淺議我國專利法與TRIPS協(xié)定對專利的界定與保護的異同

淺議我國專利法與TRIPS協(xié)定對專利的界定與保護的異同

高新技術的發(fā)展決定了二十一世紀的世界。現(xiàn)今專利技術和專利產(chǎn)品的日益增加和廣泛應用，越來越多地影響著我們的社會和生活，使我們的時代發(fā)生著前所未有的變化。在我國加入WTO以后，專利作為一項重要的知識產(chǎn)權，如何確定其保護的法律標準，即在遵守TRIPS協(xié)定有關專利制度的規(guī)定的同時，又要根據(jù)我國的實際情況，準確地把握和適用《專利法》，是我們必需解決的問題。筆者下面就此問題進行探討。

一、專利的界定

按照世界知識產(chǎn)權組織的界定，專利是指政府主管機關應申請而發(fā)布的、表示一種發(fā)明并創(chuàng)設一種法律狀態(tài)的文件，而這種法律狀態(tài)就是通常只有經(jīng)專利所有人許可才能使用該獲取專利的發(fā)明。發(fā)明是指對技術領域的特定問題的解決方法，它可能是一種產(chǎn)品或者方法。而有些國家還規(guī)定了“實用新型”并授予其專利保護，但其要求要低于能夠獲取專利的發(fā)明，且其費用較低，保護期限較短，但權利卻與專利近似。

專利又稱為“獨占”。授予專利的法律效果是，授予專利的發(fā)明未經(jīng)專利權人授權，其他人即不得利用，也即專利所有人有權防止他人利用其發(fā)明，通常包括防止他人制造、使用或者銷售其發(fā)明。

按照我國《專利法》的規(guī)定，專利有發(fā)明、實用新型和外觀設計三種。該法對專利權作出了具體的規(guī)定，如其第11條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權被授予后，任何單位和個人未經(jīng)專利權人的許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。

二、可授予專利的客體

TRIPS協(xié)定第27條對可授予專利的客體進行了規(guī)定，即“專利應當授予在所有技術領域的任何發(fā)明，無論產(chǎn)品還是方法”，并進一步規(guī)定，“專利的獲得和專利權的享有應當不因發(fā)明地點、技術領域以及產(chǎn)品是進口還是本地生產(chǎn)而受到歧視”。該規(guī)定是TRIPS協(xié)定的主要成就之？，反映了工業(yè)化國家的愿望，卻是發(fā)展中國家在談判過程中作出的最大的讓步。此前，許多發(fā)展中國家只保護方法專利，特別是在藥品領域。在烏拉圭回合談判之初，50多個國家在許多領域內不授予專利保護。藥品就是被排除在專利之外的產(chǎn)品。發(fā)展中國家不愿意承認藥品的產(chǎn)品專利是基于多種考慮的，包括公共健康原因，擔心高價格以及限制對藥品市場的進入。南北之間關于藥品的可否獲取專利的長期爭議，反映了藥品的社會重要性，以及在各國在藥品領域革新和生產(chǎn)能力的嚴重不對稱。2001年11月19日，WTO多哈部長級會議對藥品專利與公共健康問題達成的一致，也是該領域的重要進展。

從我國《專利法》有關規(guī)定來看，我國的發(fā)明和實用新型專利包括專利產(chǎn)品和專利方法。即接受了TRIPS協(xié)定對此所作的規(guī)定。

三、可排出的客體

TRIPS協(xié)定第27條第2項和第3項規(guī)定排除了可獲取專利的客體。根據(jù)該規(guī)定，成員可以在其國內法中將這些客體排除出去，但沒有確定這些排除是成員的必定的義務。因為成員不授予專利的理由可以是多樣的。具體可以有下列幾種可排除的客體。

公共秩序和道德

按照TRIPS協(xié)定第27條第2項規(guī)定，成員可將違反公共秩序和道德的發(fā)明從專利中排除出去，其內容“如果在其領土內防止發(fā)明的商業(yè)利用是為了保護公共秩序或者道德，包括保護人類、動物或者植物的生命、健康或者避免對環(huán)境造成嚴重損害所必要，成員可以拒絕對發(fā)明授予專利，只要這種拒絕并非僅僅因為這種利用為其法律所禁止。”

