犯罪概念與犯罪客體之功能辨析-以司法客觀過程為視角的分析

犯罪概念與犯罪客體之功能辨析——以司法客觀過程為視角的分析

犯罪概念是指對“犯罪”一詞之定義。根據(jù)我國刑法第13條之規(guī)定，通常將其定義為：犯罪是危害社會、觸犯刑律并應(yīng)受刑罰處罰的行為；概言之，犯罪具有三性：即社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。而犯罪客體則是屬于犯罪構(gòu)成的四要件之一，通常定義為：是指刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系。

在近年來中國刑法界關(guān)于犯罪論體系的完善抑或重構(gòu)的討論中，犯罪概念和犯罪客體首當(dāng)其沖備受質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“批判性清理社會危害性”一概念；⑴也有學(xué)者認(rèn)為犯罪客體是“巨大而空洞的價值符號”。⑵上述觀點(diǎn)在中國刑法界頗有代表性，相同或相似看法者甚多，大有推倒通說體系之強(qiáng)勁勢頭。

但在筆者看來，這些觀點(diǎn)雖站在論者的視角觀察有一些道理但也不免偏執(zhí)——轉(zhuǎn)換視角未必能得出同樣結(jié)論。雖然在認(rèn)識論上全方位、立體化、廣視角地觀察事物，對人類在特定階段認(rèn)識和解決特定問題來說，既無必要也無可能，但看問題仍然盡可能的需要多視角的觀察、比較與思考——至少應(yīng)該作一些反向的考察；或者置身于真實(shí)的生活世界，近距離直面式地仔細(xì)看看，事實(shí)上正在發(fā)生著什么!

一、司法活動中認(rèn)知犯罪之客觀過程

為盡可能避免“偏見”，本文試圖對成文法體制下司法者是如何以刑法規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而認(rèn)知“犯罪”的客觀過程作一描述，以求得進(jìn)一步討論問題的共許前提或基本平臺。

就司法處理刑事案件的基本步驟而言，司法者最初接觸的“案件”為一堆或簡或繁的事實(shí)。如有人來報案聲稱被某人騙走3000元錢；某旅館發(fā)現(xiàn)一住客被殺其所帶財物下落不明；某店鋪被醉漢砸壞大量物品。在這里，警方的第一要務(wù)是確定案件基本事實(shí)是否成立，在對事實(shí)能夠大體作出肯定判斷的前提下，思路自然轉(zhuǎn)向法律評價——是否可能涉嫌犯罪、涉嫌何罪。在這分兩步的判斷中，前一步查明事實(shí)便為所謂的事實(shí)判斷，后一步確定法律性質(zhì)便為價值判斷。事實(shí)判斷為價值判斷之前提，價值判斷為事實(shí)判斷之目的。

學(xué)界通常認(rèn)為：將案件事實(shí)同法律規(guī)范作對接相比較之判斷，屬于一種典型的事實(shí)判斷而并不涉及價值問題。如果事實(shí)狀態(tài)清楚、法律規(guī)定明確，這種認(rèn)識似無不妥且足以解決問題。但問題在于：與人們生活利益相關(guān)的事物，總是包含自然屬性和社會屬性兩方面的屬性。人們對前一方面自然屬性的認(rèn)識，屬于一種對組成事物的諸物質(zhì)性因素的認(rèn)識，即所謂的事實(shí)判斷過程；而對后一方面社會屬性的認(rèn)識，則屬于一種對事物同人的利益相聯(lián)系的考量，即所謂的價值判斷過程。⑶由于人類群體生活方式本身的連續(xù)與不斷重復(fù)，以至于我們在對常態(tài)事物或常發(fā)性案件的認(rèn)識上，總是按照群體性慣常的思路直截了當(dāng)作出結(jié)論，并無必要按照哲學(xué)價值論中事實(shí)／價值二元分離的標(biāo)準(zhǔn)范式進(jìn)行思考——看到有人偷東西我們便馬上想到“盜竊”，聽說某地發(fā)生劫財命案便立即反應(yīng)為“搶劫”。于是，主流價值群體的一元模糊之思維定式便遮蔽了思維自身之標(biāo)準(zhǔn)邏輯過程，使我們誤以為以事實(shí)對應(yīng)規(guī)范、以規(guī)范裁定事實(shí)之過程，也屬于簡單的事實(shí)判斷。

