中國法律體系構(gòu)成

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ù)哪些法律構(gòu)成一種體系。三是“構(gòu)造問題〞即所有的法律體系是否都有一個共同的構(gòu)造？或者某類法律體系是否具有共同的構(gòu)造？屬于同一個法律體系的那些法律是不是具有某些反復(fù)出現(xiàn)的關(guān)系形式？終究是構(gòu)成重要的法律體系之間的差異？四是“內(nèi)容問題〞即有沒有一些法律會以這樣或者那樣的形式出如今所有的法律體系中或者某類法律體系中？有沒有一些內(nèi)容對于所有的法律體系都是不可缺少的？或者有沒有一些重要的內(nèi)容可以區(qū)分重要的法律類型？英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第2－3頁。拉茲教授提出的觀點盡是分析法理學(xué)的沒有涉及法律體系的價值問題和實際運作問題但他的觀點給我們提供了有益的思想資源：法律體系并不是自然、自發(fā)形成的而是立法者主權(quán)者〕認(rèn)為構(gòu)造的；法律體系并不僅僅是一種部門法的劃分與構(gòu)成體系英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第2－3頁。反觀中國學(xué)者法律體系的觀點實際上僅強調(diào)了對現(xiàn)行法律的部門劃分及其整體性而忽略了法律體系本身是一個母系統(tǒng)它由假設(shè)干個子系統(tǒng)組成的根本領(lǐng)實。這涉及一個重要的前提即我們確定法律體系及其構(gòu)成要素的目的是為了對它進展劃分——解構(gòu)還是為了對它進展綜合——建構(gòu)？當(dāng)然解構(gòu)與建構(gòu)并沒有絕對的界限在一定意義上說沒有解構(gòu)就沒有建構(gòu)反之沒有建構(gòu)解構(gòu)也就失去了存在的價值。但是在法律體系問題上建構(gòu)應(yīng)當(dāng)是目的解構(gòu)只是手段解構(gòu)是為建構(gòu)法律體系效勞的。當(dāng)我們把一部法律復(fù)原為解構(gòu)為〕法律調(diào)整的一類社會關(guān)系或者一類調(diào)整時它并不是立法者所需要的東西而只是為到達(dá)立法目的所采取的一種被法學(xué)理抽象了的理性的認(rèn)知手段立法者對于這種手段的運用常常是不自覺的而且由于這只是實現(xiàn)立法目的的一種手段而不是惟一手段所以立法者還可以有其他手段來達(dá)成目的甚至不采用這種認(rèn)知手段同樣也可以制定大量法律。曾說：“無是的立法或民的立法都只是說明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。〞?恩格斯全集?第4卷人民年版21－122頁。〕在講的這個意義上立法者是不可能也不應(yīng)該按照“法律體系〞的要求來創(chuàng)制法律的。也非常清楚地指出：那種認(rèn)為“曾說：“無是的立法或民的立法都只是說明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。〞?恩格斯全集?第4卷人民年版21－122頁?！吃谥v的這個意義上立法者是不可能也不應(yīng)該按照“法律體系〞的要求來創(chuàng)制法律的。也非常清楚地指出：那種認(rèn)為“所有的法律都是、可以是、也應(yīng)當(dāng)是立法者隨心所欲創(chuàng)造的產(chǎn)物〞“認(rèn)為所有的法律都是立法者意志的產(chǎn)物〞的觀點是“一種錯誤〞是“建構(gòu)唯理的一個謬種。〞英】弗里德利?！ゑT·著鄧正來等譯：??第一卷〕中國大百科全書2000年1月版15頁。在立法前或者立法后把一部法律劃分在哪一個法律部門并不是最重要的因為法律部門也是人根據(jù)現(xiàn)實需要而創(chuàng)造的中國古代的民法刑法不分、西方古羅馬的公法私法之劃分皆有其存在的合理性不采取哪種認(rèn)知來評判這些法律體系它們無是作為制度還是作為文化都對自己依存的社會發(fā)揮了應(yīng)有的作用表達(dá)了其存在的價值。對于立法者而言在立法前運用部門法的思維來給一部即將制定的法律定位無非是考慮該法律的調(diào)整對象的歸類或者調(diào)整的一致。但在現(xiàn)實中這種考慮必須服從于立法的現(xiàn)實需要遵循立法的規(guī)程和技術(shù)要求。例如制定和澳門根本法首先考慮的是如何貫徹“〞方針和相應(yīng)的立法技術(shù)；制定立法法和監(jiān)視法也不是從部門的劃分出發(fā)而提出立法方案和立法動議的立法者對于部門法劃分的考慮幾乎是無足輕重的。立法者在立法后運用部門法的思維來給法律定位實際上就是將立法放在哪一個“貨柜〞的問題假設(shè)可以根據(jù)部門法的劃分理在已有的貨柜中找到一席之地那么可歸入之否那么就可另辟蹊徑再設(shè)一個可以包容新法的貨柜這對于既有法律體系的統(tǒng)一性和完好性不會有任何損害。因為解決法律體系統(tǒng)一性和完好性的問題主要依靠的是立法程序和技術(shù)特別是依靠有效的違憲審查制度而不是一種邏輯的法律體系理。因為社會和社會關(guān)系是不斷開展變化的社會分工的細(xì)化和多樣化是人類走向現(xiàn)代化過程中不可防止的開展由此必將帶來法律關(guān)系的宏大變化導(dǎo)致已有法律體系“貨柜〞的爆滿所以用一種開展的、的宏大視野來認(rèn)識和分析法律體系建構(gòu)問題是非常必要的。筆者認(rèn)為在以成文法為法律淵源的中國法律體系的構(gòu)成除了法律的部門劃分以及劃分后的整體性外還應(yīng)當(dāng)包括法律的淵源體系、法律的構(gòu)成體系、法律的體系和法律的效力體系等。二、中國法律的淵源體系法律的淵源是一個多義詞它來自于羅馬法的“ＦｏｎｔｅｓＪｕｒｉｓ〞本意是指法律的源泉。在18世紀(jì)布拉克斯頓的?英國法釋義?一書中尚未使用“法律淵源〞一詞。19世紀(jì)時奧斯丁在他的?法理學(xué)范圍?(1863)一書中較早使用了“法律淵源〞概念用來說明法律所由產(chǎn)生的淵源在于主權(quán)者?？死嗽谒?883年出版的?法理學(xué)?中把“法律淵源〞區(qū)分為“法的內(nèi)容所由產(chǎn)生的淵源和為認(rèn)識法所提供的資料〞兩種前者為“ＳｏｕｒｃｅｓｏｆＬａｗ〞后者為法律的形式“ＦｏｒｍｓｏｆＬａｗ〞。日】高柳賢三著楊磊等譯：?英美法源理?西南政法學(xué)院1983年出版—3頁。這里的區(qū)分把法律淵源視為法的權(quán)威、效力的來源等本質(zhì)日】高柳賢三著楊磊等譯：?英美法源理?西南政法學(xué)院1983年出版—3頁。1、法律淵源指法律具有效力的本原即法律的權(quán)威和拘束力的根源。包括意志的觀點如的意志、君主的意志、統(tǒng)治階級意志、人民的意志等等；的觀點認(rèn)為法律是由不同等級的所構(gòu)成的體系低級法律的效力來自一個更高的法律高級法律都是低級法律的淵源；的觀點認(rèn)為法律淵源于社會生活的只有被社會認(rèn)同、信仰的法律才能稱其為法律才能對社會產(chǎn)生拘束力；等等。2、法律淵源指法律產(chǎn)生開展的源流。這種觀點按照法律傳統(tǒng)和歷史開展沿革來解釋法律淵源認(rèn)為法律是歷史地產(chǎn)生和形成的并在既定的法律文化傳統(tǒng)中延續(xù)和開展；不同的歷史文化傳統(tǒng)形成了不同的法律淵源。例如英美法之不同于大陸法其主要原因就是不同的歷史文化傳統(tǒng)使然。3、法律淵源指法律存在的形式或者法律的表現(xiàn)形式如成文法與不成文法等等。4、法律構(gòu)成的資料作為法律淵源這是不同于法律存在形式的淵源主要指法理和學(xué)說、習(xí)慣和道德、判例和解釋等。如學(xué)者曹競輝在其所著?法理學(xué)?一書中把對法律淵源常見理解分為四種意義：一〕法律權(quán)利的根據(jù)；二〕法律演進的源流；三〕法律存在的形式；四〕法律構(gòu)成的資料。見新文化彩色印書館1987年版的?法理學(xué)?3頁。5、法律淵源有時也指影響了法律、促進過立法和推動過法律改革的理原那么和哲學(xué)學(xué)說。例如平等原那么的淵源是自然正義學(xué)說；功利理對19世紀(jì)的許多改革性立法產(chǎn)生了淵源性的作用；而馬列是法律及其制度的淵源。參見?牛津法律大詞典?中文版〕光明1988年版第837頁。我們認(rèn)為法律淵源主要指法律的形式淵源是指由法律獲得權(quán)威和效力的方式所的法律的存在方式即法律是由何種主體、通過何種方式創(chuàng)立的必須為何種詳細(xì)法律形式。法律的淵源體系把法律淵源視為一個體系并不是筆者的創(chuàng)造一些西方學(xué)者早就使用過這個概念。例如葡萄牙學(xué)者葉士朋在?歐洲法學(xué)史導(dǎo)?