關于對“網(wǎng)絡惡搞”行為民法規(guī)制的探討

關于對“網(wǎng)絡惡搞”行為民法規(guī)制的探討

【論文關鍵詞】網(wǎng)絡惡搞民法規(guī)制

【論文摘要】隨著電子計算機的普及和網(wǎng)絡技術的進步，“網(wǎng)絡惡搞”作為一種具有多種外在形式的大眾個人思想的表達方式行為在互聯(lián)網(wǎng)的日益流行，其行為常常與公民、法人的權利發(fā)生沖突，從而導致俊犯公民、法人的民亨權利.而現(xiàn)今，我國及大多數(shù)國家對于“網(wǎng)絡惡搞”缺乏明確法律定義和相關的法律規(guī)制.因此，當權利人在“網(wǎng)絡惡搞”行為的俊害面前，其權利往往得不到充分的救濟.因此，需要制定相關的法律來對“網(wǎng)絡惡搞”行為進行民法上的規(guī)制、保護權利人利益.

一、“網(wǎng)絡惡搞”行為的法律界定

從漢語語言的角度來說，“網(wǎng)絡惡搞”是一個近年來的新詞，同時也是一個外來詞.經(jīng)查，“網(wǎng)絡惡搞”中的“惡搞”(Kuso)一詞最初由日本傳入，早期存在于日本游戲界.目前所謂的“惡搞”主要存在于網(wǎng)絡，所以又被稱為“網(wǎng)絡惡搞”。在現(xiàn)今的漢語詞典沒有對“網(wǎng)絡惡搞”下定義。據(jù)“光明網(wǎng)”對“網(wǎng)絡惡搞”進行的語義理解:網(wǎng)絡惡搞是當前網(wǎng)絡上流行的，以文字、圖片和動畫等方式為手段，表達個人思想的一種方式，完全以顛覆、滑稽、莫名其妙的表達，來解構所謂“正?！?，是歷史虛無主義、文化虛無主義思潮一種新的表現(xiàn)形式.

民法意義上“網(wǎng)絡惡搞”行為是指相對人為了達到某種目的，未經(jīng)權利人許可，搜自對其他公民、法人已有或即將取得的權利的基礎上加入創(chuàng)作者個人意志所組成的相關作品、言論與公開或在網(wǎng)絡發(fā)表能夠為大眾所知悉的信息等，利用互聯(lián)網(wǎng)進行傳播而侵犯其他公民、法人權利行為.由此，我們認為“網(wǎng)絡惡搞分行為應當包括以下四層含義:

第一層含義是:侵權人所實施的“網(wǎng)絡惡搞”行為的目的是不確定的.“網(wǎng)絡惡搞”分惡意和善意的目的兩種。所謂出于惡意的目的，指侵權人是為了侵犯權利人的婦名權、肖像權、名譽權、榮譽權等人格權的目的，采耶誹謗、侮辱等不法手段來損壞權利人的利益或滿足侵杠人的不法利益或達到其所預見的不良后果。所謂出于意的目的，指侵權人基于監(jiān)督權、言論自由權、告示智權利，采取公告、發(fā)布、發(fā)表等手段來達到申明個人雙點、發(fā)布公告公示、維護權利等的目的，這種目的是善意的，但在實際操作上可能會產(chǎn)生權利濫用的不良后果。無論出于善意還是惡意的目的，其對于損害結果的發(fā)生都具有過錯。

第二層含義是:侵權人所實施的“網(wǎng)絡惡搞”行為是未經(jīng)過權利人授權。權利人授權包含明示或默示兩種方式。明示指權利人將授權的意思以明示的手段告知相對人作出一定行為或不行為，其方式可以是口頭的，也可以是書面的。默示指權利人將授權的意思以默示的手段告知相對人作出一定行為或不行為，其方式可以是使相對人理解權利人意思的默示。而侵權人所實施的“網(wǎng)絡惡搞”行為既沒有得到相對人的明示也沒有得到相對人的默示，而采取一定的行為如通過網(wǎng)絡言論或網(wǎng)絡圖片等手段，最終產(chǎn)生侵害權利人的權利的后果。

第三層含義是:侵權人所實施的“網(wǎng)絡惡搞”行為是利用互聯(lián)網(wǎng)進行傳播的。這決定了“網(wǎng)絡惡搞”行為的實施是通過電子技術和網(wǎng)絡技術并以電子信息為載體。傳播“網(wǎng)絡惡搞”行為的互聯(lián)網(wǎng)是通過分層結構實現(xiàn)的，針對的是某些特定或廣大不特定群體，具有開放性的特征。

