公務(wù)法人問(wèn)題研究

公務(wù)法人問(wèn)題研究【摘要】

本文通過(guò)對(duì)一起學(xué)生訴學(xué)校要求頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行政案例分析,提出了我國(guó)行政訴訟實(shí)踐中出現(xiàn)的一個(gè)新問(wèn)題,即國(guó)家設(shè)立的公立學(xué)校等事業(yè)單位能否成為行政訴訟被告,對(duì)于這類(lèi)履行一定公務(wù)職能的機(jī)構(gòu)應(yīng)如何定位。大陸法系國(guó)家公務(wù)法人的概念對(duì)我們有一定借鑒意義。作者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將履行公共管理職能的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體定位于公務(wù)法人,公務(wù)法人與其使用者之間的關(guān)系不止單純的民事關(guān)系一種,還包括行政法律關(guān)系。公務(wù)法人制定內(nèi)部規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵守法律保留和法律優(yōu)先原則,不得與法律法規(guī)相抵觸。公務(wù)法人與利用者、使用者發(fā)生行政糾紛后,應(yīng)通過(guò)行政訴訟途徑解決。

【關(guān)鍵詞】學(xué)校；公務(wù)法人；行政訴訟；事業(yè)單位；社會(huì)團(tuán)體

一、案例及問(wèn)題

某大學(xué)二年級(jí)學(xué)生田某因在一次考試中攜帶記有公式的字條而被監(jiān)考老師停止考試，后學(xué)校教務(wù)處以考試作弊為由，依據(jù)學(xué)校關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的文件對(duì)田某作出退學(xué)處理。但該退學(xué)處理決定并未得到實(shí)際執(zhí)行。在此后的兩年中，田某以一名正常學(xué)生的身份繼續(xù)使用學(xué)校各項(xiàng)設(shè)施，包括校醫(yī)院、圖書(shū)館、教室，繼續(xù)享受學(xué)校補(bǔ)助金，也交納了學(xué)費(fèi)，修完了所有學(xué)分并參加了實(shí)習(xí)和畢業(yè)設(shè)計(jì)。臨近畢業(yè)時(shí)，學(xué)校以此前對(duì)田某已作退學(xué)處理，故已喪失學(xué)籍為由，拒不發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證等。田某認(rèn)為學(xué)校拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為侵犯了其合法權(quán)益，向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令學(xué)校發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證等。法院經(jīng)審理，認(rèn)為學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證的行為缺乏法律依據(jù)，判令學(xué)校在一個(gè)月內(nèi)向田某頒發(fā)畢業(yè)證，在兩個(gè)月內(nèi)組織學(xué)位委員會(huì)討論學(xué)位問(wèn)題。本案提出的核心問(wèn)題是：

1．學(xué)校的性質(zhì)及法律地位是什么？

2．學(xué)校等事業(yè)單位與成員或利用者的關(guān)系屬何種法律關(guān)系？

3．事業(yè)單位制定的內(nèi)部規(guī)則的效力如何？

4．事業(yè)單位與利用者之間關(guān)系的監(jiān)督與救濟(jì)途徑有哪些？

二、學(xué)校的性質(zhì)及公務(wù)法人

在我國(guó)，關(guān)于學(xué)校的性質(zhì)問(wèn)題，理論界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)識(shí)比較一致，都將其定位于事業(yè)單位，[1]這種定位的依據(jù)是《民法通則》。該法將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)、事業(yè)法人和社團(tuán)法人，劃分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)法人的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是是否營(yíng)利，凡是以營(yíng)利為目的設(shè)立的均為企業(yè)法人，而不以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。1995年頒布的《中華人民共和國(guó)教育法》第25條明確規(guī)定，國(guó)家舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)，國(guó)家鼓勵(lì)企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體、其他社會(huì)組織及公民個(gè)人依法舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人不得營(yíng)利的原因在于，多數(shù)行政、事業(yè)法人的經(jīng)費(fèi)來(lái)源于國(guó)家或社會(huì)，有確定的用途即為社會(huì)公共利益服務(wù)，也無(wú)需納稅。區(qū)分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)事業(yè)法人的另一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人是依照民事法、商事法律設(shè)立的，如公司法、合伙法、企業(yè)法。而設(shè)立機(jī)關(guān)事業(yè)社團(tuán)法人的依據(jù)是組織法和行政法律規(guī)范。如學(xué)校的設(shè)立必須依照教育法、事業(yè)單位登記管理暫行條例進(jìn)行。