其實(shí)，恢復(fù)司法思維之本態(tài)并無理解上的困難或障礙，只要關(guān)注稍具疑難之事案的認(rèn)知與評判過程，便可十分清晰、非常完整地感受和領(lǐng)會事實(shí)／價值之兩相分離的判斷過程。以警方的工作方式為例：轄區(qū)內(nèi)某食店一食客因?qū)ε?wù)員有侮辱言行被制止，盛怒之下砸壞大量物品并致1人表皮傷。警方在確證基本事實(shí)成立的前提下，必須在事實(shí)之外另行作出法律方面的判斷。在能夠肯定該行為具有社會危害性的判斷基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確定危害性之大小——是否達(dá)到追究刑事責(zé)任的程度——是治安案件、刑事犯罪案件抑或民事案件。如判斷系刑事案件，再一步確定行為具體危害了什么，是侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，還是綜合性的社會管理秩序，最終由具體法益的引導(dǎo)而選擇刑法的相關(guān)罪名作出立案決定。在此每一步的判斷過程中，案件事實(shí)都是相對不變的，而該事實(shí)究竟應(yīng)適用何種法律、什么罪名，則完全取決于司法者之價值經(jīng)驗的考量。

上述司法思維之標(biāo)準(zhǔn)過程，實(shí)際上覆蓋于任何案件、任何司法環(huán)節(jié)之處斷思路，在常發(fā)案件中亦無例外而只是需要我們細(xì)致厘分。對立案偵查、批捕、起訴、一審、二審甚至再審，并無二致，只是后續(xù)環(huán)節(jié)中兩方面的認(rèn)識都在不斷深化。在每一環(huán)節(jié)司法者都應(yīng)該假設(shè)自己所面對的是一堆雜亂無章的事實(shí)材料，都是一名并無任何個案“前見”而剛接觸報案材料的“警官”；通過對證據(jù)的精心甄別將案件材料組建為合法、真實(shí)、關(guān)聯(lián)的“法律真實(shí)”，在經(jīng)得起證據(jù)檢驗的事實(shí)基礎(chǔ)上，再進(jìn)行適法性的判斷。

通常的表述將事實(shí)與規(guī)范的對接工作視為法官們的專門任務(wù)，但其實(shí)在極為復(fù)雜而又高度強(qiáng)調(diào)“依法辦案”之現(xiàn)代生活態(tài)勢擠迫下，司法之每一階段都在不斷“流連忘返于規(guī)范與事實(shí)之間”——只是不同階段對事實(shí)的認(rèn)定和對法律的適用之精細(xì)程度不同，對案件之價值的判斷事實(shí)上貫穿于刑事司法之全過程。犯罪論體系之建立，不僅僅是為法官或檢察官提供法律檢索工具，其首要意義便是針對沒有太多司法經(jīng)驗而忙碌于司法前線的警官。只有司法的整條戰(zhàn)線都能自覺嫻熟地運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論，刑事領(lǐng)域之法治也才有可能全面、深刻、真實(shí)地實(shí)現(xiàn)，才可能最大限度地節(jié)約司法資源并提高辦案效率——如對制定犯的偵查應(yīng)按犯罪構(gòu)成諸要件圈定的內(nèi)容有針對性地固定證據(jù)。⑷

并且，司法每一環(huán)節(jié)對事實(shí)和價值的不同判斷，往往都并非一次性能夠完成，而是在事實(shí)、價值與既定規(guī)范之間不斷流連忘返、反復(fù)觀照才得以實(shí)現(xiàn)。對案件事實(shí)作出基本判斷后，在初步事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行價值考量，以確定是該適用何種法律——如對前述侮辱婦女、毀損財物并傷害他人的案件，考慮危害性及其程度應(yīng)按照刑法追究刑事責(zé)任；再按行為所具體侵犯法益的種類在刑法分則中具體定位罪名——該行為所侵犯的三方面法益顯然均不足以單獨(dú)定罪，只能合并考慮視為“擾亂公共秩序”而定尋釁滋事罪；再根據(jù)個罪具體要件之規(guī)定對事實(shí)材料進(jìn)行比對、篩選甚至裁剪——將案件中對婦女的侮辱言行分解并描述為罪狀所圈定的“追逐、攔截、辱罵他人”。如此層層往復(fù)圈點(diǎn)，事實(shí)—價值—規(guī)范來回觀照，可使對事實(shí)的認(rèn)定和對法律的適用漸趨精密。

