淺議我國(guó)專利法與TRIPS協(xié)定對(duì)專利的界定與保護(hù)的異同

淺議我國(guó)專利法與TRIPS協(xié)定對(duì)專利的界定與保護(hù)的異同

高新技術(shù)的發(fā)展決定了二十一世紀(jì)的世界?，F(xiàn)今專利技術(shù)和專利產(chǎn)品的日益增加和廣泛應(yīng)用，越來越多地影響著我們的社會(huì)和生活，使我們的時(shí)代發(fā)生著前所未有的變化。在我國(guó)加入WTO以后，專利作為一項(xiàng)重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如何確定其保護(hù)的法律標(biāo)準(zhǔn)，即在遵守TRIPS協(xié)定有關(guān)專利制度的規(guī)定的同時(shí)，又要根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，準(zhǔn)確地把握和適用《專利法》，是我們必需解決的問題。筆者下面就此問題進(jìn)行探討。

一、專利的界定

按照世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的界定，專利是指政府主管機(jī)關(guān)應(yīng)申請(qǐng)而發(fā)布的、表示一種發(fā)明并創(chuàng)設(shè)一種法律狀態(tài)的文件，而這種法律狀態(tài)就是通常只有經(jīng)專利所有人許可才能使用該獲取專利的發(fā)明。發(fā)明是指對(duì)技術(shù)領(lǐng)域的特定問題的解決方法，它可能是一種產(chǎn)品或者方法。而有些國(guó)家還規(guī)定了“實(shí)用新型”并授予其專利保護(hù)，但其要求要低于能夠獲取專利的發(fā)明，且其費(fèi)用較低，保護(hù)期限較短，但權(quán)利卻與專利近似。

專利又稱為“獨(dú)占”。授予專利的法律效果是，授予專利的發(fā)明未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)，其他人即不得利用，也即專利所有人有權(quán)防止他人利用其發(fā)明，通常包括防止他人制造、使用或者銷售其發(fā)明。

按照我國(guó)《專利法》的規(guī)定，專利有發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種。該法對(duì)專利權(quán)作出了具體的規(guī)定，如其第11條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，任何單位和個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人的許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

二、可授予專利的客體

TRIPS協(xié)定第27條對(duì)可授予專利的客體進(jìn)行了規(guī)定，即“專利應(yīng)當(dāng)授予在所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論產(chǎn)品還是方法”，并進(jìn)一步規(guī)定，“專利的獲得和專利權(quán)的享有應(yīng)當(dāng)不因發(fā)明地點(diǎn)、技術(shù)領(lǐng)域以及產(chǎn)品是進(jìn)口還是本地生產(chǎn)而受到歧視”。該規(guī)定是TRIPS協(xié)定的主要成就之？，反映了工業(yè)化國(guó)家的愿望，卻是發(fā)展中國(guó)家在談判過程中作出的最大的讓步。此前，許多發(fā)展中國(guó)家只保護(hù)方法專利，特別是在藥品領(lǐng)域。在烏拉圭回合談判之初，50多個(gè)國(guó)家在許多領(lǐng)域內(nèi)不授予專利保護(hù)。藥品就是被排除在專利之外的產(chǎn)品。發(fā)展中國(guó)家不愿意承認(rèn)藥品的產(chǎn)品專利是基于多種考慮的，包括公共健康原因，擔(dān)心高價(jià)格以及限制對(duì)藥品市場(chǎng)的進(jìn)入。南北之間關(guān)于藥品的可否獲取專利的長(zhǎng)期爭(zhēng)議，反映了藥品的社會(huì)重要性，以及在各國(guó)在藥品領(lǐng)域革新和生產(chǎn)能力的嚴(yán)重不對(duì)稱。2001年11月19日，WTO多哈部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議對(duì)藥品專利與公共健康問題達(dá)成的一致，也是該領(lǐng)域的重要進(jìn)展。

從我國(guó)《專利法》有關(guān)規(guī)定來看，我國(guó)的發(fā)明和實(shí)用新型專利包括專利產(chǎn)品和專利方法。即接受了TRIPS協(xié)定對(duì)此所作的規(guī)定。

三、可排出的客體

TRIPS協(xié)定第27條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)規(guī)定排除了可獲取專利的客體。根據(jù)該規(guī)定，成員可以在其國(guó)內(nèi)法中將這些客體排除出去，但沒有確定這些排除是成員的必定的義務(wù)。因?yàn)槌蓡T不授予專利的理由可以是多樣的。具體可以有下列幾種可排除的客體。

公共秩序和道德

按照TRIPS協(xié)定第27條第2項(xiàng)規(guī)定，成員可將違反公共秩序和道德的發(fā)明從專利中排除出去，其內(nèi)容“如果在其領(lǐng)土內(nèi)防止發(fā)明的商業(yè)利用是為了保護(hù)公共秩序或者道德，包括保護(hù)人類、動(dòng)物或者植物的生命、健康或者避免對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害所必要，成員可以拒絕對(duì)發(fā)明授予專利，只要這種拒絕并非僅僅因?yàn)檫@種利用為其法律所禁止?！?/p>