中屢次使用這個概念來表達(dá)中世紀(jì)特別是14－16世紀(jì)〕的注釋法學(xué)對羅馬法的影響和作用。他指出：“14世紀(jì)是評注學(xué)派理工作活潑的世紀(jì)是各種個別法完全納入羅馬法――查士丁尼共同法的時代同時法律知識試圖將法律統(tǒng)一到一種邏輯體系中去。然而社會的演進和權(quán)利中心化運動的開展最終改變了法律淵源體系把法律淵源視為一個體系并不是筆者的創(chuàng)造一些西方學(xué)者早就使用過這個概念。例如葡萄牙學(xué)者葉士朋在?歐洲法學(xué)史導(dǎo)?中屢次使用這個概念來表達(dá)中世紀(jì)特別是14－16世紀(jì)〕的注釋法學(xué)對羅馬法的影響和作用。他指出：“14世紀(jì)是評注學(xué)派理工作活潑的世紀(jì)是各種個別法完全納入羅馬法――查士丁尼共同法的時代同時法律知識試圖將法律統(tǒng)一到一種邏輯體系中去。然而社會的演進和權(quán)利中心化運動的開展最終改變了法律淵源體系的平衡點〞。15世紀(jì)以來的法國“法律人文的前提條件是認(rèn)為羅馬法在一種法律淵源體系中已失去理效用所以只能在歐洲的那些法足夠豐富和活潑足以調(diào)節(jié)大量的問題的地區(qū)長久存在下去。〞應(yīng)當(dāng)律淵源體系這個概念的使用與當(dāng)時的法律注釋運動、法律編纂以及法學(xué)研究異常活潑等因素有千絲萬縷的相關(guān)性。參見葡】葉士朋著呂平義、蘇健譯：?歐洲法學(xué)史導(dǎo)?中國政法大學(xué)1998年6月版32、142頁。1982年公布施行以來經(jīng)過了1988年、1993年和1999年的三次必要修改確立了理的指導(dǎo)地位明確提出堅持改革規(guī)定了我國初級階段的根本經(jīng)濟制度和分配制度明確了非公有制經(jīng)濟的法律地位規(guī)定了實行經(jīng)濟實行依法治國建立法治指導(dǎo)的合作和協(xié)商制度將長存在和開展等內(nèi)容。經(jīng)過修改的我國可以更好地適應(yīng)改革和經(jīng)濟、和精文明建立的開展需要。2004年3月對的第四次修改將“〞重要思想、“三個文明〞協(xié)調(diào)開展、保障私有財產(chǎn)權(quán)、尊重和保障等內(nèi)容載入。1、規(guī)定全國常委會負(fù)責(zé)解釋和監(jiān)視施行；2、全國人民有權(quán)改變或者撤銷全國常委會不適當(dāng)?shù)模?、全國常委會有權(quán)監(jiān)視、會、人民、人民檢察院的工作撤銷制定的同、法律相抵觸的行政法規(guī)、和撤銷、自治區(qū)、直轄的及其常委會制定的同、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和。根據(jù)規(guī)定作為法律淵源的法律是指全國人民及其常務(wù)會制定的具有法律效力的性。在規(guī)定中對法律做了進一步的區(qū)分即全國制定的“根本法律〞和全國常委會制定的“法律〞。明確規(guī)定全國人民制定和修改刑事、民事、機構(gòu)和其他的根本法律；全國常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國制定的法律以外的其他法律在全國閉會間全國常委會有權(quán)對全國制定的法律在不同該法律根本原那么相抵觸的前提下進展部修改和補充。從法律淵源體系的角度來看中國的根本法律和法律是有明顯區(qū)別的：1、制定不同根本法律由全國制定法律由全國常委會制定。2、內(nèi)容不同根本法律調(diào)整和的是的根本制度、根本社會關(guān)系規(guī)定公民的根本權(quán)利和根本義務(wù)；法律那么通常沒有“根本〞的權(quán)限和內(nèi)容。3、效力不同法律的制定不得同根本法律相抵觸；全國常委會對于根本法律的部補充和修改也只能在不抵觸的條件下進展。但是在中同時也明確規(guī)定、級地方有權(quán)在不同、法律相抵觸的前提下制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。這里不抵觸的只有“法律〞而無“根本法律〞。由此有人認(rèn)為不能把中國規(guī)定的“根本法律〞和“法律〞分開來理解而應(yīng)當(dāng)把它們視為一個整體、一個概念。這種看法是缺乏說服力的。假設(shè)兩者是同一個概念那么使用“根本法律〞的概念就是多余的；假設(shè)兩者不是一回事那么行政法規(guī)和地方立法是否就可以同根本法律相抵觸。無是哪一種解釋都使“根本法律〞和“法律〞在淵源上處于一種兩難境地。有權(quán)制定作為法律淵源的行政法規(guī)。規(guī)定制定行政法規(guī)要以、法律為根據(jù)且不得與之相抵觸。還可根據(jù)全國常委會的特別授權(quán)進展授權(quán)立法。規(guī)定的各部、各會根據(jù)法律和的行政法規(guī)、、在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布、和規(guī)章。目前傾向性的認(rèn)為規(guī)章屬于中國法律淵源體系的組成部但是也有認(rèn)為規(guī)章列入中國法律淵源的法理和法律根據(jù)均不充分。20002000年制定的?立法法?已將規(guī)章包括部委規(guī)章和地方規(guī)章〕列入該法的調(diào)整范圍但?行政訴訟法?規(guī)定規(guī)章在審訊案件時的效力是“參照適用〞與其他法律淵源的效力有明顯區(qū)別。廣義地講作為中國法律淵源的地方性法規(guī)包括各級有地方立法權(quán)的及其常委會制定的地方性法規(guī)狹義的〕、地方的授權(quán)立法、地方規(guī)章、自治、單行、特別行政區(qū)的立法等。根據(jù)中國、組織法和有關(guān)授權(quán)法的規(guī)定享有地方立法職權(quán)的有：級及其常委會會的及其常委會較大的及其常委會因特別授權(quán)獲得立法職權(quán)的的及其常委會特別行政區(qū)的立法民族自治地方的以及有權(quán)制定地方規(guī)章的。在國際上條約有狹義和廣義兩種解釋。狹義的條約是指以“條約〞為名稱的之間的協(xié)定；廣義的條約按照1969年?維也納條約法公約?的規(guī)定是指“間所締結(jié)而以國際法為準(zhǔn)之國際書面協(xié)定不其載于一項單獨文書或兩項以上互相有關(guān)之文書內(nèi)亦不其特定名稱如何。〞在中國對于作為法律淵源的條約是采取廣義解釋的例如中國外交部主編的?條約集?把條約、協(xié)定、議定書、換文等都匯編進“條約〞中所有這些文書均屬條約范疇都是中國的法律淵源。在許多間接法律淵源也被納入的法律淵源體系。間接法律淵源也稱為不成文法是指雖然未經(jīng)過權(quán)威制定但經(jīng)過權(quán)威認(rèn)可和保障的調(diào)整社會關(guān)系的行為準(zhǔn)那么主要包括習(xí)慣法〕、判例、法理和政策等。在大陸法系的歷史上習(xí)慣法〕長以來是排在法律、法規(guī)之后的第三大淵源?！霸诜?、法規(guī)和習(xí)慣之間發(fā)生沖突時法律的效力優(yōu)于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)于習(xí)慣〞。美】梅利曼著顧培東、祿正平譯：?大陸法系?知識1984年版第52頁。在英美法系的普通法形成以前美】梅利曼著顧培東、祿正平譯：?大陸法系?知識1984年版第52頁。美】E·博登海默著鄧正來譯：?法理學(xué)──法哲學(xué)及其?華夏1987年12月版第459頁。中國是成文法在現(xiàn)行法律淵源中習(xí)慣法較少見但并非沒有。如?涉外經(jīng)濟合同法?規(guī)定“法律未做規(guī)定的可以適用國際慣例。〞國際慣例即國際上共同遵守的習(xí)慣法。特別行政區(qū)根本法也有規(guī)定“原有法律即普通法……習(xí)慣法……予以保存。〞的?新界?規(guī)定“和地院對涉及新界土地的任何訴訟有權(quán)成認(rèn)和執(zhí)行這些土地的中國習(xí)慣和習(xí)慣權(quán)利。〞判例可以在兩種意義上理解一是指訴訟、案件或做出的判決；另一是指可以援引并作為審理同類案件的法律根據(jù)的判決和裁定即判例法。在英美法系判例與判例法一般是區(qū)別使用的判例主要指訴訟、判決判例法那么指構(gòu)成法律淵源的先例在法律淵源上表現(xiàn)為直接淵源。而在大陸法系由于一般不成認(rèn)判例法的存在判例僅僅在第一個意義上使用由此它只是法律的間接淵源。在中國判例尚不構(gòu)成法律的直接淵源不能作為審訊案件的直接根據(jù)一般只能作為審訊案件的參考。在研究中對判例的法律淵源地位有兩種觀點：一種觀點主張中國可以而且應(yīng)當(dāng)大膽借鑒國外的判例法制度以彌補中國制定法的缺乏；參見李步云：?走向法治?湖南人民1998年8月版第563參見李步云：?走向法治?