實際上，大多數(shù)國家的專利法都是將違反公共秩序和道德或者類似情形的特定的發(fā)明排除于授予專利權之外。按照T‘RIPs協(xié)定第27條第2項規(guī)定的例外，就是在國內層次的實施中提出的問題。

該項規(guī)定將公共秩序作為除外的事由之一。是大陸法中的“公共秩序”，其含義要比英語中的“公共秩序”或者“公共利益”要狹窄一些，例如，按照歐洲專利局審查指南，“ordrepublic”是與安全原因相關的，如暴亂和公共秩序失控，以及發(fā)明可能導致犯罪和一般的違法行為。但是，TRIPs協(xié)定對“ordrepublic”并未作出界定，因此。成員可以根據(jù)其自身的保護公共價值的觀念，在確定與“ordrepublic”有關的排除事由時，采取一定的靈活性。另外，TRIPs協(xié)定第27條第2項本身不僅限于安全原因，還涉及到“人類、動物或者植物的生命，健康”，以及導致“對環(huán)境造成嚴害損害”的發(fā)明。

“道德”的概念也是相對于特定社會中流行的價值作出的對某種行為的評價標準。在不同的文化背景下和不同的國家中，此類價值是不同的，并與時俱變。許多重要的判決都是根據(jù)對道德的判斷而作出的。

但是，TRIPS協(xié)定第27條第2項的適用受兩項限制。

第一、只有為保護上述利益而需要防止發(fā)明被商業(yè)利用時，才可以排除在專利的保護之外。一般而言，專利局無權防止一項產(chǎn)品的商業(yè)化。但是，拒絕專利保護并不必然導致排除商業(yè)化。TRIPs協(xié)定第27條第2項傾向于要求專利行政管理部門就防止一項發(fā)明的商業(yè)化問題作出判斷。也即，不允許在宣布特定客體不能申請專利的同時，又允許其分銷或者銷售。

第二，該項的“但書”表明，如果可獲取專利的除外不是基于該項所規(guī)定的事由，即使依據(jù)其國內法律的明文規(guī)定，也是違背TRIPS協(xié)定的規(guī)定的，仍不失可獲取專利權。換言之，國內法律對可獲得專利的禁止，并不足以導致任何發(fā)明的不可獲取專利性。

TRIPS協(xié)定第27條第2項與巴黎公約第4條之四是相一致的。后者規(guī)定：“不得以專利產(chǎn)品的銷售或依專利方法制造的產(chǎn)品銷售受到本國法律的限制或限定為理由，而拒絕授予專利或使專利無效?！?/p>

人和動物的治療方法

按照TRIPs協(xié)定第27條第3項第1目，下列客體也可以排除在可授予專利權的范圍之外，即“人或者動物的診斷、治療和外科手術方法”。

在大多數(shù)歐洲和拉美國家，治療方法都是不允許授予專利的。只有美國、奧地利和澳大利亞等少數(shù)國家允許授予其專利。但這方面的專利是很少的。此類方法的經(jīng)濟重要性一般是難以確定的，就象在現(xiàn)實中實施授予的權利很困難？樣。

TRIPS協(xié)定第27條第3項第1目的除外規(guī)定既不適用于診斷或者治療的任何儀器，也不適用于諸如“diagnostickits，”之類的產(chǎn)品，而此類產(chǎn)品是當今世界市場上的主要的生物技術產(chǎn)品。

植物和動物

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TRIPS協(xié)定第27條第3項第2目規(guī)定“微生物以外的植物和動物，以及非生物和微生物外的生產(chǎn)植物和動物的主要生物方法。成員應當通過專利，一套行之有效的專門制度或者兼用兩種方法，保護植物品種。本項規(guī)定應當在WIPO協(xié)定生效之日起4年后進行審議。”該規(guī)定泛泛地提到了“植物和動物”，而沒有具體地提及哪？種植物和動物。在歐洲國家以及其他一些國家的立法中，都規(guī)定了具體的例外情形。因此，TRIPs協(xié)定規(guī)定的例外的范圍要廣泛得多。