實(shí)際上，大多數(shù)國(guó)家的專利法都是將違反公共秩序和道德或者類似情形的特定的發(fā)明排除于授予專利權(quán)之外。按照T‘RIPs協(xié)定第27條第2項(xiàng)規(guī)定的例外，就是在國(guó)內(nèi)層次的實(shí)施中提出的問題。

該項(xiàng)規(guī)定將公共秩序作為除外的事由之一。是大陸法中的“公共秩序”，其含義要比英語中的“公共秩序”或者“公共利益”要狹窄一些，例如，按照歐洲專利局審查指南，“ordrepublic”是與安全原因相關(guān)的，如暴亂和公共秩序失控，以及發(fā)明可能導(dǎo)致犯罪和一般的違法行為。但是，TRIPs協(xié)定對(duì)“ordrepublic”并未作出界定，因此。成員可以根據(jù)其自身的保護(hù)公共價(jià)值的觀念，在確定與“ordrepublic”有關(guān)的排除事由時(shí)，采取一定的靈活性。另外，TRIPs協(xié)定第27條第2項(xiàng)本身不僅限于安全原因，還涉及到“人類、動(dòng)物或者植物的生命，健康”，以及導(dǎo)致“對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)害損害”的發(fā)明。

“道德”的概念也是相對(duì)于特定社會(huì)中流行的價(jià)值作出的對(duì)某種行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在不同的文化背景下和不同的國(guó)家中，此類價(jià)值是不同的，并與時(shí)俱變。許多重要的判決都是根據(jù)對(duì)道德的判斷而作出的。

但是，TRIPS協(xié)定第27條第2項(xiàng)的適用受兩項(xiàng)限制。

第一、只有為保護(hù)上述利益而需要防止發(fā)明被商業(yè)利用時(shí)，才可以排除在專利的保護(hù)之外。一般而言，專利局無權(quán)防止一項(xiàng)產(chǎn)品的商業(yè)化。但是，拒絕專利保護(hù)并不必然導(dǎo)致排除商業(yè)化。TRIPs協(xié)定第27條第2項(xiàng)傾向于要求專利行政管理部門就防止一項(xiàng)發(fā)明的商業(yè)化問題作出判斷。也即，不允許在宣布特定客體不能申請(qǐng)專利的同時(shí)，又允許其分銷或者銷售。

第二，該項(xiàng)的“但書”表明，如果可獲取專利的除外不是基于該項(xiàng)所規(guī)定的事由，即使依據(jù)其國(guó)內(nèi)法律的明文規(guī)定，也是違背TRIPS協(xié)定的規(guī)定的，仍不失可獲取專利權(quán)。換言之，國(guó)內(nèi)法律對(duì)可獲得專利的禁止，并不足以導(dǎo)致任何發(fā)明的不可獲取專利性。

TRIPS協(xié)定第27條第2項(xiàng)與巴黎公約第4條之四是相一致的。后者規(guī)定：“不得以專利產(chǎn)品的銷售或依專利方法制造的產(chǎn)品銷售受到本國(guó)法律的限制或限定為理由，而拒絕授予專利或使專利無效?！?/p>

人和動(dòng)物的治療方法

按照TRIPs協(xié)定第27條第3項(xiàng)第1目，下列客體也可以排除在可授予專利權(quán)的范圍之外，即“人或者動(dòng)物的診斷、治療和外科手術(shù)方法”。

在大多數(shù)歐洲和拉美國(guó)家，治療方法都是不允許授予專利的。只有美國(guó)、奧地利和澳大利亞等少數(shù)國(guó)家允許授予其專利。但這方面的專利是很少的。此類方法的經(jīng)濟(jì)重要性一般是難以確定的，就象在現(xiàn)實(shí)中實(shí)施授予的權(quán)利很困難？樣。

TRIPS協(xié)定第27條第3項(xiàng)第1目的除外規(guī)定既不適用于診斷或者治療的任何儀器，也不適用于諸如“diagnostickits，”之類的產(chǎn)品，而此類產(chǎn)品是當(dāng)今世界市場(chǎng)上的主要的生物技術(shù)產(chǎn)品。

植物和動(dòng)物

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TRIPS協(xié)定第27條第3項(xiàng)第2目規(guī)定“微生物以外的植物和動(dòng)物，以及非生物和微生物外的生產(chǎn)植物和動(dòng)物的主要生物方法。成員應(yīng)當(dāng)通過專利，一套行之有效的專門制度或者兼用兩種方法，保護(hù)植物品種。本項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)在WIPO協(xié)定生效之日起4年后進(jìn)行審議?！痹撘?guī)定泛泛地提到了“植物和動(dòng)物”，而沒有具體地提及哪？種植物和動(dòng)物。在歐洲國(guó)家以及其他一些國(guó)家的立法中，都規(guī)定了具體的例外情形。因此，TRIPs協(xié)定規(guī)定的例外的范圍要廣泛得多。