明確了上述所有成文法體制下司法思維的客觀過程，便可以對我國通說性的犯罪論體系，作出一些有較強(qiáng)說服力的評判。

二、由司法客觀過程審視通說體系下的犯罪概念

在通說性的刑法學(xué)教科書中，隨刑法典總則／分則的二分體系，也分為總論／分論兩大塊。總論又分為并列的緒論、犯罪論和刑罰論三部分，以大體對應(yīng)刑法總則的篇章結(jié)構(gòu)。在通說體系中“犯罪論”一概念之意域十分明確，區(qū)別于專門研究處罰問題的刑罰論。犯罪論研究的是同“犯罪”直接相關(guān)聯(lián)的三方面問題：即①犯罪概念——從宏觀上或本質(zhì)特征方面首先解決什么是犯罪的問題；②犯罪構(gòu)成——從形式上明確成立犯罪須具備哪些基本條件；③犯罪的特殊形態(tài)——進(jìn)一步解決同犯罪成立相關(guān)聯(lián)的諸特殊形態(tài)問題。上述犯罪論之體例構(gòu)造，既符合“由本質(zhì)到形式、從一般到特殊”之定罪思維規(guī)律，又簡單明了易于理解，實(shí)無打亂重設(shè)之必要。

犯罪概念在通說的犯罪論體系中，處于與犯罪構(gòu)成相并列的序位且排位在前。這種體例安排本身就將犯罪概念置于犯罪論的顯赫地位——呆在風(fēng)口浪尖自然也得經(jīng)受摧殘。學(xué)者們通常認(rèn)為：應(yīng)將社會危害性的所有內(nèi)容都分門別類裝進(jìn)犯罪構(gòu)成的諸要件，以在司法操作時無遺漏地評價并避免隨意性。顯然，這種想法非常良好但卻完全沒有可能!對司法斷案來說，僅僅依靠犯罪構(gòu)成是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，對處于罪與非罪臨界點(diǎn)上的案件往往是束手無策的，對明顯構(gòu)成犯罪的案件是不可能恰如其分量刑的。就司法定罪量刑而需要找到的一種總體感覺來說，對游離于犯罪構(gòu)成之外、之上的“社會危害性”的綜合判斷尤顯重要。

犯罪構(gòu)成只能是對行為成立犯罪所需具備的最基本、最低度、最起碼條件的理論概括，它本身之“高度抽象”的屬性就已經(jīng)決定了其絕無可能面面俱到巨細(xì)無遺，即使是編撰刑法解釋學(xué)的教科書，也既無必要更無可能窮盡每一犯罪、每一案件方方面面之危害社會的事實(shí)狀況。但司法卻不然——除了根據(jù)犯罪構(gòu)成諸要件之規(guī)定性審查案件的基本事實(shí)外，還必須對要件所不能涵懾的其余“雞毛蒜皮”類瑣碎事實(shí)進(jìn)行考慮，在以“要件”為觀念指導(dǎo)形象而獲得對行為“骨骼式”的干巴巴認(rèn)知后，進(jìn)一步通過對圍繞、支撐并組成行為的諸多主客觀因素的細(xì)致厘分，從而獲得對行為及行為人“血肉式”的濕漉漉的認(rèn)識。對這種既是后一步也可能是前一步的認(rèn)識，用一個刑法的專業(yè)術(shù)語予以概括，便是“社會危害性及其大小”。

以故意殺人案件為例：其實(shí)真實(shí)的司法活動對大多數(shù)殺人案件是完全不需要考慮犯罪構(gòu)成及其四要件的——僅憑生活的常理即可準(zhǔn)確定罪。而處理這類案件真正需要關(guān)注的是社會危害性的大小——這直接關(guān)系到我們?nèi)绾螌π袨槿肆啃痰膯栴}。行為人為什么要去犯罪——哪些個人的內(nèi)因或社會的外因推動他鋌而走險；是以什么樣的手段殺人——手段的選擇與主體性格傾向相關(guān)；在什么樣的時間地點(diǎn)場合殺人——對治安秩序的影響如何；被害人家屬與社區(qū)群眾有些什么反應(yīng)?諸如此類若干犯罪構(gòu)成根本無法描述概括之細(xì)微情節(jié)，必然真實(shí)地影響司法思維并左右著案件的最終結(jié)論。