禁止一種“品種”獲取專利，并不防止所有這種植物的可獲得專利性。對”Harvardoncomouse“授予專利就是如此，因為它不是一種”品種“，而是一種專門改變的”動物“。

方法

另一個可能的例外涉及到“生產(chǎn)植物和動物的主要生物方法”。這是一個由歐洲法律規(guī)定的概念，但存在很大的爭議。

該例外適用于生產(chǎn)動物或者植物的方法。這意味著，植物的治療和使用方法不屬于例外的范圍。

按照歐洲專利局的界定“主要生物方法”中的“主要生物的”可以按照“技術含量”的程度進行確定。如果技術含量在結果的控制中處于主導地位，該方法就可以獲得專利。

根據(jù)這種概念，傳統(tǒng)的繁殖方法不能獲得專利。而基因技術的方法具有很大的技術含量，可以獲得專利。

非生物的方法

基于“主要生物方法”的例外并不擴展到“非生物的”方法。非生物方法涉及到植物或者動物的生產(chǎn)，該生產(chǎn)并非全部或者部分地使用生物方法。但是，該規(guī)定可以被認為是指植物的治療方法或者培育方法。后一種方法在歐洲一般是可獲取專利的。

微生物方法

微生物方法的概念存在于歐洲立法和其他許多國家的立法中。TRIPS協(xié)定對其作出規(guī)定的目的，就是限制對傳統(tǒng)的繁殖方法的可獲取專利性的排斥，而維持獲取保護的可能性，如基于細胞控制的開發(fā)、生物技術的進步或者轉基因。

但是，如何決定哪一種方法為微生物方法，并沒有如此簡單。原則上，它通常包括使用或者改變微生物的所有方法。當然，“微生物”的概念是不統(tǒng)一的。？般認為，它包括所有微小生命形式，在儲存維生物的機制中存在，如病毒、細菌、海藻，細胞。成員在決定微生物的范圍上具有一定的選擇權。

還有一個問題，就是如何對待僅僅包含一種或者多種“微生物的”步驟的方法。按照歐盟的態(tài)度，這種“微生物的”步驟的方法是可以申請專利的。當然，就TRIPs協(xié)定而言，成員可以對此進行限制性解釋。

植物品種

按照TRIPS協(xié)定，世貿組織成員應當通過專利，一套行之有效的專門制度或者兼用兩種方法，保護植物品種。該規(guī)定在保護方式上采取了靈活的方法，但所有世貿組織成員必須以行之有效的方式保護植物品種。

這種保護方法上的靈活性反映了在植物品種保護形式上缺乏共識。在歐州，植物品種是作為“繁殖植物權”進行保護的，沒有采取專利方法。在美國和日本。植物品種可以申請專利。保護方法的不同導致了不同的保護范圍和程度。盡管繁殖植物權制度允許對基因的特定組合所決定的植物品種進行保護，但它不允許特定基因的保護，而在專利保護方法中則可以對此進行保護。此外，繁殖植物權制度允許他人將受保護的品種用作開發(fā)新品種的來源和農(nóng)民獲取種子的再利用。

TRIPS協(xié)定既未使用“繁殖植物權”的概念，也未提及現(xiàn)行有效的公約。

有人認為，所謂自稱一體的制度，就是暗指保護植物品種聯(lián)盟公約和許多國家的國內法中發(fā)展起來的繁殖植物權制度。當然，也可以同時采用繁殖植物權制度和專利制度進行綜合保護。保護植物品種聯(lián)盟公約的1978年文本，是禁止通過專利和繁殖植物權對植物品種進行雙重保護的。該禁止規(guī)定在199l年修定中又被取消了。