禁止一種“品種”獲取專利，并不防止所有這種植物的可獲得專利性。對(duì)”Harvardoncomouse“授予專利就是如此，因?yàn)樗皇且环N”品種“，而是一種專門改變的”動(dòng)物“。

方法

另一個(gè)可能的例外涉及到“生產(chǎn)植物和動(dòng)物的主要生物方法”。這是一個(gè)由歐洲法律規(guī)定的概念，但存在很大的爭(zhēng)議。

該例外適用于生產(chǎn)動(dòng)物或者植物的方法。這意味著，植物的治療和使用方法不屬于例外的范圍。

按照歐洲專利局的界定“主要生物方法”中的“主要生物的”可以按照“技術(shù)含量”的程度進(jìn)行確定。如果技術(shù)含量在結(jié)果的控制中處于主導(dǎo)地位，該方法就可以獲得專利。

根據(jù)這種概念，傳統(tǒng)的繁殖方法不能獲得專利。而基因技術(shù)的方法具有很大的技術(shù)含量，可以獲得專利。

非生物的方法

基于“主要生物方法”的例外并不擴(kuò)展到“非生物的”方法。非生物方法涉及到植物或者動(dòng)物的生產(chǎn)，該生產(chǎn)并非全部或者部分地使用生物方法。但是，該規(guī)定可以被認(rèn)為是指植物的治療方法或者培育方法。后一種方法在歐洲一般是可獲取專利的。

微生物方法

微生物方法的概念存在于歐洲立法和其他許多國(guó)家的立法中。TRIPS協(xié)定對(duì)其作出規(guī)定的目的，就是限制對(duì)傳統(tǒng)的繁殖方法的可獲取專利性的排斥，而維持獲取保護(hù)的可能性，如基于細(xì)胞控制的開發(fā)、生物技術(shù)的進(jìn)步或者轉(zhuǎn)基因。

但是，如何決定哪一種方法為微生物方法，并沒有如此簡(jiǎn)單。原則上，它通常包括使用或者改變微生物的所有方法。當(dāng)然，“微生物”的概念是不統(tǒng)一的。？般認(rèn)為，它包括所有微小生命形式，在儲(chǔ)存維生物的機(jī)制中存在，如病毒、細(xì)菌、海藻，細(xì)胞。成員在決定微生物的范圍上具有一定的選擇權(quán)。

還有一個(gè)問題，就是如何對(duì)待僅僅包含一種或者多種“微生物的”步驟的方法。按照歐盟的態(tài)度，這種“微生物的”步驟的方法是可以申請(qǐng)專利的。當(dāng)然，就TRIPs協(xié)定而言，成員可以對(duì)此進(jìn)行限制性解釋。

植物品種

按照TRIPS協(xié)定，世貿(mào)組織成員應(yīng)當(dāng)通過專利，一套行之有效的專門制度或者兼用兩種方法，保護(hù)植物品種。該規(guī)定在保護(hù)方式上采取了靈活的方法，但所有世貿(mào)組織成員必須以行之有效的方式保護(hù)植物品種。

這種保護(hù)方法上的靈活性反映了在植物品種保護(hù)形式上缺乏共識(shí)。在歐州，植物品種是作為“繁殖植物權(quán)”進(jìn)行保護(hù)的，沒有采取專利方法。在美國(guó)和日本。植物品種可以申請(qǐng)專利。保護(hù)方法的不同導(dǎo)致了不同的保護(hù)范圍和程度。盡管繁殖植物權(quán)制度允許對(duì)基因的特定組合所決定的植物品種進(jìn)行保護(hù)，但它不允許特定基因的保護(hù)，而在專利保護(hù)方法中則可以對(duì)此進(jìn)行保護(hù)。此外，繁殖植物權(quán)制度允許他人將受保護(hù)的品種用作開發(fā)新品種的來源和農(nóng)民獲取種子的再利用。

TRIPS協(xié)定既未使用“繁殖植物權(quán)”的概念，也未提及現(xiàn)行有效的公約。

有人認(rèn)為，所謂自稱一體的制度，就是暗指保護(hù)植物品種聯(lián)盟公約和許多國(guó)家的國(guó)內(nèi)法中發(fā)展起來的繁殖植物權(quán)制度。當(dāng)然，也可以同時(shí)采用繁殖植物權(quán)制度和專利制度進(jìn)行綜合保護(hù)。保護(hù)植物品種聯(lián)盟公約的1978年文本，是禁止通過專利和繁殖植物權(quán)對(duì)植物品種進(jìn)行雙重保護(hù)的。該禁止規(guī)定在199l年修定中又被取消了。

