟途徑解決。當然受害人若對行政機關補償決定有異議可以申請復議，對復議結果不服仍可訴諸法院予以救濟。以因果關系為內在動因如果某一合法具體行政行為，與某一無義務特定人合法權益受損之間毫無因果關系，那么行政補償就不能產(chǎn)生。但在通常情況下，法律上的因果關系總是表現(xiàn)為前因后果的模式，如民法上的損害賠償，通常是損害在先，賠償在后，前因后果關系比較嚴格固定。但行政補償既可損失在先而補償在后，也可先有補償而后有特定損失，其因果關系呈現(xiàn)出更為豐富的表現(xiàn)模式。采取多樣化的補償方式行政補償?shù)姆绞蕉鄻?，標準靈活，除支付補償金、返還財產(chǎn)和恢復原狀等三種主要方式外，還包括諸如現(xiàn)物補償、移民安置、給予照顧、優(yōu)先錄取、提供醫(yī)療或撫恤、辦理農轉非戶口等生產(chǎn)、生活和就業(yè)方面的優(yōu)待及優(yōu)惠方式。二、我國行政補償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀我國早在清朝時期，行政補償?shù)乃枷刖鸵呀?jīng)開始萌芽，“當行政上命令及處分之侵害私人利益之際，乃有回復之者，謂之行政救濟?！比欢?，真正意義上的行政補償條款的出現(xiàn)，最早是在1944年1月頒布《陜甘寧邊區(qū)地權條例》中：“政府得租用、征用或以其他土地交換任何人民或團體所有的土地”1950年的《城市郊區(qū)土地改革條例》和1958年的《國家建設征用土地辦法》都對補償?shù)某绦蚝头秶?，作了具體規(guī)定。1962年9月，《農村人民公社工作條例修正草案》指明，“不許無代價地調用勞動力、生產(chǎn)資料和其他物資”；“如果因為建設或其他需要必須征用社員的房屋，應該嚴格執(zhí)行國務院有關征用民房的規(guī)定，給予補償，并且對遷移戶作妥善的安置”。與此同時，地方政府對營建鐵路、礦山、荒地造林、墾殖、興建水利工程等建設中征用農用土地，收購荒地、林地、拆遷房屋等補償方式，也分別作了具體規(guī)定。至此，行政補償制度在我國已初步建立起來。

我國行政補償制度真正得到重視和發(fā)展，是在黨的十一屆三中全會以后。由于改革開放的政策推行，我國經(jīng)濟實現(xiàn)了復蘇和發(fā)展，法治建設也提上了日程。行政補償制度得以快速發(fā)展，主要體現(xiàn)于以下法律和法規(guī)中：1982年，我國制定了《國家建設征用土地條例》，四年后出臺的《土地管理法》再次對土地征收補償作了更詳細具體的規(guī)定。在1986年，我國先后頒布的《森林法》、《草原法》、《礦產(chǎn)資源法》、《漁業(yè)法》、《水法》也都對行政補償問題做出了較為清晰的規(guī)定，使得我國在資源管理領域較為快速地建立了略為完善的補償制度。此外，《國家建設征用土地條例》、《長江三峽工程建設移民條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例》等等都對我國行政補償制度的不斷完善起到了階段性的作用。

鄧小平南巡講話以后，有關行政補償?shù)牧⒎ㄋ俣让黠@加快，行政補償?shù)姆秶兊酶鼮閺V泛，已有幾十部單行法規(guī)對行政補償有所涉及。特別值得一提的是，在2004年的憲法修正案中，第一次提出了將第10條第3款的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！钡奶岚?。04年憲法修正案的通過，代表著我國行政征用征收補償制度在憲法的層面上得以確認，確立了我國行政補償制度的憲法依據(jù)。同時，對我國“尊重和保障人權”和“完善對私有財產(chǎn)的保護”目標的實現(xiàn)，具有重大的現(xiàn)實意義。三、我國行政補償立法存在的問題由上可知隨著社會主義市場經(jīng)濟、民主政治的不斷發(fā)展，我國的行政補償立法步伐也不斷加快，目前已初步建立了行政補償制度。但由于指導思想上的不夠重視、傳統(tǒng)觀念的根深蒂固、相關理論研究的相對落后、立法技術的明顯滯后和國家財力有限等因素，致使我國行政補償制度還存在不少的缺陷，在實踐中公民合法利益受到損害之后得不到補償?shù)那闆r還仍存在。（一）憲法層面上補償制度的缺位我國目前關于行政補償?shù)牧⒎ɑ伟l(fā)展，缺乏統(tǒng)一性，缺少成熟的理論支撐。憲法層面上補償制度的缺位，使得具體的單行立法沒有切實可行的統(tǒng)一標準，造成現(xiàn)有立法之間、補償?shù)臈l款之間缺乏銜接與配套，無法建立一種關聯(lián)關系。從而難免產(chǎn)生損害程度相同或相似的公民得不到相同補償。這就容易違背“法律面前人人平等”