成員還可以采取其他的保護形式，只要其符合“有效”的條件即可。因此，不必僵化地采取現(xiàn)有的保護模式。這就為撇開保護植物品種聯(lián)盟公約模式而發(fā)展其他保護制度提供了機會，如規(guī)定“農(nóng)民權”。設定農(nóng)民權的目的是對新品種進行開發(fā)的傳統(tǒng)農(nóng)民進行補償。

總之，尚未建立植物品種保護的國家，在確立保護制度、保護范圍、保護水平和形式上具有很大的靈活性。

TRlPs協(xié)定第27條第3項第2目在該協(xié)議中是最早需要作出修改的條款，即“本項規(guī)定應當在WTO協(xié)定生效之日起4年后進行審議”

四、我國專利法的排除規(guī)定

違反公共秩序的排除

我國《專利法》第5條規(guī)定：“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權?！边@里的“國家法律”是指違反全國人大及其常委會制定的法律，不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等其他規(guī)范性文件，而違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，是指該發(fā)明創(chuàng)造本身的目的與國家法律相違背，如專用于賭博的設備或者工具，吸毒的工具和偽造貨幣的工具等。如果發(fā)明創(chuàng)造本身的目的并不違反法律規(guī)定，法律只是禁止或者限制其銷售的，這種發(fā)明創(chuàng)造并不屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，如以國防為目的的各種武器、以醫(yī)療為目的各種毒藥。麻醉品、鎮(zhèn)靜劑和以娛樂為目的的棋牌等。如果法律僅僅禁止專利產(chǎn)品的銷售，或者禁止依專利方法制造的產(chǎn)品的銷售，那么不應當對這種產(chǎn)品的發(fā)明創(chuàng)造或者制造這種產(chǎn)品的方法發(fā)明，拒絕授予專利。我國《專利法實施細則》第9條明文規(guī)定：“專利法第5條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括其實施僅為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造?！?/p>

社會公德是指由公眾普遍認為正當?shù)牟⒂枰越邮艿膫惱淼赖掠^念。如果發(fā)明創(chuàng)造與社會公德背道而馳，就不能獲取專利權。例如，帶有暴力兇殺或者淫穢的圖片或者照片的外觀設計，人與動物交配方法的發(fā)明。

公共利益是公共安全、環(huán)境保護、公共秩序等關系到社會公眾的共同利益。妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，就是該發(fā)明創(chuàng)造的實施或者使用可能給公眾造成危害，或者使社會的正常秩序受到不利的影響。例如，一種因其實施或者使用會導致嚴重環(huán)境污染的發(fā)明創(chuàng)造，不能授予專利。

不授予專利權的具體情形

我國《專利法》第25條規(guī)定：“對下列各項，不授予專利權：科學發(fā)現(xiàn)：智力活動的規(guī)則和方法；疾病的診斷和治療方法；動物和

植物品種；用原子核變換方法獲得的物質。對前款第項所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權?！?/p>

科學發(fā)現(xiàn)是指對自然界中已客觀存在的未知物質、現(xiàn)象、變化過程及其特征和規(guī)律的發(fā)現(xiàn)和認識。這些發(fā)明和認識不是？種技術方案，也不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，不能直接實施用以解決一定領域內的特定技術問題，因而不能被授予專利權。

智力活動的規(guī)則和方法是人的思維運動，是人的大腦進行精神和職能活動的手段或過程，是人們對其表達的信息進行思維、判斷和記憶，不需要采用技術手段或者遵守自然法則，不具備技術特征，因而不用授予專利權。

疾病的診斷和治療方法是為治療疾病而以有生命的人體或者動物為直接實施對象的診治方法，即為識別、研究和確定有生命的人體或者動物病因或者病灶狀態(tài)的全過程，以及為使有生命的人體或者動物恢復或者獲得健康，進行阻斷、緩解或者消除病因或者病灶的過程，由于其涉及人體健康，不能為少數(shù)人獨占，不能授予專利權。

動物和植物品種是指以生物學方法培養(yǎng)出來的動植物新品種。動物和植物是自然生成的有生命的物體，不是以工業(yè)方法生產(chǎn)出來的，不具有專利法意義上的創(chuàng)造性和使用性，因而不能授于專利權。