成員還可以采取其他的保護(hù)形式，只要其符合“有效”的條件即可。因此，不必僵化地采取現(xiàn)有的保護(hù)模式。這就為撇開保護(hù)植物品種聯(lián)盟公約模式而發(fā)展其他保護(hù)制度提供了機(jī)會(huì)，如規(guī)定“農(nóng)民權(quán)”。設(shè)定農(nóng)民權(quán)的目的是對(duì)新品種進(jìn)行開發(fā)的傳統(tǒng)農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償。

總之，尚未建立植物品種保護(hù)的國(guó)家，在確立保護(hù)制度、保護(hù)范圍、保護(hù)水平和形式上具有很大的靈活性。

TRlPs協(xié)定第27條第3項(xiàng)第2目在該協(xié)議中是最早需要作出修改的條款，即“本項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)在WTO協(xié)定生效之日起4年后進(jìn)行審議”

四、我國(guó)專利法的排除規(guī)定

違反公共秩序的排除

我國(guó)《專利法》第5條規(guī)定：“對(duì)違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！边@里的“國(guó)家法律”是指違反全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等其他規(guī)范性文件，而違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，是指該發(fā)明創(chuàng)造本身的目的與國(guó)家法律相違背，如專用于賭博的設(shè)備或者工具，吸毒的工具和偽造貨幣的工具等。如果發(fā)明創(chuàng)造本身的目的并不違反法律規(guī)定，法律只是禁止或者限制其銷售的，這種發(fā)明創(chuàng)造并不屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，如以國(guó)防為目的的各種武器、以醫(yī)療為目的各種毒藥。麻醉品、鎮(zhèn)靜劑和以娛樂為目的的棋牌等。如果法律僅僅禁止專利產(chǎn)品的銷售，或者禁止依專利方法制造的產(chǎn)品的銷售，那么不應(yīng)當(dāng)對(duì)這種產(chǎn)品的發(fā)明創(chuàng)造或者制造這種產(chǎn)品的方法發(fā)明，拒絕授予專利。我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》第9條明文規(guī)定：“專利法第5條所稱違反國(guó)家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括其實(shí)施僅為國(guó)家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。”

社會(huì)公德是指由公眾普遍認(rèn)為正當(dāng)?shù)牟⒂枰越邮艿膫惱淼赖掠^念。如果發(fā)明創(chuàng)造與社會(huì)公德背道而馳，就不能獲取專利權(quán)。例如，帶有暴力兇殺或者淫穢的圖片或者照片的外觀設(shè)計(jì)，人與動(dòng)物交配方法的發(fā)明。

公共利益是公共安全、環(huán)境保護(hù)、公共秩序等關(guān)系到社會(huì)公眾的共同利益。妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，就是該發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或者使用可能給公眾造成危害，或者使社會(huì)的正常秩序受到不利的影響。例如，一種因其實(shí)施或者使用會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染的發(fā)明創(chuàng)造，不能授予專利。

不授予專利權(quán)的具體情形

我國(guó)《專利法》第25條規(guī)定：“對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：科學(xué)發(fā)現(xiàn)：智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；疾病的診斷和治療方法；動(dòng)物和

植物品種；用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。對(duì)前款第項(xiàng)所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)?！?/p>

科學(xué)發(fā)現(xiàn)是指對(duì)自然界中已客觀存在的未知物質(zhì)、現(xiàn)象、變化過程及其特征和規(guī)律的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識(shí)。這些發(fā)明和認(rèn)識(shí)不是？種技術(shù)方案，也不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，不能直接實(shí)施用以解決一定領(lǐng)域內(nèi)的特定技術(shù)問題，因而不能被授予專利權(quán)。

智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是人的思維運(yùn)動(dòng)，是人的大腦進(jìn)行精神和職能活動(dòng)的手段或過程，是人們對(duì)其表達(dá)的信息進(jìn)行思維、判斷和記憶，不需要采用技術(shù)手段或者遵守自然法則，不具備技術(shù)特征，因而不用授予專利權(quán)。

疾病的診斷和治療方法是為治療疾病而以有生命的人體或者動(dòng)物為直接實(shí)施對(duì)象的診治方法，即為識(shí)別、研究和確定有生命的人體或者動(dòng)物病因或者病灶狀態(tài)的全過程，以及為使有生命的人體或者動(dòng)物恢復(fù)或者獲得健康，進(jìn)行阻斷、緩解或者消除病因或者病灶的過程，由于其涉及人體健康，不能為少數(shù)人獨(dú)占，不能授予專利權(quán)。