的憲法原則，并嚴重影響了法律在人們心中的公信力。（二）行政補償標準原則規(guī)定不統(tǒng)一與單方面性補償要按照什么樣的準則來進行是行政補償?shù)脑瓌t所要解決的重要問題。相對人的損失按照何種補償原則來進行直接反映了國家對公民權益保障的力度。從現(xiàn)行的補償制度來看，由于在行政補償制度的建立和實施上缺乏統(tǒng)一的基本原則作為指導從而導致我國行政補償制度很難發(fā)揮出它應有的價值功能。綜觀我國多部單行法律、地方法規(guī)以及相關行政部門規(guī)章，我們可以發(fā)現(xiàn)關于行政補償原則的規(guī)定并不少，但是法律文件的冗雜與層級分明使得補償原則的規(guī)定更具隨意。表現(xiàn)在未規(guī)定補償原則、適當補償原則、合理補償原則、相應補償原則和一定補償原則。上述原則規(guī)定這些不確定的原則規(guī)定多含“不完全”之意，反映出當前我國法律規(guī)定的行政補償標準是“不完全補償”。從中我們也可以看出這些原則規(guī)定不僅在含義上具有交叉和重疊的特征，在法律解釋中也會遇到重重困難，而且不利于執(zhí)法者在補償實務工作中的具體操作與執(zhí)行，受其主觀因素影響大，對于相對人而言難有公正、平等之感。由此可知我國相關法律規(guī)范的制定反映出立法者對行政補償原則認識的不到位，立法水平的拙劣。從我國目前行政補償制度的實踐來看，由于我國補償制度的相關規(guī)定比較分散，各個法律規(guī)定的補償原則模糊不清，隨意性很強，從而導致行政補償在具體實踐中缺乏可操作性，從而就不能公正合法的保障公民的合法權益，因此我們必須盡快明確我國行政補償?shù)脑瓌t。同時行政補償?shù)膯畏矫嫘砸搀w現(xiàn)中法律關系中，行政征收是其最主要的原因。而行政征收具有強制性的特征。但是在我國行政征收領域，政府的強制性意味濃重，冠以公共利益之需對公民的財產(chǎn)性利益予以限制或剝奪，顯示出我國政府在征地補償關系中的主導地位和補償標準確定的單方性。（三）行政補償立法依據(jù)不一統(tǒng)一、條款不細化缺少統(tǒng)一的《行政補償法》，具體法律法規(guī)較雜亂、未成體系。近幾年來，我國的行政補償立法工作取得了一些較大發(fā)展，目前已經(jīng)有幾十部單行的法律法規(guī)對行政補償問題作出了規(guī)定。但仍有許多領域的行政補償問題至今仍缺少法律規(guī)定，導致許多無法可依的現(xiàn)實問題。沒有統(tǒng)一的《行政補償法》導致行政補償?shù)亩x、補償范圍及標準等缺乏統(tǒng)一規(guī)定，使實踐中出現(xiàn)了侵害程度相同而給予的補償不同，或侵害程度不同卻給予了相同的補償，顯得相當混亂。政策調整的傾向明顯，造成了補償計算標準的不穩(wěn)定性以及補償方式的差異性，補償?shù)碾S意性和不公正性問題很嚴重，引起了一系列行政補償糾紛。在涉及行政補償?shù)牧⒎▋热莘矫?，包括以下幾方面：第一，土地征用土地收回的補償；第二，公用征收的補償；第三，公用征調的補償；第四，行政活動調整的補償；第五，因公益受到特別犧牲的補償；第六，因保護國家或公共財產(chǎn)所致?lián)p失的補償。這些內容散見于許多單行法律法規(guī)中，但規(guī)定大都過于簡單。另一重要缺陷在于缺乏程序立法，如關于行政補償?shù)钠谙?、步驟等程序性方面的問題規(guī)定嚴重缺乏，使得上述實體性的單行行政補償法規(guī)在具體操作中困難重重。（四）行政補償程序的設置失衡行政補償作為一種行政行為，也應遵守行政行為實施的基本程序，但是行政補償又有其特殊性，因此需要對其程序進行規(guī)范。財產(chǎn)征收或征用或對財產(chǎn)限制實施之前或之后，行政主體應主動與權利受損人就補償范圍、標準、方式、期限、計算方法等問題充分協(xié)商，盡量達成雙方都能接受的補償協(xié)議。協(xié)議不能達成，行政主體可依法及時裁決或決定，保證行政工作的進展，權利受損人若對該裁決或決定不服，應允許向司法機關尋求救濟。我國有關行政補償程序性的規(guī)定更為缺乏。四、行政補償制度在實踐層面存在的問題（一）行政征收和征用程序本身存在缺陷行政征收這一行為本身就存在一定的缺陷，這一行為是由行政主體自行決定和執(zhí)行，沒有一個監(jiān)督部門進行監(jiān)督，所以其既有決定權又有執(zhí)行權，這樣在其下達文件的時候往往就會忽視公平、公正的原則，片面強調行政主體的自我利益。鑒于沒有相關部門對其進行指導監(jiān)督，所以行政主體在形式權力的時候就充分體現(xiàn)了自身的隨意性，忽略長遠目標，只重視眼前利益，出現(xiàn)權力濫用，公眾不滿的現(xiàn)象。如果這一現(xiàn)象長期存在，長期由行政主體同時行使決定權與執(zhí)行權，那么行政補償就難以落實,難以讓民眾滿意。（二）程序操作的隨意性強由于行政補償在我們國家沒有一定的標準，行政補償存在一定的漏洞，并且沒有一個統(tǒng)一的原則，再加上行政主體的作風有些家長式的風范，所以在不同的地方行政補償往往是不同的，可以簡單理解為一個地區(qū)一個標準。沒有相關部門的監(jiān)督，這種情況下的補償隨意性很大，在某些情況下最重要的補償工作往往是最不被認真對待的，往往是草草趕緊了事。由于個人能力有限，不可能對政府部門做出過激的事情，就算自身權利受到傷害的時候，大部門人的選擇是閉口不言，但是從此以往越來越多的民眾受到不公平的對待，當達到一定程度后，勢必導致很嚴重的后果。由于對行政補償方面的規(guī)定和處理方式不當，常常造成比較嚴重的后果。在征收、征用過程中，對于財產(chǎn)是屬于各個利益還是公共利益這一界定通常是行政補償?shù)囊粋€標準，但是在實際工作中這個標準是很難明確清楚的。在我們國家，如果想收取部分土地來進行公共設施方面的建，,那么這一工程通常是以收回土地使用權或者進行拆遷賠償這些手段來完成的。