在我國《專利法》第二次修訂過程中，對于是否將植物新品種納入該法的專利保護范圍，存在著較大的爭議。例如，九屆人大常委會第一次審議專利法修正案中，“有的委員提出，此次修改專利法，未將農(nóng)作物等植物新品種納入專利法的保護范圍，是不合理的。為保護植物新品種發(fā)明者的權益，應當將植物新品種的發(fā)明人納入專利保護范圍。有些全國人大代表提出，修正草案對現(xiàn)行專利法規(guī)定的專利保護范圍未作修改，仍將農(nóng)作物等植物新品種排斥于專利保護范圍以外，不利于貫徹科技興農(nóng)的戰(zhàn)略方針，不利于調動農(nóng)業(yè)科技人員培育和推廣新品種的積極性，不利于新品種的培育、推廣和商品化，也不利于與國際慣例接軌。目前不少國家已將植物新品種列入專利法保護范圍內，或另作專門規(guī)定。有的常委委員和專門委員會的同志提出，專利的保護范圍不應限于工業(yè)產(chǎn)品，對農(nóng)業(yè)方面的發(fā)明創(chuàng)造，也應給予專利保護。有的委員提出，建議在本法中對農(nóng)作物品種保護制度作出具體的規(guī)定。參見的意見）。有的委員提出，WTO關于知識產(chǎn)權的協(xié)議中對植物新品種的保護作出了明確的規(guī)定，但專利法修改草案中沒有對植物新品種作出專利保護的規(guī)定，建議予以完善。有的委員建議，刪去對動植物新品種不授予專利權的規(guī)定，增加規(guī)定，”農(nóng)作物新品種按國家規(guī)定予以保護“。立法者最終未將植物新品種納入專利法調整范圍。當然，對此可以采取其他方法進行保護，如我國對植物新品種保護制度作出了規(guī)定。但是，對動物和植物品種的生產(chǎn)方法，可以授予專利權，此處的生產(chǎn)方法不是生產(chǎn)動物植物的生物學意義上的方法，而是非生物學方法。這種方法具有技術成分，且技術成分對最終達成的目的或者效果起到了主要的控制作用，因而可以授予專利權。微生物和微生物方法可以獲得專利保護。

五、TRIPS協(xié)定規(guī)定的專利權范圍

TRIPS協(xié)定第28條規(guī)定

TRIPS協(xié)定第28條對“授于的權利”作出如下規(guī)定：

對于產(chǎn)品專利，其權利為防止第三人未經(jīng)所有人同意制造、使用、要約銷售、銷售、進口或者為此類目的進口該產(chǎn)品的行為；

對于方法專利，其權利為防止第三人未經(jīng)所有人同意使用該方法的行為，以及使用、要約銷售，銷售或者為此類目的進口至少是以該方法直接獲得的產(chǎn)品的行為。

2.專利所有人還有權轉讓或者繼承專利，以及訂立許可合同?！?/p>

TRIPS協(xié)定第28條針對兩種傳統(tǒng)的發(fā)明類型即產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明，規(guī)定了授予權利人的權利。此類權利是以消極的方式界定的，即防止有關發(fā)明的特定行為的權利，這就是排他權。