動(dòng)物和植物品種是指以生物學(xué)方法培養(yǎng)出來的動(dòng)植物新品種。動(dòng)物和植物是自然生成的有生命的物體，不是以工業(yè)方法生產(chǎn)出來的，不具有專利法意義上的創(chuàng)造性和使用性，因而不能授于專利權(quán)。

在我國(guó)《專利法》第二次修訂過程中，對(duì)于是否將植物新品種納入該法的專利保護(hù)范圍，存在著較大的爭(zhēng)議。例如，九屆人大常委會(huì)第一次審議專利法修正案中，“有的委員提出，此次修改專利法，未將農(nóng)作物等植物新品種納入專利法的保護(hù)范圍，是不合理的。為保護(hù)植物新品種發(fā)明者的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將植物新品種的發(fā)明人納入專利保護(hù)范圍。有些全國(guó)人大代表提出，修正草案對(duì)現(xiàn)行專利法規(guī)定的專利保護(hù)范圍未作修改，仍將農(nóng)作物等植物新品種排斥于專利保護(hù)范圍以外，不利于貫徹科技興農(nóng)的戰(zhàn)略方針，不利于調(diào)動(dòng)農(nóng)業(yè)科技人員培育和推廣新品種的積極性，不利于新品種的培育、推廣和商品化，也不利于與國(guó)際慣例接軌。目前不少國(guó)家已將植物新品種列入專利法保護(hù)范圍內(nèi)，或另作專門規(guī)定。有的常委委員和專門委員會(huì)的同志提出，專利的保護(hù)范圍不應(yīng)限于工業(yè)產(chǎn)品，對(duì)農(nóng)業(yè)方面的發(fā)明創(chuàng)造，也應(yīng)給予專利保護(hù)。有的委員提出，建議在本法中對(duì)農(nóng)作物品種保護(hù)制度作出具體的規(guī)定。參見的意見）。有的委員提出，WTO關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)議中對(duì)植物新品種的保護(hù)作出了明確的規(guī)定，但專利法修改草案中沒有對(duì)植物新品種作出專利保護(hù)的規(guī)定，建議予以完善。有的委員建議，刪去對(duì)動(dòng)植物新品種不授予專利權(quán)的規(guī)定，增加規(guī)定，”農(nóng)作物新品種按國(guó)家規(guī)定予以保護(hù)“。立法者最終未將植物新品種納入專利法調(diào)整范圍。當(dāng)然，對(duì)此可以采取其他方法進(jìn)行保護(hù)，如我國(guó)對(duì)植物新品種保護(hù)制度作出了規(guī)定。但是，對(duì)動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，可以授予專利權(quán)，此處的生產(chǎn)方法不是生產(chǎn)動(dòng)物植物的生物學(xué)意義上的方法，而是非生物學(xué)方法。這種方法具有技術(shù)成分，且技術(shù)成分對(duì)最終達(dá)成的目的或者效果起到了主要的控制作用，因而可以授予專利權(quán)。微生物和微生物方法可以獲得專利保護(hù)。

五、TRIPS協(xié)定規(guī)定的專利權(quán)范圍

TRIPS協(xié)定第28條規(guī)定

TRIPS協(xié)定第28條對(duì)“授于的權(quán)利”作出如下規(guī)定：

對(duì)于產(chǎn)品專利，其權(quán)利為防止第三人未經(jīng)所有人同意制造、使用、要約銷售、銷售、進(jìn)口或者為此類目的進(jìn)口該產(chǎn)品的行為；

對(duì)于方法專利，其權(quán)利為防止第三人未經(jīng)所有人同意使用該方法的行為，以及使用、要約銷售，銷售或者為此類目的進(jìn)口至少是以該方法直接獲得的產(chǎn)品的行為。

2.專利所有人還有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者繼承專利，以及訂立許可合同?！?/p>

TRIPS協(xié)定第28條針對(duì)兩種傳統(tǒng)的發(fā)明類型即產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明，規(guī)定了授予權(quán)利人的權(quán)利。此類權(quán)利是以消極的方式界定的，即防止有關(guān)發(fā)明的特定行為的權(quán)利，這就是排他權(quán)。

產(chǎn)品專利

有關(guān)產(chǎn)品的專利授于權(quán)利人下列權(quán)利，即防止第三人未經(jīng)所有權(quán)人同意制造、使用、要約銷售、銷售或者為此類目的進(jìn)口專利產(chǎn)品。