湖南人民1998年8月版第563－567頁。法理在中國的法律淵源體系中沒有專門的地位但某些權(quán)威法學(xué)家的某些解釋或者闡述對于理解法律條文的規(guī)定有著重要的參考價值；在商事仲裁中他們的法學(xué)理有時就成為裁決的根據(jù)。中國現(xiàn)行法律雖然沒有明文規(guī)定和執(zhí)政的政策是法律的淵源但是在理中政策的法律淵源的地位和作用卻是存在的如“依法從重從快〞打擊嚴(yán)重危害社會治安犯罪的政策“坦白從寬抗拒從嚴(yán)〞的政策等往往具有法律淵源的功能。作為中國法律體系構(gòu)成子系統(tǒng)的法律淵源體系在制度設(shè)計上尚缺乏“位階〞概念即法律體系中專門用于表述不同法律的效力等級對上位法與下位法之間以及同位法之間互相關(guān)系給予的等級定位；同時還缺乏與之相關(guān)的違憲審查制度。這就容易從法律淵源上導(dǎo)致中國法律體系的某些抵觸、重復(fù)和不協(xié)調(diào)影響法律體系的統(tǒng)一性和整體的協(xié)調(diào)性。三、中國法律的構(gòu)成體系在成文法法律的構(gòu)成體系主要指由法律的格式和體例所構(gòu)成的布合理、構(gòu)造完好、邏輯嚴(yán)、搭配得當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)法律形式的有機整體。法律精、法律價值和法律原那么等是法律體系的內(nèi)在屬性蘊含著法律的本質(zhì)、價值和靈魂。法律格式、法律體例、法律文本等是法律的文字表現(xiàn)形式是法律體系的載體和外在屬性標(biāo)示著法律內(nèi)在屬性的定性、定向和定量的指向。一〕法律格式法律格式主要指法律的布它說明一部法律的構(gòu)造和框架。參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第655頁。一個的法律體系是由該國全部現(xiàn)行法律廣義的〕組成的從到每一部詳細(xì)的法律、法規(guī)都應(yīng)當(dāng)符合一定的構(gòu)成格式而每個、甚至每個法系的法律體系構(gòu)成都應(yīng)當(dāng)具有相對一致的或者大同小異的格式形式〕。這種要求主要是文化和傳統(tǒng)使然目的在于使執(zhí)法、、守法等各方面的主體可以通過閱讀法律文本在不同程度上正確理解法律的規(guī)定從而根據(jù)法律的規(guī)定施行或者不施行某種行為。法律格式類似于制定法律的參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第655頁。一、預(yù)備部包括1〕標(biāo)題全稱2〕序言3〕法源條款4〕標(biāo)題簡稱5〕施行條款6〕法律解釋條款7〕法律適用條款；二、主要部包括8〕本質(zhì)性規(guī)定9〕施行條款；三、其他規(guī)定部包括10〕違犯與懲罰11〕混雜與補充性條款；四、結(jié)尾部包括12〕但書規(guī)定13〕過渡條款14〕廢止與修正條款15〕附圖。英國功利法學(xué)家邊沁教授認(rèn)為一個法律應(yīng)當(dāng)包括三種的條款：1〕解釋性條款它說明法律中所使用的概念。2〕滿足性條款賠償性條款〕它表達(dá)意在補償損失的政策。3〕鼓勵性條款它表達(dá)鼓勵守法行為和制裁行為的政策。轉(zhuǎn)引自英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第72頁。國外有的立法學(xué)專家建議在構(gòu)思、安排法律格式時通常應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)那么：一般規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于特別規(guī)定之前；重要條款應(yīng)當(dāng)置于次要條款之前；永久性規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于臨時性規(guī)定之前；法律本身事項的規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于法律全文之末；法律內(nèi)各項規(guī)定的安排應(yīng)當(dāng)力求符合邏輯的要求。參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第656頁以下。1、標(biāo)題。每一部法律都應(yīng)當(dāng)有標(biāo)題以反映它的調(diào)整對象和根本內(nèi)容。法律的標(biāo)題應(yīng)當(dāng)十清楚確以便于人們正確理解其意在法律標(biāo)題中應(yīng)當(dāng)防止使用“假設(shè)干〞、“某些〞、“幾個〞等不明確的辭匯。確定法律標(biāo)題應(yīng)當(dāng)注意以下要求：首先法律標(biāo)題應(yīng)能說明法律的位階。法律體系的位階問題將在本文的后面部專門闡述?！称浯畏蓸?biāo)題應(yīng)能說明法律的性質(zhì)包括四類要求：其一單純說明法律性質(zhì)的標(biāo)題如土地法、商標(biāo)法、專利法、銀行法、公、婚姻法、森林法、草原法等；其二既說明法律性質(zhì)又說明法律適用范圍的標(biāo)題如組織法、組織法、檢察院組織法等；其三說明只適用特定對象或者特定范圍的標(biāo)題如未成年人保護法、消費者權(quán)益保護法、婦權(quán)益保護法、律師法等；其四說明該法與其他法律的關(guān)系的標(biāo)題如商標(biāo)法施行細(xì)那么、專利法施行細(xì)那么、煙草施行細(xì)那么等。由于同一主題的法律可能是分開制定的為了區(qū)別起見可采用以下四種擬定標(biāo)題簡稱:(1)在法律、法規(guī)標(biāo)題前加上通過該法的年代。如英國?1969年法?。(2)在同一年代通過的同一名稱的法律可在標(biāo)題簡稱中加用序數(shù)詞。例如?1986年金融法?、?1986年(第2)金融法?、?1986年(第3)金融法?。(3)法律、法規(guī)的范圍限于總標(biāo)題下的某一特定部時可用括在總標(biāo)題中將特定部括出。例如?1986年道路交通(氣墊船)法??１986年住宅(貧民區(qū)清理)法??1986年地方(個人行為)法?。在一個法律標(biāo)題中不得連續(xù)使用上述括出幾個特定部。例如不能草擬這樣的標(biāo)題簡稱：?1986年海洋漁業(yè)(龍蝦和蟹)(最小尺寸)(控制)法?。(4)當(dāng)本法案是另一法案直接修正的目的時可把“修正〞字眼放入標(biāo)題簡稱中。例如?1986年道路交通修?。在法國等大陸法系法律多以法律性質(zhì)為標(biāo)題偶爾也有以提案人為標(biāo)題的。一般而言立法技術(shù)對法律標(biāo)題的要求是:(1)標(biāo)題應(yīng)能說明法律的地位。例如在我國全國制定的法律可稱為?XX法?如?刑法?、?刑事訴訟法?、?民事訴訟法?等;全國常委會制定的法律可稱為?XX?如?學(xué)位?、?律師?等;制定的行政法規(guī)稱為?XX法規(guī)?如?工業(yè)消費容許證法規(guī)?、?私營企業(yè)法規(guī)?等;級制定的地方性法規(guī)稱為?XX地方XX法規(guī)?如?北京方案生育法規(guī)?、?山東根本建立資金理法規(guī)?等。其他有的部門諸如各部委可根據(jù)授權(quán)制定?XX規(guī)定?和?XX施行細(xì)那么?。這樣就可從法律的標(biāo)題上辨明該法律的地位。(2)標(biāo)題應(yīng)能說明法律的性質(zhì)。此標(biāo)題要求可分為四類:其一單純說明法律性質(zhì)的標(biāo)題。例如土地法、商標(biāo)法、銀行法、公、專利法、婚姻法、繼承法、森林法、草原法等。其二既說明法律性質(zhì)又說明法律適用范圍的標(biāo)題。例如組織法、檢察院組織法、組織法等。其三說明只適用于特定對象或特定范圍的標(biāo)題。其四說明該法與其他法律關(guān)系的標(biāo)題。例如商標(biāo)法施行細(xì)那么、專利法施行細(xì)那么、煙草施行細(xì)那么等。(3)標(biāo)題含義應(yīng)周延簡潔。法律標(biāo)題的文字要能概括法律的要義。用字不宜冗長;不得使用標(biāo)點符。在法律標(biāo)題中應(yīng)盡量防止使用“和〞、“及〞、“與〞等連詞。