因此，與其我們自蒙雙眼躲進(jìn)小樓閉門造車，不如直面生活走近司法建樹理論。我國刑法關(guān)于犯罪概念之明文規(guī)定和通說理論關(guān)于犯罪論的體系構(gòu)造，本身就為我們進(jìn)一步完善刑法的解釋學(xué)體系提供了廣闊空間，只是需要我們抱持一種克服偏見、實(shí)事求是、客觀冷靜的學(xué)術(shù)態(tài)度。社會危害性一概念本來就系對我國刑法第13條所規(guī)定的核心內(nèi)容之高度概括，它不僅對整個注釋刑法學(xué)體系的構(gòu)造具有非常重大的理論意義，而且對刑事司法定罪量刑活動也具十分有益的實(shí)踐價值。

三、犯罪客體要件屬于價值范疇

犯罪客體是指刑法所保護(hù)而為危害行為所侵犯的法益。⑸在通說犯罪構(gòu)成體系的四要件中，犯罪客體要件最具爭議。爭議焦點(diǎn)之一便在于作為成罪之要件，其余三要件均為事實(shí)性條件，一般是可見可觸可證明的，而惟有客體要件不具客觀事實(shí)之屬性，純屬主體對客觀事實(shí)的一種價值感受——不同主體自有不同之感受。將一種見仁見智，難以準(zhǔn)確描述的主觀感受作為犯罪成立的必要條件，當(dāng)然不妥。應(yīng)該說這一分析過程完全成立但其結(jié)論卻并不正確。

價值判斷在法律領(lǐng)域真實(shí)存在

首先，刑法千真萬確是要保護(hù)某些法益的，這應(yīng)該沒有疑義。立法正是在對生活中諸多行為之價值意義的權(quán)衡比較中，就某些行為“嚴(yán)重的社會危害性”及不同行為之不同危害意義進(jìn)行歸類厘定，方才可能規(guī)制出刑法分則420余種犯罪。就司法處理個案對應(yīng)規(guī)范之確切性而言，考慮案件之危害性是否契合于立法設(shè)定不同犯罪之精神，實(shí)乃實(shí)現(xiàn)罪刑法定之必要、之必然。

其次，司法在個案裁判中對價值的考量本身是客觀、真實(shí)并不可能回避的，不認(rèn)同這一點(diǎn)則其余問題不必再討論，惟有直面這一司法現(xiàn)實(shí)才有可能構(gòu)造科學(xué)實(shí)用之犯罪論體系。雖然價值的確是見仁見智難以實(shí)證的，受價值判斷主觀性和場景性的制約，在疑難事案的處斷上往往難以定論，但代代相襲的群體性依存卻必然帶給我們根深蒂固的價值觀念及取舍標(biāo)準(zhǔn)。正是這種觀念及標(biāo)準(zhǔn)的存在與制約，我們才可能面對光怪陸離的世界而自覺地判斷善惡是非，進(jìn)而形成洋溢著真實(shí)、善良與美好之情感的群體生活秩序。也正因為這一點(diǎn)，我們但凡面對任何行為，似乎都能夠迅速作出價值意義的判斷，都能感受行為危害或者非危害之社會屬性，都能對危害行為立即在刑法的罪名系統(tǒng)中歸位——對絕大多數(shù)“盜竊”、“搶劫”案件，一個不太聰明的中學(xué)生都能準(zhǔn)確識別。故此，雖然在哲學(xué)價值論上法益、危害性一類的價值似乎是不可證明而只能個體意會的，但在生活的實(shí)踐中它們又的確是真實(shí)、并無須證明而“自然”存在著。無論是從根本上審視還是就實(shí)用層面論，由于價值問題關(guān)涉人類群體生活的基本倫理和道德底線，故作為國家最后、最嚴(yán)厲之手段的刑法，責(zé)無旁貸必須積極介入并竭力維護(hù)——特別是在刑法理論的闡述上。