產(chǎn)品專利

有關產(chǎn)品的專利授于權利人下列權利，即防止第三人未經(jīng)所有權人同意制造、使用、要約銷售、銷售或者為此類目的進口專利產(chǎn)品。

盡管該規(guī)定明文將進口納入到專利權人的排他權利的排斥范圍，但該條的注角提及TRIPS協(xié)定第6條，即在遵守國民待遇和最惠國待遇的前提下，允許成員規(guī)定知識產(chǎn)權的國際用盡。按照第6條規(guī)定，就本協(xié)定之下的爭端解決而言，TRIPs協(xié)定的任何規(guī)定都不得用于處理知識產(chǎn)權的權利用盡問題。“這意味著，一成員不能以其他成員規(guī)定了專利權的國際用盡，而按照爭端解決諒解，請求組成專家組。如前所述，用盡可以在國家，地區(qū)或者國際范圍內確立。第6條為平行進口的合法化提供了可能性，具有特別重要的意義。該原則在歐洲一體化的框架中得到了廣泛發(fā)展，其目的是為了避免權利人在共同體之內分割市場和實施歧視政策。窮盡原則對工業(yè)產(chǎn)權和版權都是適用的。TRIPS協(xié)定對該原則的承認，可以看作是對經(jīng)濟全球化的合理反映。如果當?shù)毓颈仨氈荒軓膬r格比其他地區(qū)高的當?shù)劁N售商處購買專利產(chǎn)品，該公司的競爭力就會受到損害。同樣，如果允許平行進口，消費者可以從售價較低的國外來源購買合法的專利產(chǎn)品。

方法專利

TRIPS協(xié)定第28條第2項第2目規(guī)定了專利所有人可以防止的行為。它規(guī)定了‘直接以該方法獲得的“產(chǎn)品的方法的保護范圍。這種保護范圍加上舉證責任的倒置，意味著專利方法專利權保護的加強。

一般認為，方法專利包括“制造”和“使用”產(chǎn)品的方法。后者可以對已知產(chǎn)品發(fā)明的新用途授予專利。

從方法到產(chǎn)品的保護范圍，不適用于其最終產(chǎn)品不得獲取專利的情形，諸如動物和植物。

權利要求解釋

專利權的實際授權范圍是由各自的權利要求所決定的。TRlPs協(xié)定并未規(guī)定確定該要求應當多寬還是多窄的規(guī)則，因而留給國內立法自由決定。像美國實行的根據(jù)“對等原則”的自由要求，可能導致專利的范圍廣泛，遠遠超過請求的字面含義。

但是，任何成員都可以下列方式提出權利要求，即在充分保護發(fā)明人利益同時，不干預第三人在該特別請求以外的有關產(chǎn)品或者方法的行為。

我國《專利法實施細則》第20條至第23條對權利要求作出了下列規(guī)定：

權利要求書應當說明發(fā)明或者實用新型的技術特征，清楚、簡要地表述請求保護的范圍。權利要求書有幾項權利要求的，應當用阿拉伯數(shù)字順序編號。權利要求書中使用的科技術語應當與說明書中使用的科技術語一致，可以有化學式或者數(shù)學式，但是不得有插圖。除絕對必要的外，不得使用“如說明書…部分所述”或者“如圖……所示”的用語。權利要求中的技術特征可以引用說明書附圖中相應的標記，該標記應當放在

相應的技術特征后并置于括號內，便于理解權利要求。附圖標記不得解釋為對權利要求的限制。

權利要求書應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。獨立權利要求應當從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征。從屬權利要求應當用附加的技術特征，對引用的權利要求作進一步限定。

發(fā)明或者實用新型的獨立權利要求應當包括前序部分和特征部分，按照下列規(guī)定撰寫：①前序部分：寫明要求保護的發(fā)明或者實用新型技術方案的主題名稱和發(fā)明或者實用新型主題與最接近的現(xiàn)有技術共有的必要技術特征；②特征部分：使用“其特征是……”或者類似的用語，寫明發(fā)明或者實用新型區(qū)別于最接近的現(xiàn)有技術的技術特征，這些特征和前序部分寫明的特征合在一起，限定發(fā)明或者實用新型要求保護的范圍，發(fā)明或者實用新型的性質不適于前款方式表達的，獨立權利要求可以用其他方式撰寫。一項發(fā)明或者實用新型應當只有一個獨立權利要求，并寫在同一發(fā)明或者實用新型的從屬權利要求之前。

發(fā)明或者實用新型的從屬權利要求應當包括引用部分和限定部分，按照下列規(guī)定撰寫：①引用部分：寫明引用的權利要求的編號及其主題名稱：限定部分：寫明發(fā)明或者實用新型附加的技術特征。從屬權利要求只能引用在前的權利要求。引用兩項以上權利要求的多項從屬權利要求，只能以擇一方式引用在前的權利要求，并不得作為另一項多項從屬權利要求的基礎。