但是出現(xiàn)了一些某些部門打著建立公共設施的幌子對民眾的個人財產(chǎn)進行征用，但是實畫上并沒有建立公共設施，或者說沒有完全建立公共設施，這樣民眾的利益就受到的侵犯。而且在拆遷補償不過程中如果操作不當很容易引起群體性事件，這種事情的發(fā)生必然對這一地區(qū)造成比較嚴重的影響，而且由于群眾素質不同，還會造成一定的傷亡事件。長此以往對政府的信用也會造成影響，公民在這種事情中思想不斷覺悟，認識不斷深入，逐漸意識到政府的做法存在缺陷。這樣民眾就會采取評論、走訪甚至上訪的方式來宣泄自己內心的不滿，久而久之必然影響政府的威信。程序設計缺乏公正合理性一個程序要想公平工作必須保證裁決者的地位處于一個中立的位置，但是在我們國家將行政主體任命為行政補償?shù)臎Q定者和執(zhí)行者，他們是行政補償?shù)牟脹Q者，集二者的權力于一身。這樣的做法本身就違背了公平公正的原則，沒有合理有效的部門對其進行監(jiān)督。當行政主體對自身進行裁決的時候，很少有人能夠做其公正公平性。而且當行政主體處理行政征收補償工作的時候，如果出現(xiàn)個人利益和集體利益的沖突，我國的解決方式不同于西方的協(xié)商制度，而往往采取強制征用。我們國家憲法中認為私人財產(chǎn)有一定的社會義務，當政府為了實現(xiàn)更大的集體利益需要對其征用的時候，公民有義務支持政府的工作。如果這一過程中存在爭議，這時候司法機關會根據(jù)相關法律法規(guī)對其作出相應的裁決，這也就說明存在爭議的時候往往采取強制征收的方式來進行，而解決爭議的方法也就是強征。我國在征收、征用程序中缺乏嚴格的監(jiān)督制度，行政主體在裁決過程中具有很強的隨意性，這樣違反了公平公正的原則，直接導致了政府和民眾之間出現(xiàn)矛盾。五、進一步宣判我國的行政補償制度的相關建議隨著我國法治化進程的不斷推進，行政補償制度成為現(xiàn)代法治國家建設中的重要內容，行政補償作為一種保護因行政行為而利益受到損害的公民、法人或其他組織的合法利益的重要制度，對于維護社會公正，促進經(jīng)濟發(fā)展等都有著非常重要的意義。以下淺談幾點完善建議。（一）明確公共利益的范圍，樹立正確的公共利益與個人利益平衡觀鑒于社會生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被濫用的現(xiàn)實，由立法機關而不是行政機關對其范圍作出一個確定的界定是必要的。如有學者提出下列事項應該屬于公共利益的范圍：維護世界的和平與安全；維護國家的主權、獨立、和平、安全和公共秩序；保護生態(tài)環(huán)境，保護與利用自然資源和文化資源；建立與維護社會經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟安全；建設與維護城鄉(xiāng)公共設施；維護社會公共道德；保障社會弱者利益；促進人類文明發(fā)展事業(yè)；其他應屬于“公共利益”范疇的事項。同時認為，下列事項不屬于公共利益的范圍：政府官員個人的利益；地方政府的利益；企業(yè)的利益；行政機關小團體的利益。在行政征收補償關系中，“征收”體現(xiàn)出公共利益對于個人利益的限制，“補償”則體現(xiàn)出對個人利益特別犧牲的彌補。如果在這個過程中，偏重“征收”則會帶來私有財產(chǎn)權受威脅的不安全性,偏重“補償”則不利于公共利益指導下公民福祉的實現(xiàn)。從中我們可以看出處理好公共利益與個人利益的平衡是建立與完善行政補償標準制度中的重要一環(huán)。公民基本權利的保障與公共利益的維護在根本上是一致的，兩者的關系是共生共榮，公共利益并不排斥或阻礙由公民基本權利衍生的個人利益，個人利益也不能絕對自由而有礙公共利益的實現(xiàn)。如果從前我們視二者為對立的立場，如今就要轉變觀念，保護二者的并存互益。那么保障公民基本權利的國家措施必然合乎公共利益的要求。當代社會國家與公民不僅關注私權保護，又渴求國家與社會的良性運作，實現(xiàn)長治久安，此時便引出對于適用“完全補償”還是“適當補償”原則的探討。對公平正義的追求是人類永無止境的向往，把握好公共利益與個人利益之間的平衡才是當代社會公平正義內涵之體現(xiàn)。（二）確立公平合理的行政補償基本原則1、行政補償基本原則應當體現(xiàn)和保障基本人權。人權最基本的內容是生存權，生存權最重要的體現(xiàn)和保障是公民的人身權和財產(chǎn)權?，F(xiàn)實生活中，公民的人身權、財產(chǎn)權既可能因政府的違法行為而遭受侵犯，也可能因政府的合法行為而遭受損失。一個國家，如果只對政府違法行為造成的損害予以賠償，而不對其合法行為導致的損失予以補償，那么其對人權的保障便不完整?，F(xiàn)代法治國家一般都建立了比較健全的行政補償制度，對因公權力合法行使而遭受特別損失的公民予以補償，從而有效保護公民的合法權益，實現(xiàn)保障人權的根本任務。2、行政補償基本原則應當體現(xiàn)社會公平。在行政補償過程中，始終存在公共利益和私人利益的矛盾，偏重公共利益的保護，則會損害私人利益，偏重私人利益的保護，則與當今社會共同利益更加緊密的趨勢相背。法律的基本功能是對社會利益的調整和平衡，法律制度公平與否，決定于公共利益和私人利益平衡與否。行政補償基本原則也要求對復雜的利益沖突尋找和發(fā)現(xiàn)適當?shù)慕M織和程序模式并進行法律規(guī)范，在公共利益與私人利益中尋求平衡點，這個平衡點就是公平補償，即最終的補償應該符合社會公平正義觀念。