作為事業(yè)單位，學(xué)校的法律地位比較特殊。一方面，學(xué)校像其他民事主體一樣，享有普通的民事權(quán)利，也承擔(dān)一般的民事責(zé)任。如《高等教育法》規(guī)定，高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格，在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)校從事民事活動(dòng)時(shí)，如采購(gòu)辦公用品、建筑校舍、出租場(chǎng)地等，與其他企業(yè)、機(jī)關(guān)、社團(tuán)法人并無(wú)區(qū)別。另一方面，學(xué)校與學(xué)生、教職員工之間的關(guān)系既有民事法律關(guān)系，又存在民事法律關(guān)系以外的其他關(guān)系。如學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生負(fù)有保護(hù)義務(wù)，對(duì)于在校的未成年人，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。但學(xué)校與學(xué)生之間的教育與受教育關(guān)系則顯然不是一般的民事關(guān)系。因?yàn)槿绻麑W(xué)校與學(xué)生之間的教育關(guān)系視為普通民事關(guān)系，則無(wú)法解釋為什么學(xué)校對(duì)學(xué)生享有特殊的管理權(quán)限，如紀(jì)律處分，頒布學(xué)歷學(xué)位證書(shū)，制定校紀(jì)校規(guī)。因此，學(xué)校作為事業(yè)單位，既享有一般民事主體的法律地位，又有區(qū)別于民事主體而近似行政主體的法律地位。

為了更清楚地了解學(xué)校的性質(zhì)及特殊法律地位，我們不妨對(duì)學(xué)校進(jìn)行一些橫向比較。在法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家，學(xué)校通常分為國(guó)立(公立)及私立兩種。國(guó)立學(xué)校屬于公營(yíng)造物或公共公益機(jī)構(gòu)的一種。所謂公營(yíng)造物，按照德國(guó)行政法之父奧托?邁耶的解釋?zhuān)褪钦莆沼谛姓黧w手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)性地為特定公共目的而服務(wù)。設(shè)立公營(yíng)造物的行政主體依計(jì)劃對(duì)其加以領(lǐng)導(dǎo)并監(jiān)督，從而確保公營(yíng)造物之利用者應(yīng)有之權(quán)益。公營(yíng)造物又分為廣狹二義。廣義的營(yíng)造物“系指行政主體，為達(dá)成一定目的，以人及物構(gòu)成而繼續(xù)設(shè)置的設(shè)備?！豹M義的營(yíng)造物“僅指廣義營(yíng)造物中，直接供一般公眾利用者之一類(lèi)而言。此種營(yíng)造物，乃行政主體，依其設(shè)備，在合乎人民之種種利益之下而達(dá)到行政上之目的?！庇捎诠珷I(yíng)造物是德國(guó)法、日本法構(gòu)建的概念，其名稱(chēng)直接從日本用語(yǔ)抄襲而來(lái)，極易被誤認(rèn)為物理面上的建筑概念，將其稱(chēng)為“公共設(shè)施”、“公共設(shè)備”又容易使人聯(lián)想到類(lèi)似交通標(biāo)志，政府機(jī)構(gòu)的建筑等公共建筑物上，所以也有人稱(chēng)之為“公務(wù)法人”、“公共機(jī)構(gòu)”。法國(guó)學(xué)者將其稱(chēng)為“公立公益機(jī)構(gòu)”。我國(guó)學(xué)者在介紹法國(guó)此類(lèi)性質(zhì)的組織時(shí)，稱(chēng)之為“公務(wù)法人”、“公共機(jī)構(gòu)”。為了研究方便，我們以下論述中，將其統(tǒng)稱(chēng)為“公務(wù)法人”，其范圍與公營(yíng)造物相同。

大陸法系的國(guó)立學(xué)校等公務(wù)法人通常被界定為行政組織的一種。與其他類(lèi)似機(jī)構(gòu)一樣，它們既不是企業(yè)法人，也不是單一的民事主體，而是負(fù)擔(dān)特定目的提供專(zhuān)門(mén)服務(wù)的行政機(jī)構(gòu)。之所以稱(chēng)之為行政組織的一種，就是因?yàn)檫@種組織型態(tài)的產(chǎn)生有其特殊的歷史背景。正如德國(guó)行政法學(xué)家穆勒所言，公共營(yíng)造物(即公務(wù)法人)是行政法上特有的，在十九世紀(jì)才產(chǎn)生的組織型態(tài)。營(yíng)造物產(chǎn)生的初期是在自由法治國(guó)時(shí)期，為免于法律保留的拘束，行政機(jī)關(guān)得以在高度自由下完成其特定任務(wù)而設(shè)立的。隨著國(guó)家任務(wù)不斷擴(kuò)充，國(guó)家負(fù)擔(dān)大量給付行政，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為了執(zhí)行方便，就成立公務(wù)法人，來(lái)執(zhí)行這些任務(wù)。如負(fù)責(zé)郵政、鐵路、公路、水電事業(yè)的機(jī)構(gòu)就是在這種背景下產(chǎn)生的。公務(wù)法人具有獨(dú)立性能夠避免一般行政上的官僚習(xí)氣和僵化手續(xù)，保持一定程度的精神自由，也容易得到社會(huì)上的贊助?？梢哉f(shuō)，公務(wù)法人是近代行政管理的一種新技術(shù)，是行政組織在新的歷史條件下的一種擴(kuò)張形態(tài)。之所以說(shuō)它負(fù)擔(dān)有特定目的，是因?yàn)楣珓?wù)法人通常為社會(huì)提供特定的服務(wù)，而且是通過(guò)人與物結(jié)合的方式提供服務(wù)，其服務(wù)的范圍也十分廣泛，主要包括科研、教育、文化等領(lǐng)域。所以說(shuō)，公務(wù)法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社團(tuán)等，它具有一系列自身的特點(diǎn)：