第四層含義是:侵權人所實施的“網(wǎng)絡惡搞”行為所產(chǎn)生的作品是通過對其他公民、法人已有或即將取得的權利的基礎上加入創(chuàng)作者個人意志所組成的相關作品、言論與公開或在網(wǎng)絡發(fā)表能為大眾所知悉的信息。解釋為:一是“網(wǎng)絡惡搞”行為所侵犯的權利是指公民和法人的一般人格權和財產(chǎn)權，所謂已有或即將取得的權利就是指已取得或通過其作為或不作為而可預見的某種權利;二是所組成的相關作品、言論與公開或在網(wǎng)絡發(fā)表能為大眾所知悉的信息必須是針對某些特定或廣大不特定群體的。

二、“網(wǎng)絡惡搞”行為侵犯民事權益的侵權行為形態(tài)

按“網(wǎng)絡惡搞”行為侵害的客體來分，侵權行為形態(tài)主要表現(xiàn)對公民和法人的一般人格權和財產(chǎn)權的侵害。

(一)“網(wǎng)絡惡搞”行為對一般人格權的侵害

一般人格權是指公民和法人所享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴全部內(nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權的個人基本權利，包括公民和法人的姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權和隱私權。“網(wǎng)絡惡搞”對一般人格權的侵權行為的確認，應當按照侵權行為的構成的一般原理，必須具備違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯的要件。下面對“網(wǎng)絡惡搞”行為侵犯一般人格權的具體表現(xiàn)形態(tài)予以羅列:

第一，“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為對姓名權的侵害。公民具有命名權、使用權、變更權，就“網(wǎng)絡惡搞”行為而言，主要是對于公民姓名使用權的侵犯，如通過利用他人姓名注冊某些內(nèi)容敏感或具有爭議性的網(wǎng)絡域名，盜用他人姓名進行網(wǎng)絡文章發(fā)表、評論等方式侵犯公民的姓名權.

第二，“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為對名稱權的侵害。名稱權是個人合伙和法人的一項重要的人格權。“網(wǎng)絡惡搞”侵犯名稱權主要是非法使用他人名稱的行為，這包括冒用和盜用他人所登記的名稱，并向網(wǎng)絡發(fā)布不正當信息，造成第三人誤解而對權利人造成不良后果。

第三，“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為對肖像權的侵害。肖像權是以肖像為客體的人格權?！熬W(wǎng)絡惡搞”侵犯肖像權是指侵權人通過網(wǎng)絡手段的非法使用、處分、傳播他人肖像而侵害使權利人的行為。首先，侵權人通過網(wǎng)絡對肖像進行公布、傳播或以圖像軟件對肖像進行篡改等手段而使用肖像的行為。其次，在肖像權人未同意情況下而使用肖像的行為，侵犯了肖像專有性。再次，在不具有無阻卻違法的情況下而使用肖像的行為。但擁有阻卻違法的事由，則不構成侵犯肖像權的行為。

第四，“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為對名譽權的侵害。名譽權是指公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有和維護的人格權。。，“網(wǎng)絡惡搞”侵犯名譽權其責任要件是:(1)行為人實施了侮辱、誹謗等行為并指向某些特定的人。(2)對這些特定的人實施了妨害名譽的行為。(3)其他不特定的第三人可以通過網(wǎng)絡知曉行為人的行為及其后果。(4)行為人對損害結果的發(fā)生必須具有過錯，包括過失和故意兩個方面。

第五，“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為對榮譽權的侵害。榮譽權是一項重要的人身權，侵害榮譽權也是侵害人身權的行為?！熬W(wǎng)絡惡搞”侵犯榮譽權主要包括非法剝奪他人榮譽、低毀貶低他人榮譽等表現(xiàn)形式。應當采取恢復名譽、賠償損失等方法對權利人進行補償。

第六，“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為對隱私權的侵害?！熬W(wǎng)絡惡搞”侵犯隱私權主要通過行為人在互連網(wǎng)上擅自公布其所刺探、窺視所的的信息構成侵權行為的。

(二)“網(wǎng)絡惡搞”行為對于財產(chǎn)權的侵害

“網(wǎng)絡惡搞”行為侵犯公民或法人財產(chǎn)權是指相對人未經(jīng)權利人許可，通過網(wǎng)絡信息手段在其他公民、法人已有或即將取得的權利的基礎上加入創(chuàng)作者個人意志所組成的相關作品、言論與公開或在網(wǎng)絡發(fā)表能夠為大眾所知悉的信息等，利用互聯(lián)網(wǎng)進行傳播而侵犯其他公民、法人財產(chǎn)權的行為?！熬W(wǎng)絡惡搞”侵犯財產(chǎn)權的范圍包含所有權、債權、繼承權、知識產(chǎn)權和占有權。