六、我國專利法規(guī)定的專利權的范圍

我國專利法在修訂時，按照TRlPS協(xié)定的要求對專利權的權利范圍作了修改，如將許諾銷售、進口等內容規(guī)定進去。例如，該法第1l條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除法律另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售，銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！薄巴庥^設計專利權被授予后，任何單位或者個人末經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品?！?/p>

該法第12條規(guī)定：“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立書面實施許可合同，向專利權人支付專利使用費，被許可人無權允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利”該法第13條規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用。”

七、專利的轉讓和繼承

專利是一種財產(chǎn)，可以被許可使用、轉讓和繼承。許多國家的專利法對此都有明文規(guī)定。對專利的處分權也有一般的法理根據(jù)。TRIPs協(xié)定第38條第2項對這些權利作出了明文規(guī)定，即“專利所有人有權轉讓或者繼承專利，以及訂立許可合同?！?/p>

在修訂之前我國專利法第10條對專利轉讓的規(guī)定是：“專利申請權和專利權可以轉讓。全民所有制單位轉讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)上級主管機關批準。中國單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)國務院有關主管部門批準。轉讓專利申請權或者專利權的，當事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效?！卑凑丈鐣髁x市場經(jīng)濟要求和轉變政府職能的原則，政府主管部門不必也不宜干預屬于國有企業(yè)自主經(jīng)營權范圍內的轉讓專利申請權或者專利權的行為，因而在修訂該法時刪去了第2款，即“全民所有制單位轉讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)上級主管機關批準”，并將第4款修改為：“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效?！贝送猓瑢＠麢嘧鳛橐环N財產(chǎn)權，可以繼承。

八、排他性權利的例外

在TRIPS協(xié)議談判過程中，一些建議對成員國可以授予專利的例外作出了具體的規(guī)定，但這些建議最終沒有被采納，TRIPs協(xié)定第30條只是以一般性的措辭界定了“授予權利的例外”，即“成員可以對授予專利的專有權規(guī)定有限的例外，只要此類例外不會對專利的正常利用產(chǎn)生不合理的抵觸，以及不會不合理地損害專利所有人的合法利益，同時考慮第三人的合法利益”。

授予例外必須滿足三個條件：例外必須是有限的；不得對專利的正常利用產(chǎn)生不合理的抵觸；不得不合理地損害專利所有人的合法利益。而且，在適用這些條件時還要考慮第三人的合法利益“

按照這種規(guī)定，成員在其國內立法中界定授予例外的種類和范圍方面享有相當大的自由，按照比較法和其他建議，TRIPS協(xié)定第30條可以包括下列內容：私下行為，并且未形成商業(yè)規(guī)?；蛘叻菫樯虡I(yè)目的；為研究目的使用發(fā)明；為證明或者改進目的而使用該發(fā)明；為教學目的使用發(fā)明；基于個人處方的藥品配置；在先使用；為在專利期滿以后銷售產(chǎn)品而獲取主管機關的批準所進行的試驗。

我國專利法第63條第2款規(guī)定了例外，即有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：權利用盡，即“專利權人制造、進口或者經(jīng)專利權人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的”。該規(guī)定是對權利用盡的規(guī)定，即專利權人制造、進口或者經(jīng)專利權人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，在市場上第？次銷售以后，專利權人的權利即為用盡，他人再使用，許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不再構成侵犯專利權。在先權人的實施權或者簡稱為先用權，即“在專利申請日之前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品，使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的”。先用權可以消除實際生活中存在的已經(jīng)投入人力、物力完成發(fā)明創(chuàng)造的單位或者個人，因沒有先申請專利而帶來的不能再實施自己的智力成果的不公平結果。但是，先用權人只限于在原有的范圍內的繼續(xù)制造和使用，超過該范圍就屬于侵權行為?！芭R時通過中國領土，領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的”。這種例外是遵循確保國際交通的國際慣例，巴黎公約對此有明文規(guī)定。“專為科學研究和實驗而使用有關專利的”。這種例外是為了鼓勵和促進科學研究。這種利用不是以營利為目的的商業(yè)利用。