當個人為了社會公眾而犧牲自身為法律所保護的利益，社會理應給予公平的回報和補償。行政補償基本原則應當維護社會秩序。秩序意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。對秩序的追求，是法律價值的表現(xiàn)，雖然法律對自然界關系無能為力，但卻能夠對行政權力的專斷、權利的恣意濫用予以制約，確保秩序的安定。行政補償基本原則的確立需要適應經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢，應當充分保障公民的合法權益，確保公權力在法治的軌道內有序運行。在世界范圍內，行政補償基本原則大致的發(fā)展軌跡是從完全補償，即對公民財產(chǎn)權的全面保護、到適當補償?shù)炔煌耆a償，即防止個人所有權濫用而阻礙公共利益的實現(xiàn)，給予受損權利人適量補償，受制于國家或地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展狀況、再到如今大多數(shù)國家將公平補償作為行政補償基本原則，即平衡公共利益與個人利益之結果。由此行政補償基本原則的歷史發(fā)展是完全補償?shù)睦硐肱c現(xiàn)實社會經(jīng)濟制約在競爭與斗爭中摸索出平衡點，誕生適應社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀的補償原則。我國在制定行政補償標準的基本原則時應當根據(jù)我國社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀,確定出適應性、包容性更強的公平補償標準。此處的公平補償則是將相對人的受損利益與公共利益放在同等重要的位置上。即有了前文所述公共利益與個人利益的平衡,才有現(xiàn)在公平補償原則的選擇，公平補償原則才能日益成為行政補償標準原則領域。（三）確立公平統(tǒng)一的補償范圍和標準行政補償?shù)姆秶谛姓a償制度中具有重要作用，它的范圍大小既直接關系到公民權利受保護的程度，還體現(xiàn)出國家法治化的發(fā)展程度，因此我們必須明確我國行政補償?shù)木唧w范圍，讓公民的合法權益能夠得到更加清晰有效的保護。而我國行政補償?shù)默F(xiàn)實情況是補償范圍極其狹窄，且不同的法律法規(guī)之間缺乏統(tǒng)一性，而我國行政補償主要補償財產(chǎn)權所受到的損失，對人身權受到的損失補償?shù)谋Ｕ狭Χ炔淮螅⑶液苌傺a償行政相對人財產(chǎn)權和人身權之外的其他損失。并且我國的行政補償制度只補償合法的具體行政行為所造成的直接損失，對其他原因造成的損失往往也存在著得不到有效補償?shù)膯栴}。通過對我國行政補償制度的現(xiàn)狀進行分析。我國的行政補償范圍應當涵蓋以下幾方面的內容：1、對因行政權直接致害行為的補償，主要包括對公用征收、征用的補償,國家采取戒嚴、制止騷擾等采取其他緊急措施損失的補償。2、對行政權附隨效果損失的補償。這種補償應當不限于直接的經(jīng)濟損失，也可以對間接的可預期的損失予以必要補償。比如對經(jīng)營性房屋征收補償就應該考慮其一定時期的的經(jīng)營收益損失問題。3、明確確立對人身權的損害補償。人身權是指與公民的人身密不可分的基本權利,包括生命權、健康權等一系列與公民切身利益息息相關的權利，對人身權的全面保護能夠體現(xiàn)出國家對公民的重視程度，是國家法治進步的重要體現(xiàn)。在此類補償中，可以借鑒國外的先進經(jīng)驗，如對合法的限制人身自由造成損失的補償?shù)龋鸩皆鰪妼θ松頇嘌a償?shù)姆梢?guī)定，形成普遍保護的觀念。4、對財產(chǎn)限制造成特別犧牲的補償。對財產(chǎn)的征收會對個人帶來直接經(jīng)濟上的損失，而對財產(chǎn)的限制同樣會給個人損失，對于這種損失也應當被納入行政補償?shù)姆懂?。我國在財產(chǎn)限制方面規(guī)定也在逐漸增多，比如對限制公民自由處置私人擁有文物，染病流行期間為防止蔓延對相關單位采取的停止營業(yè)的命令等都必須對其限制行為給予必要的經(jīng)濟補償，但是我們對此類限制行為進行補償時要有嚴格的補償依據(jù)和具體的補償標準，就是要明確對財產(chǎn)限制補償?shù)木唧w規(guī)定，真正使公民損失的補償落到實處。5、對于國家危險責任引起的公民損害行為也應當進行補償。主要是對一些從事高度危險性領域(如放射性物品的生產(chǎn)、運輸和儲存)的工作致?lián)p的補償。6、對于國家變更指令性計劃、變更行政合同給行政相對人造成特別損失的，也應當通過法律條款明確具體的納入到行政補償?shù)姆秶?。目前，我國的行政補償標準存在著補償標準低、隨意性大和主觀性強的缺點，大部門法律補償條款對補償?shù)臉藴蕸]有做出明確的規(guī)定，都是比較抽象和概括性的，在實踐中很難把握。而對于一些相對明確的規(guī)定，又存在這補償標準過低的問題，根本不能有效彌補受害人的損失。行政補償?shù)臉藴什幻鞔_、不合理的話，不但不能有效規(guī)范政府權力，而且對公民財產(chǎn)權的保護也是相當不利的。