2、序言。法律的序言部主要是說明此項法律的理由、目的和任務(wù)等。立法中并不是所有法律均表現(xiàn)有序言部。序言主要用于以下一些場合：當(dāng)法律的主題具有含義或者具有國際意義時；法律、法規(guī)具有正式的意義、打算用來標(biāo)識一個比較顯著的時；當(dāng)法律是地方性法規(guī)且被用于解決比較特殊、復(fù)雜的地方性問題時；當(dāng)法律、法規(guī)的目的是批準(zhǔn)或者認(rèn)可由部門參加的立法時；其他需要使用序言說明有關(guān)重大理由和問題時。法學(xué)家們對法律的序言是否具有性質(zhì)和是否可以在判決中援用存在著不同的。例如年的法國有一個序言法學(xué)家對這個序言的法律效果一直議紛紛。這個問題之所以特別重要是因為其中指出：“法國人民莊嚴(yán)宣告他們熱愛17年的宣言所規(guī)定的并由1946年序言所確認(rèn)和補充的和主權(quán)的原那么。〞有人認(rèn)為這種“熱愛〞并沒有確切的法律效果也有人認(rèn)為這個序言是在各級進展訴訟的有效根據(jù)。從理來看1947年2月22日法國塞納民事判決曾經(jīng)援引1946年法國序言。參見丹尼·塔隆:?與法國的?載?比較法雜志?第27卷第4。有的學(xué)者認(rèn)為法律的序言是法律的一個重要組成部但是它不具有性質(zhì)因此必須把序言同性規(guī)定分開表達(dá)不能在序言中加進性的規(guī)定參見凱里莫夫主編:?立法技術(shù)?格勒1965年版。參見丹尼·塔隆:?與法國的?載?比較法雜志?第27卷第4。參見凱里莫夫主編:?立法技術(shù)?格勒1965年版。參見哈爾菲娜主編:?蘇聯(lián)法的創(chuàng)制的科學(xué)根底?莫斯科1981年版。序言的傳統(tǒng)功能是解釋法律的目的或解釋制定該法律的意圖。但是在當(dāng)代序言為有助于法律的解釋而被用來作為表達(dá)和交流立法的根本目的已不成為慣例。有的立法學(xué)者甚至認(rèn)為序言使人對法律產(chǎn)生了模糊的看法。3、目的條款。在法律文本的開頭有時也安排有目的條款用來說明隱含于法律之后的立法政策或者用以說明促使立法通過該項法律的其他事由。在中國的許多立法中目的條款多用“為了……特制定本法〞的方式來表述。中國的多數(shù)立法有使用目的條款的偏愛由此來說明該立法的重大意義和“名正言順〞。在國外的多數(shù)立法中一般不使用目的條款只是在一些非使用不可的情況下才使用之。因為他們的立法專家認(rèn)為起草法律的每一個條款都有其目的每一節(jié)、每一章、每一篇都有各自的目的一部法律也有其目的這些目的通常都由標(biāo)題概括表述出來了無需贅置一個專門的目的條款。參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第6頁。在詳細(xì)的立法中目的條款具有闡釋作用但同時也具有對立法意圖的限定作用。這兩種作用共存于一體使目的條款在適用中存在著一定的危險性。一些立法學(xué)者指出目的條款似無必要它們根本就未被使用根本的問題是目的條款并沒有準(zhǔn)確地反映出立法在立法的其余部所做的一切。他們認(rèn)為除非有正當(dāng)而合理的理由說明設(shè)置目的條款是必需的否那么由于目的條款已隱藏在看起來并沒有反映法律本質(zhì)的條款中而這一條款的目的很難為立法者所說明或者立法目的已相當(dāng)清楚無必要在法律中列專門表述這時的就是把目的條款略掉。4、法源條款。法源條款需要說明的是制定該法律的立法根據(jù)?！傲⒎ㄓ袚?jù)〞是現(xiàn)代立法的一個根本原那么表達(dá)在法律文本中就要求法律在其開始部說明它的立法根據(jù)詳細(xì)說明其立法的合法性的法律根據(jù)。法源條款的母法與子法的關(guān)系是相對的如我國是兵役法的母法兵役法那么是軍官軍銜等的母法軍官軍銜還可成為其施行的母法。所以在設(shè)置法源條款時原那么上只需引用直接母法為根據(jù)而不必從羅列下來均規(guī)定在法源條款中。例如?中國人民軍官軍銜?條規(guī)定“根據(jù)??和?兵役法?的有關(guān)規(guī)定制定本。〞這一條款有兩點不妥：其一把與兵役法并列起來作為同一法源根據(jù)不妥；其二無必要再引用作法源。是立法的法律根底所有立法的法源、權(quán)利根據(jù)、合法性的獲得都導(dǎo)源于而兵役法是直接根據(jù)制定的比兵役法位階還低的軍官軍銜援引兵役法作為法源即可不必再同時援引。另外法源條款是用以說明該法的立法根據(jù)(即法律根據(jù)〕不用說明其他條件。例如?義務(wù)教育法?條規(guī)定“……根據(jù)和我國實際情況制定本法〞。把“我國的實際情況〞作為法源根據(jù)或與法源根據(jù)并列而規(guī)定在法源條款中實為不妥。從實際出發(fā)是我法的一項根本原那么我國的所有立法都必須遵循。正如堅持四項根本原那么是立法工作的根本要求而不必在每個法律中均標(biāo)明此字樣一樣從實際出發(fā)(或根據(jù)“我國的實際情況〞)也沒有必要在此條款中出現(xiàn)。5、定義和定義條款。定義是明確法律概念的主要。在法律中常常需要對一個詞、短語或者符明確明晰地規(guī)定出其含義這就需要設(shè)置定義條款目的在于防止法律語言符的模糊性防止法律不必要的重復(fù)而使法律清楚。法律的定義條款通常應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)那么：定義不應(yīng)當(dāng)包括本質(zhì)問題；定義中所有參照性法律都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、特定；不能使用未在法律中出現(xiàn)過和使用過的詞語來下定義；假設(shè)一個詞已經(jīng)在解釋性法律中被定義就不應(yīng)當(dāng)在法律中對此詞再行定義；定義本身應(yīng)當(dāng)是完全的應(yīng)當(dāng)盡量防止在定義中再行定義；等等。當(dāng)然定義在立法中同時也是一件富有危險性的事。定義的危險性主要表如今:首先很難保證法律草案起草人只在某個不常見的詞定義的范圍內(nèi)使用該詞或者說由于起草人固有的限性和起草手段不夠現(xiàn)代化有時會使各起草人對同一偏冷詞所下的定義大相徑庭從而導(dǎo)致使用詞的含義的不一致。這種不一致是立法的大敵。其次定義容易引起讀者的誤解尤其是在篇幅較長的法律中讀者往往會忽略和忘記這一定義。第三定義本身是依靠其他詞和定義來加以解釋的出如今這些定義中的詞和其他定義有時還需要解釋這就進一步增大了定義的模糊性。所以說理解一個依賴于其他定義的定義是很困難的如有可能定義的內(nèi)容是由定義本身來解釋。6、時間條款。法律格式中的時間條款通常是用來表述和計算時間的它涉及到法律或者法律規(guī)定的事項、行為等的生效、停頓或者中止生效、終止失效等重大問題。中國法律對于計時的規(guī)定從小時、天、月到年均有。以小時為計時者如?醫(yī)療事故處理?規(guī)定必須在48小時內(nèi)進展尸體檢驗；?急性傳染病理?規(guī)定發(fā)現(xiàn)甲類傳染病及其疑似病人城鎮(zhèn)不超過6小時、農(nóng)村不超過12小時用最快的向衛(wèi)生防疫部門。以天為計時者如?治安理處分?規(guī)定對有擾亂公共秩序行為的處15日以下拘留；有違犯消防理行為的處10日以下拘留。以月為計時者如?刑法?規(guī)定拘役的限為1個月以上6個月以下。以年為計時者如中國刑法規(guī)定有徒刑為6個月以上15年以下。時間的計算各國法律規(guī)定不盡一樣。中國民法通那么54條規(guī)定：民法所稱的“間〞按照公歷的年、月、日、小時計算；按小時計算間的從規(guī)定時開始計算；按日、月、年計算間的開始的當(dāng)天不算入從下一天開始計算；間的最后一天是星日或者其他法定休假日的以休假日的次日為間的最后一天；間的最后一天的截止時間為24點。55條規(guī)定民法所稱的“以上〞、“以下〞、“以內(nèi)〞、“屆滿〞包括本數(shù)；所稱的“不滿〞、“以外〞不包括本數(shù)。7、責(zé)任條款。在一些法律中為保證法律的施行規(guī)定有責(zé)任條款即法律關(guān)系主體違犯法律規(guī)定在情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任以及承擔(dān)樣的法律責(zé)任。責(zé)任條款多置于法律文本的后部并多有詳細(xì)列舉。責(zé)任條款的施行以違犯一定義務(wù)為條件由此設(shè)定責(zé)任條款時應(yīng)當(dāng)與法律關(guān)系主體的義務(wù)相一致。8、授權(quán)委任〕條款。立法時對于某些事項不做詳細(xì)規(guī)定而是在法律中規(guī)定可以由其他按照法律的授權(quán)而制定施行細(xì)那么、解釋該法律等等。在中國授權(quán)條款主要有：施行細(xì)那么的授權(quán)條款制定附屬性立法的授權(quán)條款授權(quán)地方權(quán)利的授權(quán)條款和解釋法律的授權(quán)條款等。9、除外條款和但書條款。在法律文本中常用“除……外〞來表示對某法律原那么適用的例外包括單純的除外條款和變體的除外條款。用“但是〞來表示對某法律原那么適用的例外、限制和解除例外。