盡管該規(guī)定明文將進(jìn)口納入到專利權(quán)人的排他權(quán)利的排斥范圍，但該條的注角提及TRIPS協(xié)定第6條，即在遵守國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇的前提下，允許成員規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際用盡。按照第6條規(guī)定，就本協(xié)定之下的爭(zhēng)端解決而言，TRIPs協(xié)定的任何規(guī)定都不得用于處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利用盡問題?！斑@意味著，一成員不能以其他成員規(guī)定了專利權(quán)的國(guó)際用盡，而按照爭(zhēng)端解決諒解，請(qǐng)求組成專家組。如前所述，用盡可以在國(guó)家，地區(qū)或者國(guó)際范圍內(nèi)確立。第6條為平行進(jìn)口的合法化提供了可能性，具有特別重要的意義。該原則在歐洲一體化的框架中得到了廣泛發(fā)展，其目的是為了避免權(quán)利人在共同體之內(nèi)分割市場(chǎng)和實(shí)施歧視政策。窮盡原則對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)都是適用的。TRIPS協(xié)定對(duì)該原則的承認(rèn)，可以看作是對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的合理反映。如果當(dāng)?shù)毓颈仨氈荒軓膬r(jià)格比其他地區(qū)高的當(dāng)?shù)劁N售商處購(gòu)買專利產(chǎn)品，該公司的競(jìng)爭(zhēng)力就會(huì)受到損害。同樣，如果允許平行進(jìn)口，消費(fèi)者可以從售價(jià)較低的國(guó)外來源購(gòu)買合法的專利產(chǎn)品。

方法專利

TRIPS協(xié)定第28條第2項(xiàng)第2目規(guī)定了專利所有人可以防止的行為。它規(guī)定了‘直接以該方法獲得的“產(chǎn)品的方法的保護(hù)范圍。這種保護(hù)范圍加上舉證責(zé)任的倒置，意味著專利方法專利權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)。

一般認(rèn)為，方法專利包括“制造”和“使用”產(chǎn)品的方法。后者可以對(duì)已知產(chǎn)品發(fā)明的新用途授予專利。

從方法到產(chǎn)品的保護(hù)范圍，不適用于其最終產(chǎn)品不得獲取專利的情形，諸如動(dòng)物和植物。

權(quán)利要求解釋

專利權(quán)的實(shí)際授權(quán)范圍是由各自的權(quán)利要求所決定的。TRlPs協(xié)定并未規(guī)定確定該要求應(yīng)當(dāng)多寬還是多窄的規(guī)則，因而留給國(guó)內(nèi)立法自由決定。像美國(guó)實(shí)行的根據(jù)“對(duì)等原則”的自由要求，可能導(dǎo)致專利的范圍廣泛，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過請(qǐng)求的字面含義。

但是，任何成員都可以下列方式提出權(quán)利要求，即在充分保護(hù)發(fā)明人利益同時(shí)，不干預(yù)第三人在該特別請(qǐng)求以外的有關(guān)產(chǎn)品或者方法的行為。

我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》第20條至第23條對(duì)權(quán)利要求作出了下列規(guī)定：

權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)說明發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)特征，清楚、簡(jiǎn)要地表述請(qǐng)求保護(hù)的范圍。權(quán)利要求書有幾項(xiàng)權(quán)利要求的，應(yīng)當(dāng)用阿拉伯?dāng)?shù)字順序編號(hào)。權(quán)利要求書中使用的科技術(shù)語應(yīng)當(dāng)與說明書中使用的科技術(shù)語一致，可以有化學(xué)式或者數(shù)學(xué)式，但是不得有插圖。除絕對(duì)必要的外，不得使用“如說明書…部分所述”或者“如圖……所示”的用語。權(quán)利要求中的技術(shù)特征可以引用說明書附圖中相應(yīng)的標(biāo)記，該標(biāo)記應(yīng)當(dāng)放在

相應(yīng)的技術(shù)特征后并置于括號(hào)內(nèi)，便于理解權(quán)利要求。附圖標(biāo)記不得解釋為對(duì)權(quán)利要求的限制。

權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求。獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。從屬權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)用附加的技術(shù)特征，對(duì)引用的權(quán)利要求作進(jìn)一步限定。

發(fā)明或者實(shí)用新型的獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)包括前序部分和特征部分，按照下列規(guī)定撰寫：①前序部分：寫明要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型技術(shù)方案的主題名稱和發(fā)明或者實(shí)用新型主題與最接近的現(xiàn)有技術(shù)共有的必要技術(shù)特征；②特征部分：使用“其特征是……”或者類似的用語，寫明發(fā)明或者實(shí)用新型區(qū)別于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，這些特征和前序部分寫明的特征合在一起，限定發(fā)明或者實(shí)用新型要求保護(hù)的范圍，發(fā)明或者實(shí)用新型的性質(zhì)不適于前款方式表達(dá)的，獨(dú)立權(quán)利要求可以用其他方式撰寫。一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)只有一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求，并寫在同一發(fā)明或者實(shí)用新型的從屬權(quán)利要求之前。