因此我國要建立完善的行政補償制度就必須對行政補償?shù)臉藴蔬M行合理明確的規(guī)定，避免僅僅將行政補償?shù)臉藴蕟栴}直接歸結為補償金額的計算問題，并最終依靠行政機關計算或者法院裁定來確定。行政補償?shù)挠嬎悴粌H是個事實問題，而且還是法律問題，國家只有制定相關的法律制度，行政補償才便于遵循。對于財產(chǎn)損失，應當以行政補償?shù)脑瓌t為基礎，在不同類型單行法律法規(guī)中有針對性的對行政補償?shù)臉藴始右悦鞔_，也可以根據(jù)補償對象的不同而有所不同，但必須確定具體的計算標準和最低補償額度，切實保障相對人的補償權益。（四）規(guī)范完善行政補償程序“正當程序是權利的重要保障?！背绦蛘x是保障實體正義、實現(xiàn)法治不可或缺的構成要件，程序具有獨立的價值。完善行政補償程序具有重要的法律意義，它能夠保護權益受害人運用程序權利去對抗公權力主體和補償義務主體違法或者濫用權力，避免行政主體出現(xiàn)違法和不公正補償現(xiàn)象，從而推動行政補償?shù)囊?guī)范化、制度化建設，促進補償結果的公正和合理。我們應當加緊行政補償程序相關規(guī)定的制定，要立足我國的實際情況，在現(xiàn)階段國家補償法制定尚不成熟的時期，我們應該考慮在修改行政訴訟法的有關內容和國家賠償法時，對行政補償?shù)某绦蜃鞒鲆?guī)定，通過各種單行的補償立法有針對性的對補償程序加以具體規(guī)定，從而使被補償主體能夠依照法定補償程序對自身合法權益進行有效維護，真正實現(xiàn)用程序正義來保障實體正義、實現(xiàn)法治。在我國的行政補償程序的構建中，應當建立一個能體現(xiàn)程序公正的完備的價值評估體系。行政補償糾紛的糾紛不斷，其主要還是表現(xiàn)在對損失物的價值認定存在爭議。因此該評估體系的建立將會對完善我國的行政補償制度產(chǎn)生極其重要的作用。該價值評估體系應該應當具體包括與無利害關系的獨立評估機構、完備的評估標準體系和公正合理的評估程序，只有建立起這樣的評估體系，才能科學合理認定損失物的價值，實現(xiàn)公平合理的補償目的。(五）確立市場化評估機制西方國家建立在財產(chǎn)私有制基礎上,土地與房屋是私人所有的財產(chǎn)，允許在市場上自由交易買賣，因此在私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。政府的功能的發(fā)揮是在保護公民生命權、自由權財產(chǎn)權的意識指導下。而我國是建立在公有制基礎上的國家,實行的是城鄉(xiāng)分割的土地所有權制度。我國的土地屬于公有，細分為國有土地和集體土地。城市土地屬于國有土地，其使用權、收益權在市場上的流轉較為自由。但是農村的土地屬于集體土地，出于對農地的保護，只有農地被國家征收征用轉為國有土地后才有使用權、收益權的流轉。形成了我國集體土地征收按照農用地原有用途確定標準給予補償?shù)母窬?。因此我國行政補償領域市場化機制的建立涉及我國土地制度的改革及財政體制等方面的改革是一項浩瀚復雜的大工程。我們可以引進評估制度進行評估，獨立地進行評估工作，不受任何單位和個人的干涉。同時法律上的回避制度也被引入評估工作體系。但是作出的任何評估結果無強制力，只是提供給法院或當事人予以參考。我國在確立行政補償市場化評估機制過程中不僅要借鑒國外先進體制機制，更應當結合我國國情實際。確立評估主體市場化。第一，不僅體現(xiàn)在其獨立存在的必要，要使獨立自主的評估機構發(fā)揮其功能更有賴于國家政策支持，遵循市場規(guī)律，促進其產(chǎn)生、競爭、發(fā)展，打破地域禁錮，放開行政束縛。第二，評估主體要符合專業(yè)化要求，國家應當對評估人員的執(zhí)業(yè)資格進行嚴格規(guī)范、制定嚴格職業(yè)操守，引入真正具備良好評估專業(yè)知識、取得評估職業(yè)資格的優(yōu)秀人才為國家與公民提供專業(yè)服務。第三，如果涉案評估人員與補償義務主體或補償相對人任何一方有利害關系，均應自覺回避，任何一方也均有權利申請其回避。第四，行政主體與相對人可以共同協(xié)商選擇獨立的市場評估機構，任何一方認為評估結果中的“市場價”不合理，應當給予申請復核評估的權利。確立市場化評估機制要遵循公平市場價確立市場化評估機制，在做到補償財產(chǎn)的價值評估由中立的價格評估機構進行的同時，關于價值評估也應當以公平市場價為準。美國法院認為的“公平市場價”是買主在公平公正的市場交易環(huán)境下主動愿意付給賣主的市場價格，在認定該價值時要將影響購買者愿意出價的所有因素考慮在內。公平市場價格是指被征收的土地或者房屋等不動產(chǎn)在政府發(fā)布征收公告之日或通知之日市場上的相關類似土地或房屋的價格衡量。以此為據(jù)的原因是在實行市場經(jīng)濟體制環(huán)境下，物質被高度商品化，不同的利益主體對被征收的土地或者房屋等不動產(chǎn)進行補償額度的預期都是以此類土地或房屋等不動產(chǎn)在當時市場上的相應價格為參照的，這種市場價格一方面對于行政征收主體而言是奉行公平補償理念的踐行，有利于嚴控行政征收權的行使，從源頭上有效防止行政機關侵犯公民人身財產(chǎn)權益，另一方面如果能夠給予被征收人合理公平的補償，促進征收工作的開展，有利于更好地實現(xiàn)公共利益。