10、最后條款。一般來講最后條款應(yīng)當(dāng)包括保存條款、附那么、公布法律的日、法律生效的日、廢止日等。在英美法系保存條款的作用是保存或者“挽救〞即將生效的法律、權(quán)利、特權(quán)和義務(wù)。參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第683－684頁。在大陸法系和中國保存條款的作用在于使法律所授予的權(quán)利、利益、權(quán)利等可以因為某種情況的發(fā)生而使之歸于消滅或者予以撤銷。例如?學(xué)位參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第683－684頁。法律的附屬規(guī)定部通常稱為附那么。附那么往往用于規(guī)定以下內(nèi)容：以附那么規(guī)定過渡條款規(guī)定法律適用關(guān)系規(guī)定施行細(xì)那么等附屬性法律的制定等。規(guī)定公布法律的時間和法律生效的時間規(guī)定廢除其他法律或者法規(guī)以及規(guī)定法律本身的廢止日。二〕法律體例法律體例主要指法律存在的外部文本構(gòu)造形式指法律卷、編、章、節(jié)、條、款、項、目等的劃分段落的劃分及劃分的原那么和技術(shù)等。就一個規(guī)定內(nèi)容較多、較為復(fù)雜的法律來說完好的法律體例形式是：分卷卷之下分編編之下分章章之下分節(jié)節(jié)之下分條條之下分款款之下分項項之下分目。但在立法理中這種完好的、理想的法律體例形式并不多見多數(shù)情況是使用其中的一部有時甚至僅是其中的一種例如只采用“條〞的形式來建構(gòu)一部法律。應(yīng)當(dāng)根據(jù)原那么來劃分法律體例？我認(rèn)為劃分的原那么主要是：1、法律條文較多時可以考慮分編但不是必須分編。在中國法律條文較多的根本法律和法律應(yīng)當(dāng)考慮予以分“編〞。2、法律條文數(shù)量屬于中等的可以考慮分章。法律的首章通?？梢杂每偰敲?、任務(wù)和根本原那么、總綱等法律的末章往往用附那么為其名稱但以上這兩種都不是絕對的。3、條文中分款、分項通?？梢圆捎弥疬M分款法和以次款補充前款的來進展。逐進分款法是在“條〞之下分設(shè)幾個內(nèi)容有遞進關(guān)系的“款〞如?文物保護法?第4條：第一款境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物屬于所有。第二款古文化遺址、葬、石窟寺屬于所有。第三款、、全民所有制企業(yè)、事業(yè)組織收藏的文物屬于所有。在以次款補充前款的構(gòu)造中第二款的規(guī)定是對第一款規(guī)定的補充。一些的法律專家認(rèn)為假設(shè)把一個篇幅較長、內(nèi)容較復(fù)雜的法律劃分為編、章、節(jié)等各部會使法律的表述很清楚地呈如今讀者面前使他們更容易地找到感興趣的部。一般來說每編至少包括兩章每章至少包括兩節(jié)每節(jié)至少包括兩條。在確有必要的特殊情況下每章或者每節(jié)只設(shè)一條也是允許的但是應(yīng)當(dāng)盡量防止。“條〞是法律的根本每一條應(yīng)當(dāng)包括一個完好的規(guī)那么。一個法律條文無多長都應(yīng)當(dāng)有一個特定的意思它可能包括兩個以上的句子段落〕。處理這種情況的原那么是每一個句子應(yīng)當(dāng)分開表述并在每句前冠以數(shù)詞。在法律體例構(gòu)造中還應(yīng)當(dāng)注意以下規(guī)那么：在同一法律的同一地方不要重復(fù)一樣的法律原那么；應(yīng)當(dāng)把具有同樣作用的不可分割的主題和內(nèi)容作為完好、單獨的一部不要將它們分開更不要分散安排；在需要對法律條文進展款、項劃分時應(yīng)當(dāng)始終保持同一的劃分；在一系列的逐條的表述中介紹性的語言必須適用于所有款項；為了清楚起見應(yīng)當(dāng)在每個條款前冠之以數(shù)字作為編一般來講“卷、編、章、節(jié)〞可以用小寫漢字“一、二、三、四、五……〞“條〞可以用阿拉伯?dāng)?shù)字“1、2、3、45、56、107……〞“款〞用帶括的小寫漢字“一〕、二〕、三〕、四〕……〞“項〞用帶括的阿拉伯?dāng)?shù)字“1〕、2〕、3〕、4〕……〞。無如何法律體例中的表達(dá)字的用法應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一切忌阿拉伯?dāng)?shù)字與羅馬數(shù)字等其他符混用。只有使法律格式和法律體例實現(xiàn)了系統(tǒng)化、科學(xué)化和統(tǒng)一化才能保證的整個法律體系具有科學(xué)而合理的外部構(gòu)造形式才能科學(xué)而準(zhǔn)確地表達(dá)法律體系的內(nèi)容。四、中國法律的體系法律是一部法律的根本構(gòu)成要素也是建構(gòu)一個法律體系所不可或缺的制度化內(nèi)容?！翱梢月审w系也就是法律的體系。〞英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第54頁。正如有的學(xué)者指出的那樣“法律是法律體系的根本分子是法律體系的細(xì)胞〞。徐炳：英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第54頁。徐炳：?試法律體系的幾個理問題?載張友漁等著?法學(xué)理文集?1984年12月版79頁。首先法律是一種普遍的、抽象的概括性的社會行為規(guī)那么它針對普遍的共同的社會現(xiàn)象和社會行為而設(shè)立以行為形式的方式告訴人們應(yīng)當(dāng)怎樣、必須怎樣和不能怎樣從而指引人們的社會行為向著法律所希冀的方向開展。其次法律具有意志性和強迫性是由以、警察、法庭、等作為依托的強迫力保證施行的與道德、風(fēng)俗等其他社會有明顯區(qū)別。意志性和強迫性意味著：法律在法律體系中是統(tǒng)一的不某個詳細(xì)法律是以何種方式存在于法律體系中它都必須附屬于法律體系的統(tǒng)一性即在權(quán)利淵源上應(yīng)當(dāng)有合法來源并構(gòu)成位階體系；在表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)符合該法律體系的格式、體例和文字；在內(nèi)容上不得出現(xiàn)法制所制止的抵觸或者不一致；法律本身的構(gòu)造要素應(yīng)當(dāng)完好統(tǒng)一、互相協(xié)調(diào)。法律超越部門、地方、和組織而存在是一種凌駕于社會之上并且在形式上表現(xiàn)為超越社會的公共意志是任何人無法對抗的由強迫力保證施行的社會。法律作為法律體系的根本單元是法律體系之所以可以產(chǎn)生調(diào)整、和引導(dǎo)行為的作用的關(guān)鍵也是法律關(guān)系之所以產(chǎn)生和存在的根本根據(jù)。假設(shè)把法律體系視為一座法律大廈那么法律就是它的一磚一瓦、一木一石沒有這些磚瓦木石就不可能建構(gòu)法律體系的大廈；假設(shè)這些磚瓦木石的質(zhì)量出了問題那么整座大廈輕者會產(chǎn)生瑕疵和隱患重者就會引致坍塌。學(xué)者們法律的構(gòu)成有各種觀點有的認(rèn)為法律由假定、處理、制裁三個要素構(gòu)成前蘇聯(lián)學(xué)者和中國法理學(xué)界的多數(shù)人持這種觀點。──筆者注。有的認(rèn)為法律由行為形式和行為后果兩個要素構(gòu)成?法學(xué)根底理?北京大學(xué)1988年版第34頁。前蘇聯(lián)學(xué)者和中國法理學(xué)界的多數(shù)人持這種觀點。──筆者注。?法學(xué)根底理?北京大學(xué)1988年版第34頁。江必新：?傳統(tǒng)法律爭議?載?法學(xué)研究?1996年第3。英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第67頁。筆者認(rèn)為無在邏輯上將法律劃分為幾個要素都應(yīng)當(dāng)主要以法律施行為視角以實現(xiàn)法律的作用為目的否那么對法律的劃分就沒有多少意義。當(dāng)我們認(rèn)為一個法律是由假設(shè)干個要素構(gòu)成時實際上是站在適用、執(zhí)行、遵守或者應(yīng)有法律的角度來說的行為形式也罷、假定處理也罷都主要是從這個視角來看問題的相對地這種分析視角并不主要考察法律的價值因為這是立法者的任務(wù)法律施行者的任務(wù)是如何把紙面上的法律正確及時地用于詳細(xì)行為和上以實現(xiàn)法律的作用。所以站在法律施行者的立場怎樣更加方便正確地辨識法律條文的規(guī)定并且把它們運用到相關(guān)行為和中是至關(guān)重要的。法律的邏輯分析應(yīng)當(dāng)符合并滿足這種訴求。