最后，雖然犯罪客體屬價值范疇從而對某些直接客體難以準(zhǔn)確描述，但并不致全局性地影響立法、司法及理論之基本構(gòu)造。詬病犯罪客體的又一理由為：理論上實(shí)踐中犯罪客體即具體法益究竟是指什么，往往無法定論。一方面學(xué)者們五花八門各下定義，另一方面司法毫不理會但也似乎并不影響其準(zhǔn)確定性。應(yīng)該說這種說法揭示了一種真相——事實(shí)基本如此。但這不能成為也根本不足以成為推倒客體理論之理由。盡管對具體犯罪中之具體法益進(jìn)行準(zhǔn)確描述，不管是立法還是理論往往均顯困難——很多時候都只能在一種宏觀的感悟中大致領(lǐng)會與把握，但生活本身就是在一種代代相襲、約定俗成的觀念中前行，司法僅憑長期的豐富經(jīng)驗和臨場的精準(zhǔn)感覺也就基本行通。對每天發(fā)生的大量殺人、放火、搶劫、盜竊一類常態(tài)性的案件，豈止犯罪客體沒有什么用，其余三要件又有多少用，刑法本身有什么用?沒有這些，難道它們就不是“犯罪”了嗎，人類群體就無從懲治它們了嗎!生活中某種行為有無社會危害性以及有多大的危害性，這首先取決于社會主流文化群的常情、常理與常識之判斷，而非法律是否有規(guī)定以及如何規(guī)定。從根本上看，法治社會中刑法不過是認(rèn)定“犯罪”的一個象征性符號，而理論正是對這一符號的放大與深化；在真實(shí)運(yùn)作的意義上，它們都只是解決“邊緣”與“疑難”。

客體要件引領(lǐng)疑難

正是由于理論上長期對強(qiáng)奸罪之客體不能準(zhǔn)確描述并達(dá)成共識——究竟保護(hù)什么法益，是否在強(qiáng)奸罪中需要保護(hù)妻子的性權(quán)利，導(dǎo)致我們今日在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題上舉步維艱、混亂不堪。⑹在受賄罪之客體的認(rèn)識方面，由于對設(shè)定該罪究竟欲具體保護(hù)什么不能定論——是職務(wù)廉潔性、還是工作秩序、抑或其他——這不同的界定必然影響對疑難事案的處斷思路，從而也造成一定程度的無序。如利用職權(quán)大肆索取并收受錢財而根本就不打算“為他人謀取利益”的案件——是敲詐勒索、詐騙還是受賄，難以處斷。

在對誣告陷害罪之認(rèn)識上，問題更為典型。長期以來我們受古代社會“誣告反坐”處斷模式影響，想當(dāng)然地認(rèn)為誣告行為侵犯的是被誣陷入的人身權(quán)利。⑺但按“法治”的義理細(xì)細(xì)思索，通說之認(rèn)識大錯特錯——錯誤之根源便在于未能搞清誣告行為究竟侵犯了什么法益。誣陷人是憑空捏造他人的“犯罪”事實(shí)，幾乎不可能形成足以使司法機(jī)關(guān)對被誣陷入采取強(qiáng)制措施之有效證據(jù)。而司法機(jī)關(guān)在接獲有罪舉報后，必須啟動司法程序?qū)εe報進(jìn)行核實(shí)，在沒有有效證據(jù)之前提下如果對被誣陷人采取了強(qiáng)制措施，明顯會違反刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定。在這里，誣告行為在任何情況下必然侵犯的法益只是司法機(jī)關(guān)的正常工作秩序——由此可歸納為誣告陷害罪侵犯的客體。⑻循此思路，立法才能夠準(zhǔn)確將該罪在分則體系中定位并恰當(dāng)配刑，司法才可能對個案的處置真正做到公平合理。至于對被誣陷人采取不當(dāng)強(qiáng)制措施之責(zé)任，理所當(dāng)然應(yīng)由司法機(jī)關(guān)單方面承擔(dān)。

正因為犯罪客體真實(shí)存在而又十分有用，立法往往忽略或難以描述，也才給學(xué)者們在刑法之明文規(guī)定以外，提供了一顯身手、大展才智的廣闊空間。

四、犯罪概念與犯罪客體之不同定位功能

通說認(rèn)為：“犯罪構(gòu)成與犯罪概念是兩個既有密切聯(lián)系又有區(qū)別的概念。犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪?犯罪有哪些基本屬性?犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣處理的?它的成立需要具備哪些法定條件?”⑼上述歸納雖無不當(dāng)?shù)珔s并未抓住要害。事實(shí)上我國大多數(shù)刑法學(xué)教科書之所以強(qiáng)調(diào)犯罪概念及其同犯罪構(gòu)成的關(guān)系，并非是因為其“重要”而僅僅是由于我國刑法對犯罪概念作了明文規(guī)定——注釋刑法學(xué)不可能繞開刑法而另行“注釋”。由于并未切實(shí)領(lǐng)會犯罪概念之真實(shí)運(yùn)作意義，未能真正把握犯罪概念之核心含義“社會危害性”同犯罪構(gòu)成之客體要件“法益侵害性”的某種契合關(guān)系，故所形成的論述僅具務(wù)虛意義而對司法斷案并無實(shí)際指導(dǎo)價值。