由此,實行公平市場價即具有可行性、合理性。而我國的補償標準很大程度上體現(xiàn)著計劃經(jīng)濟時代背景下的特點，沒有遵循公平市場價格，從而導致補償標準普遍偏低的問題的出現(xiàn)。我國在探求確立市場化評估機制方面過程中，在總結舊條例經(jīng)驗與教訓的基礎上出臺的《補償條例》相關條款規(guī)定中已經(jīng)明確規(guī)定了實行房地產(chǎn)市場評估價格，要求房地產(chǎn)價格評估機構獨立、客觀、公正地開展評估工作，力求避免評估不公、背離市場價現(xiàn)象的出現(xiàn)。但是由于我國獨立的市場評估機制還未建立，在具體執(zhí)行上仍存在很多諸如同地不同價的問題，因此在具體實務操作中能否取得應有的公正效果還有賴相關職能部門對房屋征收評估辦法作出細化規(guī)定，期待制定出囊括土地與房屋及相關不動產(chǎn)征收或其他行政補償事項的統(tǒng)一的征收評估辦法。六、小結我國正處于經(jīng)濟飛速發(fā)展的階段，國家基于公共利益，對公民、法人或其他組織的不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)進行征收、征用或限制的現(xiàn)象比比皆是，基于公共負擔平等原則的要求，國家有必要對遭受損失的相對人給予行政補償，從而重新建立行政權力與公民利之間的平衡，完善我國行政補償制度對于社會主義法治中國的人權保護、社會公平正義的維護、社會主義法律體系建立和完善具有十分重要的意義。我們應當在理論和實踐中進一步探索和健全全方位的、行之有效的行政補償制度。但同時也應認識到，建立和完善我國的行政補償制度僅僅依靠國家、學者的力量是遠遠不夠的，因此我們在研究和完善行政補償制度的同時，還必須開展廣泛的宣傳教育活動，增強人民的法律意識，使人民主動的進行自我權利的保護，保證行政補償制度的貫徹實施。參考文獻[1]胡建淼．行政法學[M].北京：法律出版社，1998.556．

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反壟斷法的適用與豁免——兼論我國煙草專賣制度的存與廢來源：法學2006年第7期張晨穎日期：2021年04月21日瀏覽：

【摘要】煙草專賣制度的存廢之爭已經(jīng)成為我國反壟斷立法關注的焦點之一。目前世界各國均承認某些在形式上符合反壟斷法禁止條款的行為,由于其符合免除責任的規(guī)定而排除適用相關禁止條款。在我國現(xiàn)階段,煙草行業(yè)應當適用反壟斷禁止的豁免制。在立法技術上,可借鑒美國法,在反壟斷基本法之外以特別法的形式在相關法律文件中規(guī)定豁免的行業(yè),對我國當前的煙草專賣制度進行循序漸進的變革?！娟P鍵詞】反壟斷行政壟斷豁免專賣制度從法律規(guī)定及機構設置來看,我國的煙草行業(yè)實行的是壟斷經(jīng)營,即國家壟斷、地區(qū)性行政壟斷。對此,有學者認為煙草專賣制度應當納入《反壟斷法》對行政性壟斷的規(guī)制范疇,予以取締;[1]也有學者認為煙草專賣制度為穩(wěn)定財政收入發(fā)揮著不可替代的作用,[2]雖然是行政壟斷,但應當適用反壟斷法中的豁免制度,排除反壟斷法在煙草專賣中的適用。2006年6月《,反壟斷法(草案)》已經(jīng)國務院通過,報全國人大常委會審議。值此,討論反壟斷法的適用原則與豁免在煙草專賣制度中的應用,無疑具有實際意義。一、壟斷法禁止與豁免的適用原理隨著市場經(jīng)濟的日趨活躍、市場管理法規(guī)的日益完善,我國《反壟斷法》也備受關注。反壟斷法的制定與適用是市場經(jīng)濟的客觀要求,甚至被稱為“市場經(jīng)濟的自由憲章。”因此,反壟斷法作為市場經(jīng)濟的基本準則被廣泛應用。與此同時,各國相關法律制度規(guī)定了適用豁免的情況,即原則適用與個別豁免并存。(一)行政壟斷的性質認識從醞釀時起,對于行政壟斷是否應當納入《反壟斷法》的規(guī)制對象的爭論一直沒有停止。對于行政壟斷造成的消極市場影響已然不存在爭議,其客觀效果是限制競爭,破壞了公平自由的市場經(jīng)濟秩序。但有的學者認為行政壟斷是體制問題,而非法律問題,反壟斷法本身不能杜絕行政壟斷;也有的學者認為,國際通行的反壟斷法的調整對象是經(jīng)濟性壟斷行為,不包含行政性壟斷,因此,如果我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷,則不符合國際立法通例。[3]這些觀點不同程度地影響著立法進程,在《反壟斷法》草案中具體表現(xiàn)為法律條款的變動。如2005年4月8日草案在第3條“壟斷行為的定義”中共列舉了四種壟斷行為,其中第四種即為“政府機構及其所屬部門濫用行政權力,排除或限制市場競爭的行為”。[4]但是,在同年11月11日的草案以及2006年4月17日的修改稿中,對壟斷行為的類型列舉中刪除了第四項,即所謂的行政壟斷,并刪除了原草案中第五章———禁止行政壟斷。而2006年6月的送審稿中,雖然在“壟斷行為的定義”部分沿用了前述刪除“行政壟斷”字樣的模式,但又恢復了第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”。由此不難看出立法者在這一問題上的分歧。無論最終采取哪一種立法方案,毋庸置疑的是,濫用行政權力限制市場競爭的行為違背市場經(jīng)濟的基本原則,阻礙經(jīng)濟的自由、健康、有序發(fā)展,為法律所不容。