目前“三要素〞——假定、處理和制裁——的構(gòu)成理仍然可以根本滿足上述要求但應(yīng)當(dāng)把“制裁〞拉茲認(rèn)為法律制裁有四個主要特點：第一法律制裁是指剝奪法律權(quán)利或者地位強加法律義務(wù)甚至包括剝奪生命、、安康和占有；第二法律制裁的特點在于通過使用武力來防止可能出現(xiàn)的破壞。第三法律制裁的本質(zhì)是由相對準(zhǔn)確的法律規(guī)定拉茲認(rèn)為法律制裁有四個主要特點：第一法律制裁是指剝奪法律權(quán)利或者地位強加法律義務(wù)甚至包括剝奪生命、、安康和占有；第二法律制裁的特點在于通過使用武力來防止可能出現(xiàn)的破壞。第三法律制裁的本質(zhì)是由相對準(zhǔn)確的法律規(guī)定的只有很少的和事先確定的制裁可以普適用于每一種違犯義務(wù)的行為。第四法律制裁的適用是有組織的有義務(wù)或者被允許施行制裁的人們是由法律嚴(yán)格規(guī)定的。參見英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版80－181頁。從法律體系的建構(gòu)來看對法律進展邏輯構(gòu)造分析目的是使它在整個法律體系中實現(xiàn)自身的整體性和協(xié)調(diào)性從而保證每個法律組合起來的體系可以產(chǎn)生“1＋1大于2〞的整體效能可以使法律體系的構(gòu)造更趨合理。這就是建構(gòu)法律的體系的主要目的。建構(gòu)法律的體系首先要保證假定、處理與后果在法律體系中的合理搭配。在立法理中法律的這三個要素完全集中在一個法律條文或者一部法律中的情況并不普遍。普遍的是三個要素分別存在于不同的法律條文、不同的法律之中甚至可以出現(xiàn)假定、處理、后果各由一個法律來規(guī)定的情況。由于中法主體和立法起草主體的相對“多元化〞“法出多門〞的現(xiàn)象并不少見因此各個主體在立法過程中往往容易無視分散在由不同主體起草、制定的法律中的法律的邏輯要素有的是“三缺一〞有的甚至是“三缺二〞使法律制定出來以后難以執(zhí)行和適用。其次要注意各類法律之間的協(xié)調(diào)。一般認(rèn)為法律可以分為調(diào)整性包括義務(wù)性、制止性和授權(quán)性〕、保護性和專門化包括一般性、限定性、宣告性、施行性和沖突性〕。這些類型的法律都有其各自的邏輯特征和構(gòu)成要件在建構(gòu)法律的體系時應(yīng)當(dāng)按照各類的不同要求來做出規(guī)定。同時這些類型的之間也要有一定的比例應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟和社會開展的需要來確定它們的比例關(guān)系保護和調(diào)整、權(quán)利和義務(wù)、權(quán)利和職責(zé)等都應(yīng)當(dāng)互相協(xié)調(diào)、彼此適度。在現(xiàn)實生活中一些現(xiàn)象在違犯法律的同時也違犯了法律的比例協(xié)調(diào)原那么。例如“有的只是運用自訂的‘法’去擴大自己部門與地方的權(quán)利削減自己的義務(wù)與責(zé)任加大對利益相對人的索求與控。有的人的‘依法’不是依全國及其常委會制定的法律而是依本主部門乃至本擅自越權(quán)制訂的‘不法之法’〞。郭道暉：?兩個“根本轉(zhuǎn)變〞與立法思路的更新郭道暉：?兩個“根本轉(zhuǎn)變〞與立法思路的更新?郭道暉著?法的時代精?湖南1997年版第735頁。五、中國法律的效力體系拉茲在討奧斯丁和哈特法律的定義時指出一種法律體系存在的有：1〕假設(shè)所有法律的共同立法者是主權(quán)者法律體系就存在。2〕假設(shè)法律是普遍有效的法律體系就存在。英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第7頁。英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第7頁。英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第200頁。中國學(xué)者多認(rèn)為所謂法律效力是指法律在一定時間和空間范圍內(nèi)對一定人或者事或者物所具有或者發(fā)生的拘束力。這種解釋被認(rèn)為是狹義的法律效力的觀點中國法理學(xué)者在使用“法律效力〞這個概念時通常是取其狹義而用的。廣義的法律效力觀點認(rèn)為法律效力是指法律約束力和法律強迫性不是性法律還是非性法律對人們的行為都發(fā)生法律上的拘束和強迫作用。參見沈宗靈主編：?法理學(xué)?高等教育1994年7月版第345－346頁。又見李林：?法制的理念與行為?社會科學(xué)文獻1993年版第73－74頁。筆者認(rèn)為“法律效力〞一詞至少應(yīng)當(dāng)有三層含義：第一法律的效力FORCEOFLAW〕即法律本身的有效還是無效以及法律的拘束力。這是法律可以在一定時空內(nèi)對人、事、物具有拘束力和強迫性的前提與根底是法律自身獲得和確立合法性的標(biāo)志。正如拉茲教授所言：“假設(shè)一種法律體系存在的標(biāo)志是它的效力成效〕那么證明法律體系存在的還要表達(dá)效力原那么。〞英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第20頁。假設(shè)一個“法律〞或者“法律〞本身尚不具備構(gòu)成要件不具有程序和實體的合法性就不可能是具有法律效力的“法律〞或者“法律〞。在立法上由法律草案轉(zhuǎn)變?yōu)榉赏ǔ７Q之為法律的“生效〞。例如1979年7月1日第五屆全國第二次會議通過的?中外合資經(jīng)營企業(yè)法?5條規(guī)定“本法自公布之日起生效〞。這里的“生效〞就是指法律草案完成法定程序后具有了法律的性質(zhì)因此其本身具有了法律效力即法律的拘束力和強迫性。一般來講法律的“生效〞和法律的“施行〞是一回事是一個問題的兩個方面。但是當(dāng)法律草案完成公布程序以后要隔一段時間才開始施行英】約瑟夫·拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第20頁。第二法律對人、事、物的拘束力和強迫性。法律的施行就是將法律本身具有的拘束力和強迫性施用于特定的對象——人、事或者物將對象納入法律關(guān)系范疇使法律對特定對象產(chǎn)生立法者所希冀的調(diào)整、約束和控制效果。法律的這種效力屬于對外力必須作用于相應(yīng)的或者特定的對象從可以表達(dá)出來。法律的對外效力是其內(nèi)在效力的釋放和外顯它以法律的內(nèi)在效力為前提和根據(jù)通過以機器為后盾的拘束力和強迫力的運作把這種內(nèi)在效力作用于一定的對象上來實現(xiàn)法律的功能。第三法律上的效力VALIDITYOFLAW〕即法律上的合法性一般是指施行了作為或者不作為的行為后或者某種物或某種關(guān)系的存在經(jīng)過法律的判斷和評價予以確認(rèn)后在法律上具有合法性因此產(chǎn)生法律上的效力。這種效力主體不一定必須是法律、性即使是一些詳細(xì)文書、行為等也能成為主體。換言之根據(jù)法律施行合法行為所作用的對象或者所產(chǎn)生的結(jié)果也可以成為法律上效力的主體。例如的發(fā)生法律效力的判決和裁定民事法律關(guān)系中的“有效合同〞、“無效合同〞、“有效婚姻〞、“婚姻〞等都涉及“法律效力〞問題；又如中國法律當(dāng)中也經(jīng)常適用“法律效力〞的術(shù)語1991年通過的?收養(yǎng)法?第三章“收養(yǎng)的效力〞就規(guī)定“違犯?民法通那么?第五十五條和本法規(guī)定的收養(yǎng)行為無法律效力〞1995年通過的?擔(dān)保法?第三節(jié)專門規(guī)定了“擔(dān)保的效力〞。法律的效力與法律上的效力都是“法律效力〞但兩者是不同的。前者是法律本身在生效以后所具有的拘束力和強迫力在這個意義上的法律效力律莫屬只有列入一國法律體系中的法律才能成為法律效力的主體。其法律效力的大小取決于每個詳細(xì)法律在法律體系中的位階；其法律效力的有無那么取決于法律的合法性、合憲性。后者是因為行為等的合法而具有的合法性合法性使行為等獲得法律保護的效力表現(xiàn)為法律上的拘束力和強迫力是“法律的效力〞的邏輯應(yīng)用和必然延伸——只要施行法律的程序和內(nèi)容是合法的那么它所作用的主體就承受了表現(xiàn)為拘束力、強迫力的法律效力而具有了法律上的效力。法律上效力的主體包括行為、非性文書、等。一〕法律效力的淵源建構(gòu)法律的效力體系必須答復(fù)法律效力的淵源問題即法律效力來自何處？當(dāng)我們做出地方性法規(guī)是具有法律效力的判斷時是因為它是合法的其效力來自于行政法規(guī)；而行政法規(guī)的效力來自法律法律的效力來自。