第一，“網(wǎng)絡惡搞”行為侵犯財產(chǎn)所有權。“網(wǎng)絡惡搞”行為對財產(chǎn)所有權的侵害，指侵權行為是以財產(chǎn)的所有權為侵害客體的。財產(chǎn)所有權可分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。所謂網(wǎng)絡上動產(chǎn)應包括網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，具有流通性價值性等特征，通常包括一些游戲幣、點卡、積分等。所謂網(wǎng)絡上不動產(chǎn)應包括網(wǎng)站，隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，建設一些大型網(wǎng)站所需費用甚巨，包括我國在內(nèi)的一些國家都對許多門戶網(wǎng)站進行登記，因此網(wǎng)站具有了一些不動產(chǎn)的特性。

第二，“網(wǎng)絡惡搞”行為侵犯債權.“網(wǎng)絡惡搞”行為對于債權的侵害，是指行為人作為債的關系以外的第三人故意事實或與債務人惡意同謀事實皆在侵害債權人債權的行為并造成債權人損害。

第三，“網(wǎng)絡惡搞”行為侵犯著作權.著作權是民事權利的一種，侵犯著作權行為屬于民事侵權行為范疇。“網(wǎng)絡惡搞”行為侵犯著作權是指行為人出于過錯，在網(wǎng)絡上實施侵害他人著作權，依法應承擔法律責任的行為。

三、我國民事法律對“網(wǎng)絡惡搞”行為規(guī)制的缺失

(一)認定“網(wǎng)絡惡搞”構成俊權行為的標準過高

對于一般的民事侵權行為的構成要件，學術界普遍認為有四方面:行為違法性、有損害事實存在、具有因果關系、行為人主觀上具有過錯‘”，即“四要件”說.這在最高人民法院的有關司法解釋中有充分體現(xiàn)，如《關于審理名譽權案件若干問題的解答》之七。最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答(1993年8月7日)對于侵犯名譽權的解答為構成侵害名譽權的責任，應當根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定.以書面或口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的，應認定為侵害他人名譽權。對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材斜或以書面，口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理.因新聞報道嚴重失實，致他人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權處理.據(jù)此不難發(fā)現(xiàn)“網(wǎng)絡惡搞”構成侵權行為的標準應是“四要件”。但由于“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為的特殊屬性及網(wǎng)絡實名制沒有實施，權利人想要證明行為人主觀上具有過錯和行為與結果的因果聯(lián)系，比較困難，從某種角度上說，提高了“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為的認定標準。

(二)舉證責任的分配不利于保護權利人的利益

舉證責任分配是指當事人按照法律規(guī)定的由哪一方當事人承擔舉證責任是舉證責任的性質(zhì)的外化及其功能的表現(xiàn)，具有指引法官正確裁判的功能。舉證責任分配問題作為民事訴訟舉證責任的核心內(nèi)容，在審判實踐中起著關鍵作用。舉證責任可分為特殊舉證和責任一般舉證責任.目前，根據(jù)我國的法律“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為的舉證責任的承擔還是一般舉證責任:當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，即當事人主張什么，就需要提供配套的證據(jù)，即所謂的“誰主張，誰舉證”而非特殊舉證責任。因為“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為的特殊屬性，及網(wǎng)絡實名制沒有實施，權利人很難證明行為人主觀上具有過錯和行為與結果的因果聯(lián)系，因此，對于“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為采取一般舉證責任明顯不利于保護權利人的利益。

(三)我國網(wǎng)絡立法的缺失

“網(wǎng)絡法”是專門規(guī)制網(wǎng)絡法律行為的法律并在逐步形成的一種新類型的法學概念。目前，多數(shù)發(fā)達國家和一部分發(fā)展中國家己開始“網(wǎng)絡法”的制定和完善。如美國于1999年頒布實施了大眾媒體法《通訊嚴肅法》，有效規(guī)制了包括網(wǎng)絡行為在內(nèi)的通信行為，一些立法者斌予其的使命是:兼論網(wǎng)絡、言論自由和狠裹表達(6).在著作權侵權判斷中，為了正確認定侵權，也需要劃分若干步驟.1992年，美國聯(lián)邦第二上訴法院在“阿爾泰”網(wǎng)絡侵權案中，采取了新的“三步分析法”:第一步，將程序中受著作權法保護與不受保護部分分門別類;第二步，將不受保護部分過濾分離:第三步，將受保護部分與被控侵權的軟件作比較。相比國外，我國在這一領域的立法顯然滯后。目前由網(wǎng)絡引發(fā)的民事糾紛不斷，“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為己屢見不鮮，由于缺乏完善的法律規(guī)制，許多受“網(wǎng)絡惡搞”被侵害的權益的不到及時、有效的保護.