但需要進一步分析的是,是否所有的“行政壟斷”都是危害市場的,必須全盤否定?廣義的行政壟斷指的是政府及其職能部門利用行政權力限制、消除市場競爭,控制生產(chǎn)和流通的一種壟斷形式。以行政壟斷的目的為標準,可以將其分為公益型行政壟斷和私利型行政壟斷。前者主要適用于規(guī)模成本遞減的行業(yè),因為大企業(yè)獨占市場比導入競爭機制更能有效率地利用資源,[5]因此,通過合理壟斷能夠有效限制競爭者進入市場,減少資源消耗,從而增進整個社會的經(jīng)濟效益,從提高資金使用效率的角度實現(xiàn)保護公共利益的終極目標。如通過許可審批等行政權力控制企業(yè)進入鐵路運輸、郵電通信、水電氣資源市場等。后者如強制性交易,出于部門、局部利益考慮,利用職權限制或指定交易相對方,或者強迫買賣,排斥公平、自由競爭。以行政壟斷的對象為標準,可以將其分為地域型行政壟斷和行業(yè)型行政壟斷。前者如地方政府為了保護本區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展,限制外埠產(chǎn)品進入本轄區(qū),通過行政權力設置市場壁壘的行為,譬如加收費用、設卡攔截、附加歧視性條件等;后者指的是政府為了削弱某行業(yè)的競爭,通過行政權力設置行業(yè)進入壁壘的行為,如通訊、金融、保險等行業(yè)。因此“,行政壟斷”描述的是公權力介入市場的客觀狀態(tài)。根據(jù)現(xiàn)代經(jīng)濟法的理念,經(jīng)濟法是確認和規(guī)范政府干預經(jīng)濟之法,[6]它鼓勵政府發(fā)揮經(jīng)濟行政作用。[7]由此可見,在經(jīng)濟領域運用行政權力并非法律所禁止的情形,法律規(guī)制的是行政權力的不當運用,即“濫用”。在2005年4月8日的《反壟斷法》草案中,第五章規(guī)定了禁止行政性壟斷,其中歸納了四類行政性壟斷行為:強制買賣、地區(qū)封鎖、強制經(jīng)營者限制競爭和抽象的行政壟斷行為;2006年6月的草案第28、第29條在以上四種行為之外又認定行政主導下的“地區(qū)性差別待遇行為”是一種行政壟斷。也就是說,并非所有的行政壟斷都危害市場經(jīng)濟,出于效率原因、公共利益考量,特殊的行政壟斷是被法律所許可的。(二)反壟斷法的豁免制度從國外的立法、實踐經(jīng)驗來看,在不同程度上存在著行政壟斷。如英國分別在20世紀40年代、1975至1980年進行了兩次國有化運動,強制性地收購非國有企業(yè)資產(chǎn),把一批分散的小型私有企業(yè)組成少數(shù)大型國有企業(yè),將國內最大的19家造船公司組成國有造船公司,控制了全英商船制造的98%,使諸如通信、自來水、鐵路、煤氣和電力成為完全的國有壟斷行業(yè)。[8]隨著科技、經(jīng)濟的發(fā)展,20世紀70年代以后各國開始放松市場管制,行政壟斷大幅減少。[9]但應當看到,這種變化只限于程度的差異,在反壟斷法律作為市場基本準則的今天,行政壟斷依然在豁免制度下、在一定范圍內存續(xù)著。反壟斷法的適用豁免是指對于在形式上符合反壟斷法禁止的規(guī)定的行為,由于符合免除責任的規(guī)定而從反壟斷法規(guī)定的適用中排除。[10]也就是說,在某些特殊情況下,與自由競爭相比較,限制競爭的市場績效要優(yōu)于前者。反壟斷法的豁免制度是在反壟斷法的實踐中產(chǎn)生并逐步發(fā)展、完善起來的,與反壟斷法主體的禁止制度相匹配,是反壟斷法的一項重要內容。從世界通行的反壟斷豁免制度來看,大抵有以下兩種類型,即行業(yè)豁免和行為豁免。行業(yè)豁免主要集中于投資大、回收期限長、規(guī)模成本遞減的行業(yè),也就是通常所說的自然壟斷行業(yè)。如郵電、通訊、電力、燃氣、自來水、鐵路、港口等行業(yè)。在這些行業(yè)進行壟斷經(jīng)營,能夠有效減少重復投資建設的資源浪費,形成規(guī)模優(yōu)勢;另外有利于國家對其服務價格進行管制,降低社會成本,改善社會經(jīng)濟福利。此外,行業(yè)豁免還及于對宏觀經(jīng)濟有重大影響的重要部門,如金融、農業(yè),這主要是從維護相關行業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展,以及國家經(jīng)濟穩(wěn)定的目標出發(fā)。德國《反對限制競爭法》第五章將行業(yè)豁免范圍定為金融、農業(yè)、體育、著作權集體保護;美國對保險業(yè)的豁免主要規(guī)定在《麥克卡蘭-費古森法(Mccarran-Ferguon)》中,該法授權州政府對保險業(yè)進行規(guī)制,只有在州政府沒有對保險業(yè)進行規(guī)制的情況下,謝爾曼法、克萊頓法和聯(lián)邦委員會法才適用于保險業(yè)。行為豁免集中于對某些特殊情況下的責任免除,如德國《反限制競爭法》第一章第2條至第8條規(guī)定的豁免行為包括條件卡特爾、專門化卡特爾、中小企業(yè)卡特爾、合理化卡特爾、結構卡特爾、部長特許卡特爾,在1999年的第六次修訂中,該法取消了對出口卡特爾的豁免。美國《出口貿易法》規(guī)定,僅僅為了出口和實際上僅從事出口的企業(yè)(聯(lián)合體),或由出口企業(yè)簽訂的協(xié)議、從事的活動,將免除謝爾曼法的制約。