在犯罪概念之三方面屬性中，社會危害性為最首要、最重要之屬性，它是任何行為犯罪化之根本依據(jù)——即行為必須具有嚴(yán)重社會危害性才可能人罪。但這里的社會危害性，顯然是對生活行為從事實(shí)到價值、由客觀轉(zhuǎn)主觀而進(jìn)行完整評價的產(chǎn)物，是對行為總體意義的抽象性描述。就生活行為之所以成立犯罪的一般機(jī)理而言，一種行為只要被公認(rèn)為具有嚴(yán)重的社會危害性，在群體的人際氛圍及公眾觀念中就已經(jīng)屬于“犯罪”，原則上刑法亦可人罪。雖然法治社會強(qiáng)調(diào)“刑事違法性”，且有些情況下“應(yīng)受刑罰處罰性”對是否入罪亦有制約作用，⑽但同社會危害性之意義作用相比，根本不可能相提并論同日而語。

就前文對司法活動中認(rèn)知犯罪之基本思維過程的描述，可以發(fā)現(xiàn)犯罪概念及社會危害性對司法人員前導(dǎo)性的思維定位作用，對處于罪與非罪臨界點(diǎn)上的疑難或新型案件，只能是根據(jù)行為之危害性及其大小而權(quán)衡是否須動用刑法追究刑事責(zé)任。如考慮追究，再轉(zhuǎn)入犯罪構(gòu)成之客體要件即根據(jù)所侵犯法益之種類而在分則罪名體系中具體歸位。在這里，犯罪概念真實(shí)地發(fā)揮著犯罪構(gòu)成及其要件所無法代替的對危害行為在國家整體法秩序下“大類定位”的功能——是刑法、治安處罰法，還是民法或其他問題。

在犯罪構(gòu)成四要件中，犯罪客體只是要件之一。其意義在于表征行為直接侵犯刑法保護(hù)之何種法益，其功能在于“小類定位”——在刑法的范圍之內(nèi)進(jìn)一步確定對危害行為該適用分則哪一條文。由于我國現(xiàn)行刑法之分則體系本身就基本上是按犯罪客體即法益種類編排的——考慮10大類420余種犯罪各自特殊的法益規(guī)定性而相互區(qū)別開來，故在犯罪構(gòu)成理論的建構(gòu)上自覺地順應(yīng)這一立法思路，自為所謂科學(xué)、合理、簡便之分析路徑。由于客體要件的先導(dǎo)性作用使疑難事案的“要害”得以顯露——刑法設(shè)定某罪意欲保護(hù)什么法益而行為是否對之侵損——循此思路便能夠針對性地切入條文及個罪，并進(jìn)一步依次展開其余三要件的適法性分析。

五、社會危害性與法益侵害性之關(guān)系

一般認(rèn)為：我國刑法犯罪概念中的社會危害性，大體上與德日刑法中的實(shí)質(zhì)違法性或法益侵害性具有通約關(guān)系。這種認(rèn)識有一定道理但并不十分準(zhǔn)確。就犯罪概念與犯罪構(gòu)成之關(guān)系而論，前者是對犯罪之本質(zhì)屬性的高度抽象，而后者是對犯罪之基本條件的總體概括；二者系從不同角度審視同一事物，各自的功能及折射的映像大有差異。在犯罪概念的視野中我們所看到的“犯罪”——是危害社會、觸犯刑律并應(yīng)受刑罰處罰的行為；而在犯罪構(gòu)成視野下所能看到的“犯罪”——卻僅僅只是符合四要件規(guī)定性的行為。

顯然，行為符合客體要件具有某種法益侵害性，并不等同于行為就具有完整意義之社會危害性——前者僅僅只是后者的一個方面或一個部分；法益侵害性只是從客觀事態(tài)方面揭示行為侵害了社會哪方面的實(shí)際利益，而完全不涉及行為人主觀上對之能否認(rèn)識的問題。我們有充分的理由可以認(rèn)為兒童殺人的行為侵犯了他人生命權(quán)利，但我們卻很難認(rèn)同兒童的行為也具有刑法上之社會危害性——刑法上之社會危害性是主客觀的高度統(tǒng)一。⑾每一學(xué)科，都應(yīng)該限定自身相對的意域而使用概念，否則將帶來無謂的糾纏與無盡的混亂。