發(fā)明或者實(shí)用新型的從屬權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)包括引用部分和限定部分，按照下列規(guī)定撰寫：①引用部分：寫明引用的權(quán)利要求的編號(hào)及其主題名稱：限定部分：寫明發(fā)明或者實(shí)用新型附加的技術(shù)特征。從屬權(quán)利要求只能引用在前的權(quán)利要求。引用兩項(xiàng)以上權(quán)利要求的多項(xiàng)從屬權(quán)利要求，只能以擇一方式引用在前的權(quán)利要求，并不得作為另一項(xiàng)多項(xiàng)從屬權(quán)利要求的基礎(chǔ)。

六、我國(guó)專利法規(guī)定的專利權(quán)的范圍

我國(guó)專利法在修訂時(shí)，按照TRlPS協(xié)定的要求對(duì)專利權(quán)的權(quán)利范圍作了修改，如將許諾銷售、進(jìn)口等內(nèi)容規(guī)定進(jìn)去。例如，該法第1l條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除法律另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售，銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！薄巴庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人末經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品?！?/p>

該法第12條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)，被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利”該法第13條規(guī)定：“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。”

七、專利的轉(zhuǎn)讓和繼承

專利是一種財(cái)產(chǎn)，可以被許可使用、轉(zhuǎn)讓和繼承。許多國(guó)家的專利法對(duì)此都有明文規(guī)定。對(duì)專利的處分權(quán)也有一般的法理根據(jù)。TRIPs協(xié)定第38條第2項(xiàng)對(duì)這些權(quán)利作出了明文規(guī)定，即“專利所有人有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者繼承專利，以及訂立許可合同?！?/p>

在修訂之前我國(guó)專利法第10條對(duì)專利轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是：“專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。中國(guó)單位或者個(gè)人向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效。”按照社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求和轉(zhuǎn)變政府職能的原則，政府主管部門不必也不宜干預(yù)屬于國(guó)有企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權(quán)范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的行為，因而在修訂該法時(shí)刪去了第2款，即“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，并將第4款修改為：“轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國(guó)務(wù)院專利行政部門登記，由國(guó)務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效?！贝送?，專利權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以繼承。

八、排他性權(quán)利的例外

在TRIPS協(xié)議談判過程中，一些建議對(duì)成員國(guó)可以授予專利的例外作出了具體的規(guī)定，但這些建議最終沒有被采納，TRIPs協(xié)定第30條只是以一般性的措辭界定了“授予權(quán)利的例外”，即“成員可以對(duì)授予專利的專有權(quán)規(guī)定有限的例外，只要此類例外不會(huì)對(duì)專利的正常利用產(chǎn)生不合理的抵觸，以及不會(huì)不合理地?fù)p害專利所有人的合法利益，同時(shí)考慮第三人的合法利益”。

授予例外必須滿足三個(gè)條件：例外必須是有限的；不得對(duì)專利的正常利用產(chǎn)生不合理的抵觸；不得不合理地?fù)p害專利所有人的合法利益。而且，在適用這些條件時(shí)還要考慮第三人的合法利益“

按照這種規(guī)定，成員在其國(guó)內(nèi)立法中界定授予例外的種類和范圍方面享有相當(dāng)大的自由，按照比較法和其他建議，TRIPS協(xié)定第30條可以包括下列內(nèi)容：私下行為，并且未形成商業(yè)規(guī)?；蛘叻菫樯虡I(yè)目的；為研究目的使用發(fā)明；為證明或者改進(jìn)目的而使用該發(fā)明；為教學(xué)目的使用發(fā)明；基于個(gè)人處方的藥品配置；在先使用；為在專利期滿以后銷售產(chǎn)品而獲取主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)所進(jìn)行的試驗(yàn)。

我國(guó)專利法第63條第2款規(guī)定了例外，即有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：權(quán)利用盡，即“專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的”。該規(guī)定是對(duì)權(quán)利用盡的規(guī)定，即專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，在市場(chǎng)上第？次銷售以后，專利權(quán)人的權(quán)利即為用盡，他人再使用，許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不再構(gòu)成侵犯專利權(quán)。在先權(quán)人的實(shí)施權(quán)或者簡(jiǎn)稱為先用權(quán)，即“在專利申請(qǐng)日之前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品，使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”。先用權(quán)可以消除實(shí)際生活中存在的已經(jīng)投入人力、物力完成發(fā)明創(chuàng)造的單位或者個(gè)人，因沒有先申請(qǐng)專利而帶來的不能再實(shí)施自己的智力成果的不公平結(jié)果。但是，先用權(quán)人只限于在原有的范圍內(nèi)的繼續(xù)制造和使用，超過該范圍就屬于侵權(quán)行為?！芭R時(shí)通過中國(guó)領(lǐng)土，領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的”。這種例外是遵循確保國(guó)際交通的國(guó)際慣例，巴黎公約對(duì)此有明文規(guī)定?！皩榭茖W(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的”。這種例外是為了鼓勵(lì)和促進(jìn)科學(xué)研究。這種利用不是以營(yíng)利為目的的商業(yè)利用。