隨著社會分工的細化和深入,現(xiàn)代理論認為自然壟斷行業(yè)內可以進一步區(qū)分競爭性業(yè)務和非競爭性業(yè)務,應當對其進行分類,對競爭性業(yè)務應當適用反壟斷法的禁止條款,對非競爭性業(yè)務適用豁免。[11]因此,出于公益目的的行業(yè)豁免、行為豁免是國際通行的反壟斷豁免準則,只不過根據(jù)各國社會、經(jīng)濟狀況的差異有著不同的范疇。但無論其規(guī)定有何差別,地域型行政壟斷、私利型行政壟斷均為各國法律所禁止的。在前述我國《反壟斷法》草案中,以及現(xiàn)行的《反不正當競爭法》中均有明確規(guī)定。[12]二、煙草專賣制度的定性歷史上,我國曾經(jīng)有過鹽、鐵、茶的專賣制度,煙草專賣是從北洋政府時期開始的,至今已有百余年歷史。[13]煙草制度的改革及立法自上個世紀80年代開始:1982年1月1日,中國煙草總公司成立,1984年1月6日,國務院批準成立國家煙草專賣局,對煙草專賣實行行政管理。1991年《煙草專賣法》正式頒布施行,與此同時,1983年9月23日由國務院發(fā)布的《煙草專賣條例》廢止;其后,1997年頒布了《煙草專賣法實施條例》。從性質上講,煙草專賣是一種行政壟斷,然而在現(xiàn)實條件下,煙草業(yè)的行政壟斷遭遇到前所未有的質疑。根據(jù)對世貿組織的承諾,自2004年1月26日起,我國正式取消針對進口卷煙的特種煙草專賣零售許可證制度(簡稱特零證),同時開始調整對進口煙草所征關稅;同年3月1日起,進口卷煙與國產(chǎn)卷煙實行統(tǒng)一稅率。[14]尤其在《反壟斷法》起草的過程中,煙草專賣制度的存廢引起了學術界、實務部門的廣泛討論與爭論。我們不妨運用反壟斷法適用與豁免的基本理論,以煙草專賣制度的性質為出發(fā)點來探討這一問題。(一)行業(yè)型行政壟斷、公益型行政壟斷根據(jù)《煙草專賣法》第2條的規(guī)定“,國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理?！睋?jù)此,從煙葉種植、到煙草機械的生產(chǎn),在煙草生產(chǎn)、銷售的各個環(huán)節(jié)均須煙草專賣行政主管部門的審查、同意和監(jiān)督。從管理機構設置來看,設立了專門行政機關———煙草專賣局,該局設國家、省、地級市、縣四級,實行統(tǒng)一領導、垂直管理,負責煙草及相關產(chǎn)品(包括原材料、設備)的生產(chǎn)、銷售。此外《,煙草專賣法實施條例》設專章分別規(guī)定了煙草專賣許可證和準運證的發(fā)放、使用。由此可見,從煙草原料供應、到產(chǎn)品生產(chǎn)、供給、銷售、運輸,各個環(huán)節(jié)都由行政權力實行嚴格監(jiān)管,是名符其實的全行業(yè)壟斷。對煙草行業(yè)實行行政壟斷主要有以下兩點原因:第一,煙草是嗜好性商品,屬于特殊商品,為了維護消費者利益,控制產(chǎn)量、確保產(chǎn)品質量實行專賣制度;第二,由于對煙草的依賴性,煙草屬于價格彈性較小的商品,國家為了保證財政收入,對煙草實行較高稅率,即所謂“寓禁于征”,提高商品價格,限制消費。從各國的實踐來看,煙草平均稅率較高,煙草稅收是財政收入的一個重要來源。卷煙在各國的平均銷售稅收率為51%,其中英國為80%,德國為70%,日本為61%,中國為41%,美國為29%。2003年,我國煙草稅收1300億,人均100元,稅收收入占全部財政收入的6%-7%,年均增長9%以上。③在就業(yè)方面,煙草的種植、生產(chǎn)加工和銷售創(chuàng)造了大量的就業(yè)機會。從目前中國農村的就業(yè)情況來看,在全國3.24億農業(yè)從業(yè)人員中,有近2200萬人從事煙草種植,占全國農業(yè)從業(yè)總人數(shù)的比重為7%左右,此外另有1000多萬煙草零售商戶。在中國農村人口眾多,而且農村富余勞動力數(shù)量龐大的情況下,煙草種植業(yè)為農民直接提供了大量的就業(yè)機會。[15]煙草專賣制度從一定程度上保證了煙草產(chǎn)品的品質,[16]有效減少煙草制品對消費者的健康損害,并且為保持財政收入的穩(wěn)定增長提供了重要保障,也解決了就業(yè)、特別是農村就業(yè)的問題。因此,對煙草行業(yè)實行行業(yè)壟斷,為上述目標的實現(xiàn)發(fā)揮了重要作用。(二)地域型壟斷、私利型壟斷在肯定煙草專賣制度為我國經(jīng)濟做出貢獻的同時,必須看到它的消極影響。比如在很多地區(qū)出現(xiàn)了附條件交易、搭售、強制交易等現(xiàn)象。為此,2003年6月國家工商行政管理局發(fā)出《關于對煙草公司依據(jù)卷煙零售協(xié)會文件實施限制競爭行為定性的處理問題答復》,認定煙草公司屬于具有獨占地位的經(jīng)營者,其濫用從事卷煙批發(fā)的壟斷地位的行為,違反了《反不正當競爭法》第6條的規(guī)定,應當依據(jù)該法第23條予以處罰。[17]雖然有學者質疑國家工商管理局的行政解釋,[18]也有學者以煙草公司是國家壟斷企業(yè)為由,否認將其強制實行統(tǒng)一的零售價格行為認定為“限制競爭行為”,[19]但不可否認的是,上述種種均屬于濫用