須進(jìn)一步說明的是：即使將客體要件中的法益侵害性視為只是從客觀事態(tài)方面揭示行為侵犯何種法益，它同社會危害性之客觀實(shí)害方面也仍然并不完全等同。在客體要件中討論法益，首先須明確的是刑法在每一具體犯罪中究竟打算保護(hù)什么；其次是在客體要件的具體運(yùn)用中，再看實(shí)然行為是否侵犯這些法益即是否具備法益侵害性。在這里，客體要件不管是就其靜態(tài)模型設(shè)置還是動態(tài)運(yùn)用來說，都只是涉及行為客觀實(shí)害的主要或核心方面——是就其主要或核心方面而立法設(shè)罪并相應(yīng)司法定罪，而并非是對個罪或個案所包含之全部危害的全面評價。

例如：任何真實(shí)的故意殺人案件都不可能只是侵犯單一的生命權(quán)利，而是同時或多或少會侵犯財產(chǎn)權(quán)利，程度不一會影響治安秩序，范圍不等會導(dǎo)致家屬忙亂。這些必然存在之危害性因素，顯然對“故意殺人罪”的立法設(shè)罪及司法定罪意義不大，故在客體及法益問題上并無討論價值——在客體要件中討論法益，顯屬一種經(jīng)裁剪篩選之危害性判斷。但行為之社會危害性的含義卻大有不同——它既能夠涵蓋生活行為在客觀上所造成的全部實(shí)害，也可以指涉附著于行為之上主觀“惡”的所有方面；其本身就是對行為所有事實(shí)因素之正負(fù)價值的綜合性評價及主客觀的統(tǒng)一。僅就社會危害性的客觀實(shí)害方面而論，它也明顯大于法益侵害性；犯罪構(gòu)成客體要件意義上的法益侵害，只是行為所造成的客觀實(shí)害的主要或核心方面。⑿

綜上，社會危害性同法益侵害性為形式邏輯中整體與部分關(guān)系——部分可完整地歸于整體之中。社會危害性為綜合性的判斷，是主客觀的統(tǒng)一；而所謂法益侵害性則屬于對純客觀事實(shí)的價值判斷而并不涉及主觀罪過問題。社會危害性的判斷可以回歸刑法之明文規(guī)定，而客體要件則只是幫助司法者“找法”以作具體罪名定位的思維工具，其本身不可能直接歸依條文或罪狀。

六、但書乃裁斷罪與非罪界限之惟一法律依據(jù)

中國現(xiàn)行刑法同西方各國刑法相比較，有一非常鮮明之特點(diǎn)——即立法對大多數(shù)犯罪行為既定性、又定量，表現(xiàn)在法條規(guī)定上便是將“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”一類的定量情節(jié)，明確規(guī)定為成立犯罪之必要條件；反之若數(shù)額不大或情節(jié)輕微，便應(yīng)當(dāng)直接按規(guī)定出罪。這種立法模式，絕非某些當(dāng)權(quán)者心血來潮即興而為，而是新中國50年、近代中國160年、中華文明5000年之厚重國情壓迫使然。中國國民對“犯罪”強(qiáng)烈的憎惡感、中國地大人多而又單一的政治體制、中國時至今日可憐的司法資源配置，多方面國情匯之刑法，注定了在“犯罪”立法問題上只能采取相對收縮范圍并盡可能統(tǒng)一量化基點(diǎn)的模式。除了在分則中對個罪作出“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”一類的條件限制外，在總則中還需對所有犯罪的量化基點(diǎn)作出“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的普適性規(guī)定。

面對處于罪與非罪邊緣的疑難事案，犯罪構(gòu)成四要件之規(guī)定性往往亦顯難有所為——在形式上可能都符合，但在總體評價上仍難以定奪。一旦須作出無罪認(rèn)定，離開但書便再無任何法律之明文規(guī)定可依憑。但書事實(shí)上成為司法處斷罪與非罪疑難事案之惟一真實(shí)的普適性標(biāo)準(zhǔn)——雖然不同犯罪有不同的危害性量化標(biāo)準(zhǔn)，但并不影響法律及學(xué)理對總體標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)。