四、民事法律規(guī)制“網(wǎng)絡惡搞”行為的趁議

(一)放寬由“網(wǎng)絡惡搞”行為所引發(fā)民事俊權行為的構成標準

放寬由“網(wǎng)絡惡搞”行為所引發(fā)民事侵權行為的構成標準應集中于“網(wǎng)絡惡搞”行為的因果關系認定.因果關系是“網(wǎng)絡惡搞”行為責任負擔的前提和基礎，也是確定責任范圍的直接依據(jù)。在對“網(wǎng)絡惡搞”行為的因果關系認定時應當采取相當因果關系的責任認定，只要行為人的行為在一定條件下可能導致?lián)p害結果的發(fā)生，而不是直接導致?lián)p害結果的發(fā)生，行為人就應當承擔責任。這可以更好地對權利人的權利進行保護，使得行為人難以逃脫責任。此外，在對“網(wǎng)絡惡搞”行為的因果關系認定時，也應分為直接原因和間接原因兩種.行為人的行為對于損害結果的發(fā)生是直接原因，則首先認定行為人應當承擔其相應的法律責任，其次在責任的分配上應明確行為人的主要責任。對于間接原因，則應具體情況具體分析，不能草率進行責任分配。在對“網(wǎng)絡惡搞”行為的間接原因進行分析時主要是第三人是否以故意或過失的狀態(tài)在行為人行為的基礎上進一步實施了一定的行為，并使損害結果進一步擴大。如甲在網(wǎng)絡上制作了一段對乙的某種行為進行低毀的視頻，并通過網(wǎng)絡單獨發(fā)給乙，丙作為第三人，通過某種途徑獲取了甲發(fā)給乙的視頻材料，并在網(wǎng)絡上大肆進行傳播，對乙產(chǎn)生了極其不良的公眾后果.該例中，甲的行為對乙受到的損失具有“可能性”，但甲對丙造成的最后結果的發(fā)生是不可能預見和預防的，而丙的行為是一個繼續(xù)行為，其對于最后的結果是可以預見和預防的.所以，即使證明甲確實對后來的結果具有因果聯(lián)系，但其過錯相對于丙來說是不大的，因此甲不承擔主要責任，而丙應當承擔主要責任。

(二)在責任認定上應采用過錯推定或舉證責任倒置

隨著現(xiàn)代信息技術的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡技術也越來越復雜，由“網(wǎng)絡惡搞”引發(fā)的損害影響廣泛，而對造成損害發(fā)生的原因的調(diào)查是以高科技手段進行的，并不是僅僅憑常識就能判斷的。侵權人往往通過一些科技手段掩蓋了原因，以至于受害人對侵害事實的發(fā)生缺乏證據(jù).如侵權人是在何時、何地、以何種手段等進行“網(wǎng)絡惡搞”侵權的，受害人無從知曉，必須得借助網(wǎng)絡服務商的協(xié)助和一些科技手段才能有效的完成取證，而這些步驟在現(xiàn)實生活中過于繁雜，成本很高，是一般受害人所不能承受的，不利于有效地維護權利。而我國法律對于“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為的舉證責任依然沒有明確的規(guī)定，鑒于“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為的特殊屬性，及網(wǎng)絡實名制沒有實施，筆者認為，確定“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為的舉證責任應實行舉證責任倒置的特殊舉證責任，即由“網(wǎng)絡惡搞”侵權行為人承擔對案件事實證明的責任。

(三)實行網(wǎng)絡上網(wǎng)實名制

由于我國目前上網(wǎng)基本上實行“匿名制”，對于權利人有效的維護自己的權益顯然不利，因此，為了保護權利人的利益，應當實行網(wǎng)絡“實名制”。自由從來都是相對的，不是絕對的。一些人反對網(wǎng)絡實名制的人士認為，網(wǎng)絡實名制剝奪了公眾的話語權，限制了網(wǎng)絡言論自由。但網(wǎng)絡實名制限制的不是普通網(wǎng)民的言論自由，而是違反道德