我國專利法第63條第2款還規(guī)定了善意使用和銷售，即“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，就不承擔賠償責任?！卑凑赵撘?guī)定，只要使用人或者銷售人能夠證明其不知道侵權事實，且產(chǎn)品來源合法，就不承擔侵權責任。

專利法規(guī)定的這些例外，都是為了平衡合理地保護專利權人的合法權益與保護社會公共利益之間的關系。

歐共體及其成員國與加拿大之間的“加拿大藥品專利保護”案（Canada-Paten

tProtectionofPharmaceuticalProducts），是一件與TRIPS協(xié)定第28條直接相關的典型案件。通過介紹此案，借以說明TRIPS協(xié)定第28條的實施問題。

1997年年12月19日，歐共體向加拿大提出磋商請求，聲稱加拿大現(xiàn)行專利法有關規(guī)定，未能按照TRIP協(xié)定第27條第1項、第28條和第33條規(guī)定的保護要求和期限，對專利藥品發(fā)明提出充分的保護，違背了TRIP協(xié)定的有關義務。因未能協(xié)商達成協(xié)議，歐共體要求成立專家組。澳大利亞等國保留作為第三人的身份。

本案爭議的是加拿大專利法的多個條文。例如，第55條第項規(guī)定：“侵犯某專利的人有責任對專利權人和該專利權人所稱的任何人在授予該專利后因該侵權行為而遭受的所有損害，向該專利權人和該任何人進行賠償?！钡?5條第項第①目規(guī)定：“按照規(guī)范產(chǎn)品的制造、制作、使用或者銷售的加拿大聯(lián)邦法和各省法以及其他國家的法律，任何人若在開發(fā)和提供所需要的信息方面，只為合理利用目的而制造、制作、使用或者銷售某專利發(fā)明，就不構成對該專利的侵害?！痹撘?guī)定是歐共體重點指控的一項，又稱為“強制審查例外”。它實際上規(guī)定的是，對受強制性管理法規(guī)管制的產(chǎn)品，為從有關政府審批機關獲取該產(chǎn)品的銷售許可，任何人均可以為開發(fā)和提供審批所需要的產(chǎn)品和資料，而“合理利用”現(xiàn)有的專利發(fā)明或者產(chǎn)品，此類行為可視為為專利侵權行為的例外對待。第55條第2項第②目規(guī)定：“根據(jù)第55條第項第①目制造、制作、使用或者銷售某專利發(fā)明的任何人，在有關條例規(guī)定的合理期限內，為制造和儲存擬在該專利保護期滿之日后出售的物品，而制造、制作或者使用該發(fā)明，就不構成對該專利的侵犯?！痹谠摪钢校撘?guī)定被稱為“儲存例外”。

專家組裁決認為，加拿大專利法第55條第項第①目規(guī)定的強制審查例外并不違反TRIPS協(xié)定第27條第1項，同時也符合TRIPs協(xié)定第30條的例外規(guī)定，因而也不違背TRIPs協(xié)定第28條第1項。按照強制審查例外，專利所有人的潛在競爭者被允許在專利保護期限內，為獲取政府的銷售許可，在未經(jīng)專利所有人授權的情況下，使用該專利發(fā)明，以便在該專利期滿前在與專利所有人的競爭中將擁有強制許可銷售。歐共體的第二項指控，即加拿大專利法第55條第2項第②目規(guī)定的所謂“儲存例外”，專家組裁決它不屬于TRIPs協(xié)定第30條所規(guī)定的例外，違反了TRIPS協(xié)定第28條第1項。根據(jù)該儲存例外，競爭者被允許在專利保護期屆滿前的一定時期內制造和存儲專利產(chǎn)品，但該貨物只有到該專利期滿后才能作為TRIPS協(xié)定第30條所規(guī)定的有限例外，從這種意義上說，它構成對第28條第1項所規(guī)定的應給予專利所有人