按照凱爾森的觀點法律體系是一個金字塔形低級法律的效力來自高級法律而全部法律的效力都來自于這個。奧】凱爾森著沈宗靈譯：?法與的一般理?中國大百科全書1996年版41頁以下。問題是包括在內(nèi)的法律為會具有拘束力和強迫力？對此學(xué)者們的見解不盡一樣。自然法學(xué)主張的是倫理的效力觀他們的學(xué)者認(rèn)為法律效力是一種道德準(zhǔn)那么是法律符合道德和正義要求的拘束力因此只有當(dāng)社會成員有一種服從法律的道德義務(wù)時它們才有拘束力。換言之法律的效力來自道德奧】凱爾森著沈宗靈譯：?法與的一般理?中國大百科全書1996年版41頁以下。實證法學(xué)主張的是邏輯的效力觀他們的學(xué)者認(rèn)為法律效力是一種邏輯規(guī)那么是的拘束力和強迫性的運用和表達(dá)只要是有立法權(quán)的依法發(fā)布的規(guī)那么就具有法律的拘束力和強迫力而不這種規(guī)那么的價值判斷如何。法律的拘束力和強迫力不是來自道德而是來自來自一種預(yù)定的效力?！霸诜缮嫌行Ж暫汀暗赖律险?dāng)〞是兩個不同的概念某個法律在道德上可能是不公平的但同時在法律體系中卻是有效的法律的效力與道德的支持沒有必然的內(nèi)在聯(lián)絡(luò)。社會法學(xué)主張的是的效力觀他們的學(xué)者認(rèn)為法律效力是法律對社會成員的實際的或者上的拘束力法律的效力在于它的實效因此只有當(dāng)法律得到施行的時候它對一個社會才是有拘束力的而那些從不對或者不繼續(xù)對社會生活起實際控制和引導(dǎo)作用的法律不能被看作是真正有效力的法律。李林：?法制的理念與行為?社會科學(xué)文獻1993年版第74－75頁。筆者認(rèn)為以上觀點分別強調(diào)了法律效力內(nèi)涵的一個方面而無視了其他方面難免不具有片面性。法律效力的外在表現(xiàn)形式是在一定時空條件下對人對事的拘束力；法律效力的內(nèi)在存在形式那么是法律的價值、和共同組成的統(tǒng)一完好的權(quán)威體系。這一體系追求道德的正義價值強調(diào)法律的邏輯構(gòu)造和邏輯效力注重法律在現(xiàn)實生活中的施行和效果。法律效力的這三個方面缺一不可只有在這種完好的體系下法律才能具有全面的真正的效力具有法律的拘束力和強迫力。從法律效力的淵源看其效力歸根結(jié)底是來自于法律所賴以生存的經(jīng)濟根底和社會關(guān)系來自于絕大多數(shù)社會成員的成認(rèn)和信仰。二〕法律效力的位階體系根據(jù)和有關(guān)法律中國法律的效力體系主要是按照邏輯關(guān)系建構(gòu)的根據(jù)立法主體的權(quán)利位階形成了法律效力的位階體系。所謂位階是指法律在一國法律體系中的不同地位和由這種地位構(gòu)成的不同法律之間上下左右的互相關(guān)系。劃分法律體系中不同法律的位階的根據(jù)主要是和法律規(guī)定的立法主體的權(quán)利位階并由此形成的常規(guī)位階同時在某些情況下那么是或有關(guān)法律規(guī)定的法律的特殊位階以及由施行法律而產(chǎn)生的派生位階。1、法律效力的常規(guī)位階。在中國和法律規(guī)定的法律體系中法律效力的位階關(guān)系業(yè)已形成那就是——根本法律——法律——行政法規(guī)——地方性法規(guī)級的法規(guī)——級常委會的法規(guī)——會的法規(guī)——會常委會的法規(guī)——較大的法規(guī)——較大常委會的法規(guī)〕——行政規(guī)章部委規(guī)章——級規(guī)章——會規(guī)章——較大規(guī)章〕。在這個序列中法律效力是依次遞減的在理上后者的法律效力要低于小于〕前者但是部委規(guī)章與地方性法規(guī)的效力孰高孰低在和有關(guān)法律上沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為由于和有關(guān)法律規(guī)定制定地方性法規(guī)不得同行政法規(guī)、法律和相抵觸而沒有要求不得同部委規(guī)章相抵觸所以可推定部委規(guī)章的法律效力不在地方性法規(guī)之上否那么立法時應(yīng)當(dāng)對地方性法規(guī)的立法權(quán)提出明確要求和限制。上述法律效力的常規(guī)位階體系實際上是按照立法主體的權(quán)利位階來確定的在和有關(guān)組織法上以上主體的權(quán)利位階順序大致是：全國人民——全國人民常務(wù)會————級人民——級人民的常務(wù)會——會的人民——會人民的常務(wù)會——較大的人民——較大人民的常務(wù)會；的部委——級人民——會的人民——較大的人民。這種權(quán)利位階體系是集權(quán)的權(quán)利構(gòu)造形式是在沒有明確劃分和地方各自專屬立法職權(quán)的前提下存在的假設(shè)將來地方享有某些專屬立法職權(quán)后這種權(quán)利位階體系對于法律效力位階體系的影響就將逐漸式微。在中國保持法律效力位階體系的制度設(shè)計只規(guī)定了“不抵觸〞原那么和相關(guān)的備案審查制度由于沒有規(guī)定“不重復(fù)〞原那么和沒有建立違憲審查制度所以要保持中國法律效力體系常規(guī)位階的完全合理并合邏輯尚需要繼續(xù)努力。李林：?中法權(quán)限劃分的理與理問題?載?法學(xué)研究?1998年第5。2、法律效力的特殊位階。法律效力體系中的特殊位階是由一些特別規(guī)定引致的。全國常委會先后給深圳、珠海、汕頭、廈門等城授予特區(qū)的地方立法權(quán)使這些地方的法規(guī)效力在特區(qū)范圍內(nèi)具有了特殊的位階地位在特區(qū)范圍的適用上特區(qū)法規(guī)的效力要優(yōu)于所在制定的地方性法規(guī)。從立法理上講除非有特別的明確規(guī)定否那么授權(quán)立法的法律效力等同于授權(quán)者立法的法律效力因為授權(quán)立法是一種受委托的代理行為假設(shè)授權(quán)者沒有專門聲明被授權(quán)者的行為及其結(jié)果就等同于授權(quán)者。中國全國常委會對特區(qū)及其常委會的幾次立法授權(quán)均未規(guī)定授權(quán)立法的法律效力位階尤其是特區(qū)立法與所在的立法與行政法規(guī)、法律的效力位階關(guān)系都不甚明了給法律施行帶來了不少困難。按照特別行政區(qū)根本法的規(guī)定和澳門特別行政區(qū)享有立法權(quán)兩個特區(qū)的立法會根據(jù)根本法的授權(quán)制定特別行政區(qū)的法律同時原有法律在為普通法、衡平法、、附屬立法和習(xí)慣法在澳門為法律、法、行政法規(guī)和其他性〕除同根本法相抵觸的或者經(jīng)過法定程序修改的外予以保存。這樣特別行政區(qū)的法律體系實際上是一個在和根本法之下構(gòu)成的相對的法律體系其法律效力的位階體系也與內(nèi)地有較大區(qū)別。中國的民族自治地方自治區(qū)、自治州、自治的人民〕依法享有制定自治和單行的職權(quán)。這些自治和單行可以對法律進展變通其部法律效力要大于法律。但是在理中自治和單行的位階定位需要處理好與法律、行政法規(guī)的關(guān)系處理好自治區(qū)制定的地方性法規(guī)與自治的關(guān)系既保證全國法律體系和法律效力體系的統(tǒng)一性又保證民族自治地方制定自治和單行的自治權(quán)利。3、法律效力的派生位階。法律上的效力是由法律的效力派生出來的因此法律效力的常規(guī)位階和特殊位階著其施行對象——行為、非性文書、等的效力位階后者附屬于前者是前者的派生。例如根據(jù)全國通過的合同法簽訂的合同在正常情況下其效力當(dāng)然要比根據(jù)行政法規(guī)簽訂的合同效力為高；根據(jù)施行人事任免職權(quán)的行為其效力通常要比根據(jù)其他法律、法規(guī)施行同類行為的效力為高。由于法律上的效力是派生性、依附性的因此這種效力既不能超過法律的效力也不能與之相抵觸。三〕法律效力的適用體系在法律體系中法律效力要通過施行才能真正外顯出來。正因為如此學(xué)者們往往把法律效力理解為法律發(fā)生效力的范圍即法律的空間效力、時間效力和對人的效力。其實這只是法律效力體系中最重要的一部——法律效力的適用。1、法律的時間效力。它是有關(guān)法律生效和失效時間的效力。法律的生效主要有三種方式：一是自法律公布之日起生效施行〕；二是法律公布后經(jīng)過一段時間在全國統(tǒng)一生效施行〕；三是法律公布后經(jīng)過一段時間在全國不同的區(qū)域按照一定陸續(xù)生效施行〕。法律的失效主要有三種方式：一是在法律中明確規(guī)定法律的有效并且不延長這一間滿自行失效；二是宣布失效即由有關(guān)立法明宣布廢止某法律；三是實際失效即制定一個調(diào)整同一關(guān)系的新法律卻未宣布廢止舊法上以新法取代舊法使舊法失效。