例如：某偏僻山村為致富欲修建一出山公路，在沒有資金的情況下由村委會向每戶村民集資50元，共湊2100元錢。村長為節(jié)約決定自制炸藥，買來部分原料造出炸藥約80公斤。在村長的精打細(xì)算和村民們的努力下，用不到半年時間修通了5公里長的公路。在清查非法制造爆炸物品的專項治理中，村長被以“非法制造爆炸物罪”逮捕。對本案若按犯罪構(gòu)成只取“非法制造”的視角，構(gòu)成非法制造爆炸物罪并無爭議，⒀但若以“社會危害性及其大小”的視角考量，我們卻難下決心對村長的行為作犯罪處理——即使對村長處以緩刑都顯屬浪費(fèi)司法資源并難消民怨。

又如：進(jìn)城務(wù)工人員劉某因妻子重病無錢醫(yī)治，為急于多掙錢便違規(guī)占道經(jīng)營燒烤攤，經(jīng)幾次清理仍不撤攤繼續(xù)占道經(jīng)營。一晚執(zhí)法人員見劉某又在擺攤，便不再“理論”上前即推翻案板、砸壞碗碟。劉某氣急之下狠揍執(zhí)法人員幾拳并持火鉗連續(xù)追打，被趕來的警察當(dāng)場拘留。對本案若以妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件衡量，無疑已完全符合。但綜合全案多方面情節(jié)——從中國制度轉(zhuǎn)型時期對弱勢群體救濟(jì)無力、行政管理粗放、對劉某若判刑后必然帶來的病妻幼兒扶養(yǎng)問題等方面考慮，可以認(rèn)為劉某的行為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不以犯罪論處而由公安機(jī)關(guān)教育即可。

由前兩案可見，社會危害性所包含方方面面之內(nèi)容，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是犯罪構(gòu)成四要件各自之嚴(yán)格規(guī)定性所能承載。犯罪構(gòu)成僅僅是對刑法明文規(guī)定或直接隱含之成罪條件的理論概括，它無力也無需去探究形成與制約這些條件之生活現(xiàn)狀。而司法者在運(yùn)用犯罪構(gòu)成處理案件進(jìn)行實(shí)際操作時，面對的卻是活生生的、有血有肉的、充滿經(jīng)各種復(fù)雜情感的人群與事態(tài)。他們不得不在良心、法律、現(xiàn)實(shí)與多種處置方案之間不斷反復(fù)推敲，以最終在法律所容許之極限范圍內(nèi)擇定最佳方案。司法者不是為法律而法律，而是為生活而法律；不是為法律自身的所謂正義和尊嚴(yán)而執(zhí)行法律，而是為調(diào)整人際秩序推動生活前進(jìn)而執(zhí)行法律。

對上述兩案，公安機(jī)關(guān)均可直接適用刑法但書之規(guī)定作無罪處理，并無必要以犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行繁瑣的分析論證。在宏觀上，犯罪構(gòu)成系判斷犯罪的形式標(biāo)準(zhǔn)，犯罪概念為判斷犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)；并且，犯罪構(gòu)成中之客體要件，本身也具某種實(shí)質(zhì)性價值屬性之判斷意義——在許多場合同社會危害性的判斷有異曲同工之妙。但較之于刑法第13條的明文規(guī)定而言，以但書作為出罪之公開處斷理由，更顯法律維護(hù)社會公平正義之神圣與莊嚴(yán)——畢竟犯罪構(gòu)成只是一種解說法律的理論工具。

在犯罪構(gòu)成體系構(gòu)造方面，將刑法的明文規(guī)定及隱含精神轉(zhuǎn)化為較為統(tǒng)一精密能夠廣泛運(yùn)用的客體要件理論，以使分析思路縝密而有序。但在司法實(shí)際運(yùn)用方面，又將理論化的客體要件盡可能回復(fù)為刑法之明文規(guī)定，以顯司法決斷之威權(quán)并有據(jù)。對這種規(guī)范——理論——事實(shí)之往復(fù)循環(huán)過程的科學(xué)說明，既是刑法解釋學(xué)的不凡使命，顯學(xué)者們的聰明智慧，同時也為司法快速、簡潔、準(zhǔn)確處理案件所必須。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴參見陳興良：“社會危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理”，《中國法學(xué)》2006年第4期。

⑵參見楊興培：“犯罪客體——一個巨大而空洞的價值符號”，《中國刑事法雜志》2006年第6期。

⑶參見馮亞東