我國(guó)專利法第63條第2款還規(guī)定了善意使用和銷售，即“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，就不承擔(dān)賠償責(zé)任?！卑凑赵撘?guī)定，只要使用人或者銷售人能夠證明其不知道侵權(quán)事實(shí)，且產(chǎn)品來源合法，就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

專利法規(guī)定的這些例外，都是為了平衡合理地保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益與保護(hù)社會(huì)公共利益之間的關(guān)系。

歐共體及其成員國(guó)與加拿大之間的“加拿大藥品專利保護(hù)”案（Canada-Paten

tProtectionofPharmaceuticalProducts），是一件與TRIPS協(xié)定第28條直接相關(guān)的典型案件。通過介紹此案，借以說明TRIPS協(xié)定第28條的實(shí)施問題。

1997年年12月19日，歐共體向加拿大提出磋商請(qǐng)求，聲稱加拿大現(xiàn)行專利法有關(guān)規(guī)定，未能按照TRIP協(xié)定第27條第1項(xiàng)、第28條和第33條規(guī)定的保護(hù)要求和期限，對(duì)專利藥品發(fā)明提出充分的保護(hù)，違背了TRIP協(xié)定的有關(guān)義務(wù)。因未能協(xié)商達(dá)成協(xié)議，歐共體要求成立專家組。澳大利亞等國(guó)保留作為第三人的身份。

本案爭(zhēng)議的是加拿大專利法的多個(gè)條文。例如，第55條第項(xiàng)規(guī)定：“侵犯某專利的人有責(zé)任對(duì)專利權(quán)人和該專利權(quán)人所稱的任何人在授予該專利后因該侵權(quán)行為而遭受的所有損害，向該專利權(quán)人和該任何人進(jìn)行賠償?！钡?5條第項(xiàng)第①目規(guī)定：“按照規(guī)范產(chǎn)品的制造、制作、使用或者銷售的加拿大聯(lián)邦法和各省法以及其他國(guó)家的法律，任何人若在開發(fā)和提供所需要的信息方面，只為合理利用目的而制造、制作、使用或者銷售某專利發(fā)明，就不構(gòu)成對(duì)該專利的侵害?！痹撘?guī)定是歐共體重點(diǎn)指控的一項(xiàng)，又稱為“強(qiáng)制審查例外”。它實(shí)際上規(guī)定的是，對(duì)受強(qiáng)制性管理法規(guī)管制的產(chǎn)品，為從有關(guān)政府審批機(jī)關(guān)獲取該產(chǎn)品的銷售許可，任何人均可以為開發(fā)和提供審批所需要的產(chǎn)品和資料，而“合理利用”現(xiàn)有的專利發(fā)明或者產(chǎn)品，此類行為可視為為專利侵權(quán)行為的例外對(duì)待。第55條第2項(xiàng)第②目規(guī)定：“根據(jù)第55條第項(xiàng)第①目制造、制作、使用或者銷售某專利發(fā)明的任何人，在有關(guān)條例規(guī)定的合理期限內(nèi)，為制造和儲(chǔ)存擬在該專利保護(hù)期滿之日后出售的物品，而制造、制作或者使用該發(fā)明，就不構(gòu)成對(duì)該專利的侵犯?！痹谠摪钢?，該規(guī)定被稱為“儲(chǔ)存例外”。

專家組裁決認(rèn)為，加拿大專利法第55條第項(xiàng)第①目規(guī)定的強(qiáng)制審查例外并不違反TRIPS協(xié)定第27條第1項(xiàng)，同時(shí)也符合TRIPs協(xié)定第30條的例外規(guī)定，因而也不違背TRIPs協(xié)定第28條第1項(xiàng)。按照強(qiáng)制審查例外，專利所有人的潛在競(jìng)爭(zhēng)者被允許在專利保護(hù)期限內(nèi)，為獲取政府的銷售許可，在未經(jīng)專利所有人授權(quán)的情況下，使用該專利發(fā)明，以便在該專利期滿前在與專利所有人的競(jìng)爭(zhēng)中將擁有強(qiáng)制許可銷售。歐共體的第二項(xiàng)指控，即加拿大專利法第55條第2項(xiàng)第②目規(guī)定的所謂“儲(chǔ)存例外”，專家組裁決它不屬于TRIPs協(xié)定第30條所規(guī)定的例外，違反了TRIPS協(xié)定第28條第1項(xiàng)。根據(jù)該儲(chǔ)存例外，競(jìng)爭(zhēng)者被允許在專利保護(hù)期屆滿前的一定時(shí)期內(nèi)制造和存儲(chǔ)專利產(chǎn)品，但該貨物只有到該專利期滿后才能作為TRIPS協(xié)定第30條所規(guī)定的有限例外，從這種意義上說，它構(gòu)成對(duì)第28條第1項(xiàng)所規(guī)定的應(yīng)給予專利所有人