法律失效實際上也有一個詳細(xì)何時開始的問題是宣布之時起失效還是宣布后經(jīng)過一段時間才失效以及是統(tǒng)一失效還是分區(qū)域逐步失效都需要有統(tǒng)一的規(guī)定和一貫的規(guī)那么。2、法律的空間效力。它是有關(guān)法律在領(lǐng)土適用的效力。領(lǐng)土包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)陸及領(lǐng)水的底土、領(lǐng)空內(nèi)水－－河流、運河、湖泊及內(nèi)海大使館、軍艦、公海上所有的船舶和在不屬于另一領(lǐng)土之上的飛行器機艙內(nèi)的領(lǐng)土。立法公布的法律、法規(guī)效力及于全國；地方立法公布的地方性法規(guī)只在其轄區(qū)內(nèi)具有法律效力。當(dāng)不同轄區(qū)的當(dāng)事人涉及地方性法規(guī)的適用問題時應(yīng)當(dāng)首先適用的法律和法規(guī)；無法律法規(guī)時應(yīng)當(dāng)按照訴訟法規(guī)定的訴訟轄原那么如“原告就被告原那么〞〕適用地方性法規(guī)；假設(shè)不同地方對同一事項的規(guī)定不同而當(dāng)事人對適用法律地的地方性法規(guī)有歧義時應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商解決協(xié)商不成者應(yīng)由受理或者指定下級受理。有關(guān)法律空間效力的地方性法規(guī)的轄問題應(yīng)在立法時予以解決同時應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的審訊機構(gòu)負(fù)責(zé)裁決。3、法律的對人效力。即法律適用于哪些人。中國采取的是以屬地為主、兼采屬人和保護的“三結(jié)合〞的原那么。國內(nèi)有關(guān)對人效力的闡述較多本文在此從略〕?？傊尚Яκ且粋€系統(tǒng)它的各部那么是子系統(tǒng)。子系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致子協(xié)調(diào)與系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一這樣中國法律的效力體系才能在法律體系這個大系統(tǒng)揮應(yīng)有的作用。六、中國法律的部門分類體系在中國法律的部門分類體系是建構(gòu)法律體系的核心；在西方所謂法律體系主要關(guān)注的是公法和私法的劃分及其派生物。以確立法律部門作為劃分法律體系的目的首先遇到的就是把法律體系劃分成部門的意義的問題即假設(shè)不使用“部門〞的概念來分解法律體系是否會影響法律體系的構(gòu)成或者換言之在不采用法律體系之部門劃分的是否其法律體系就不能構(gòu)成為“體系〞。答復(fù)當(dāng)然是否認(rèn)的。在英美法系和大陸法系不采用“部門〞的概念和來劃分法律體系但其法律體系照樣可以合理存在并正常運轉(zhuǎn)并不會影響其法治的施行。這里我們不妨一下西律法學(xué)〕開展史來考察那里的法律體系衍化過程。通過這種歷史地考察可以發(fā)現(xiàn)法律體系實際上是法律在歷史進程中不斷分化以們在以法學(xué)目光認(rèn)識法律現(xiàn)象過程中不斷豐富和開展自己理性認(rèn)識的產(chǎn)物。在遠(yuǎn)古社會由于主要以風(fēng)俗、禮儀、慣例、風(fēng)俗等自然形成的形式調(diào)整氏族和部落、部族中人們行為和互相關(guān)系這種原始的、不成文的法律是不需要也不可能進展體系分類的。成文法出現(xiàn)以后才有了法學(xué)；有了法學(xué)才有現(xiàn)代意義上的法律體系及其分類。恩格斯指出：“隨著立法開展為復(fù)雜和廣泛的整體出現(xiàn)了新的社會分工的必要性：一個職業(yè)法學(xué)者階層形成起來了同時也就產(chǎn)生了法學(xué)。〞?恩格斯選集?第2卷人民1972年版第539頁。古羅馬法時由于成文法的興隆和社會關(guān)系的復(fù)雜化等原因出現(xiàn)了公法與私法的劃分。在這種劃分之下又有了人法、物法和訴訟法以及適用于羅馬公民的民法和適用于非羅馬公民的萬民法的劃分。萬民法的這種分類到16世紀(jì)時逐步開展為國際法國際公法〕。用今天法律體系的分析工具來看可以說自從有了人類有了人類對于自身社會行為的懲罰措施與制裁手段就存在著刑罰和刑法無是“同態(tài)復(fù)仇〞、“血親復(fù)仇〞還是近現(xiàn)代的“罪刑法定〞、“無罪推定〞。在歷史長河中刑法既是人類保證其社會性生存與開展的重要倫理手段又是人類維護其自然性競爭與繁衍的重要法律自然法那么〕工具。沒有刑法刑罰〕甚至沒有早?恩格斯選集?第2卷人民1972年版第539頁。法律的分類對法律體系的分類產(chǎn)生了直接的影響這種分類的做法和作用在主要以羅馬法為根底開展起來的大陸法系顯得尤為明顯。伯爾曼在考察西律傳統(tǒng)的形成過程中確切地指出：“正如教皇導(dǎo)致了近代西方的產(chǎn)生一樣它也導(dǎo)致了近代西律體系的產(chǎn)生。第一個近代西律體系就是近代的法體系〞同時也催生了世俗法體系。美】哈羅德·J·伯爾曼著賀衛(wèi)方等譯：?法律與――西律傳統(tǒng)的形成?中國大百科全書1993年9月版39、331－333頁。作者在書中還進一步闡述到隨著教皇而來的是產(chǎn)生了法體系和世俗法體系的二元格導(dǎo)致了和世俗并存的轄權(quán)。為了保持抵抗的法律體系間的復(fù)雜的平衡就必須使法律系統(tǒng)化和合理化。詳見該書美】哈羅德·J·伯爾曼著賀衛(wèi)方等譯：?法律與――西律傳統(tǒng)的形成?中國大百科全書1993年9月版39、331－333頁。作者在書中還進一步闡述到隨著教皇而來的是產(chǎn)生了法體系和世俗法體系的二元格導(dǎo)致了和世俗并存的轄權(quán)。為了保持抵抗的法律體系間的復(fù)雜的平衡就必須使法律系統(tǒng)化和合理化。詳見該書40－142頁〕美】哈羅德·J·伯爾曼著賀衛(wèi)方等譯：?法律與――西律傳統(tǒng)的形成?中國大百科全書1993年9月版第333頁。歐洲“中世紀(jì)相對經(jīng)濟停滯后走向繁榮之時商法提供了民法傳統(tǒng)的另一個普遍化的趨向。〞美】格倫頓等著米健等譯：?比較法律傳統(tǒng)?中國政法大學(xué)1993年1月版7頁。隨著城的興起、集和銀行的產(chǎn)生海商和海外貿(mào)易的迅速擴展及大規(guī)模繁榮的商業(yè)中心的最終開展產(chǎn)生了調(diào)整商業(yè)交易的法律體系的需要。鑒于羅馬法已不能適應(yīng)這種需要美】格倫頓等著米健等譯：?比較法律傳統(tǒng)?中國政法大學(xué)1993年1月版7頁。意大利的公法學(xué)家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)代行政法產(chǎn)生的功績主要歸功于。例如“吉安尼尼M.S.Giannini〕聲稱在權(quán)利分立的理推動下采用提出的三權(quán)分立理的詳細(xì)形式經(jīng)過18世紀(jì)理家的開展行政法才從19世紀(jì)開始降生但直到20世紀(jì)左右它才算活了下來。〞Dirittoamministraivo(Milan,Giuffre,1970),I,33.轉(zhuǎn)引自美】艾倫·沃森著李靜冰等譯：?民法法系的演變及形成?中國政法大學(xué)1992年6月版97頁。行政法首先產(chǎn)生于法國以后傳播到德國、英國、等。行政法作為一個部門法的出現(xiàn)與西方的一道大大擴展了過去的公法體系。法國著名比較Dirittoamministraivo(Milan,Giuffre,1970),I,33.轉(zhuǎn)引自美】艾倫·沃森著李靜冰等譯：?民法法系的演變及形成?中國政法大學(xué)1992年6月版97頁。法】勒內(nèi)·達(dá)維著潘華仿等譯：?英國法與法國法：一種本質(zhì)性比較?清華大學(xué)2002年10月版第43頁。發(fā)生于私人之間的訴訟案件在法國被認(rèn)為應(yīng)歸之于私法領(lǐng)域在中進展的這種訴訟被看作是當(dāng)事人之間的私法關(guān)系的簡單反映。但是在一些、特別是意大利民事訴訟程序涉及公共機構(gòu)的職能即行政因此它被視為公法的一個部門。參見法】勒內(nèi)·達(dá)維著潘華仿等譯：?英國法與法國法：一種本質(zhì)性比較?清華大學(xué)2002年10月版第44頁。正因為有了歷史上各種立法的產(chǎn)生和相關(guān)法律文本的積淀、注釋法學(xué)家的解釋、編纂、實務(wù)、文化交流與傳播、各種改革和學(xué)術(shù)特別是法律科學(xué)的學(xué)術(shù)〕開展才可能產(chǎn)生近現(xiàn)代“法律體系〞劃分的