首先，公務(wù)法人是依照公法設(shè)立的法人，是公法人的一種，不同于依私法設(shè)立的私法人。眾所周知，“大陸法系國(guó)家其法制之基本架構(gòu)，既仍建立在公法和私法二元化基礎(chǔ)上”。所謂公法人就是“根據(jù)公法規(guī)定而成立的法人，以公共事業(yè)為成立目的”。[10]具體而言，公法人是按照涉及公共利益的法律建立的，能夠作為公權(quán)力主體行使權(quán)力課以義務(wù)的組織，它是為了公共利益而存在的主體。它與依照民法、公司法、銀行法、企業(yè)法等設(shè)立的私法人或合伙組織不同。大陸法系國(guó)家通常將公法人分為公法團(tuán)體、公共機(jī)構(gòu)、公法財(cái)團(tuán)三大類(lèi)。公法團(tuán)體是依據(jù)公法而成立的人的團(tuán)體，其組成的目的，是追求和保障公共利益及成員利益，如各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、律師公會(huì)、縣、市政府均屬之；公法財(cái)團(tuán)是指依照公法設(shè)立的具有財(cái)團(tuán)性質(zhì)追求公益為目的的法人，如公基金等。公共機(jī)構(gòu)(公務(wù)法人)則是依照公法成立的，由某些物及人組成的，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體。如公立學(xué)校、公園、圖書(shū)館、博物館、公立醫(yī)院等。至于設(shè)立公務(wù)法人的公法與設(shè)立公司、企業(yè)法人的私法有何不同，本文在此不贅述。[11]

其次，公務(wù)法人是國(guó)家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機(jī)構(gòu)，與作為機(jī)關(guān)法人的行政機(jī)關(guān)不同，它擔(dān)負(fù)特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的，因而有別于“正式作出決策并發(fā)號(hào)施令之科層式行政機(jī)關(guān)?！薄捌渑c母體之行政機(jī)關(guān)間存在著既獨(dú)立又合作、分工、對(duì)抗之關(guān)系?！盵12]如公立學(xué)校通常是國(guó)家行政主體設(shè)立的。但學(xué)校一經(jīng)設(shè)立，就負(fù)有提供教育服務(wù)的義務(wù)，享有自主管理學(xué)校事務(wù)的權(quán)力。同時(shí)，公務(wù)法人也有別于由成員組成的社團(tuán)法人(團(tuán)體)，它是人與物的功能結(jié)合，而非人的集合。當(dāng)然，公務(wù)法人與單純的公物也不同，它不是單純的供利用的公物，如公路、橋梁，而是人與物的結(jié)合，如學(xué)校是由教職工、學(xué)生、校舍及各類(lèi)教學(xué)設(shè)施等組成。再次，公務(wù)法人享有一定公共權(quán)力，具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)及法律人格，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。因此，它不同于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部單位和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，也不同于行政機(jī)關(guān)委托的組織、個(gè)人，而是可以以自己名義獨(dú)立行使某種權(quán)力、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織體。最后，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系，而后者集中體現(xiàn)了公務(wù)法人與其他法人的區(qū)別。例如，公立學(xué)校與學(xué)生之間既有民事法律關(guān)系，也有公法關(guān)系，不同的法律關(guān)系則決定不同的法律救濟(jì)途徑?！凹僭O(shè)所涉及的是公共爭(zhēng)議，那便以行政訴訟方式為主；反之，則便以民事訴訟之途徑來(lái)救濟(jì)”。[13]

公務(wù)法人可分為若干種類(lèi)，學(xué)校只是其中一類(lèi)。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的歸納，可以將公務(wù)法人(公共營(yíng)造物)分為服務(wù)性營(yíng)造物，指郵局、電信局、港口等；文教性營(yíng)造物，指公立學(xué)校、博物館、圖書(shū)館、文化中心等；保育性營(yíng)造物，指醫(yī)院、療養(yǎng)院等；民俗性營(yíng)造物；營(yíng)業(yè)性營(yíng)造物等。上述公務(wù)法人中，有些使用關(guān)系屬于公法關(guān)系，如學(xué)校、郵局、監(jiān)獄等，而電信、公立醫(yī)院、博物館、文化中心的利用關(guān)系則為私法關(guān)系。通過(guò)上述比較，我們發(fā)現(xiàn)我國(guó)的事業(yè)單位與大陸法系國(guó)家的公務(wù)法人在功能方面有很多類(lèi)似之處，如都是國(guó)家依法設(shè)立的公益組織，具有特定的行政上的目的，提供專(zhuān)門(mén)服務(wù)。但也必須看到，在我國(guó)，由于無(wú)公私法之分，也無(wú)公法人、私法人之別，故學(xué)校等事業(yè)單位實(shí)際上處于模糊的法律定位。我們常常面對(duì)這樣一個(gè)尷尬境地，在組織形態(tài)上，一方面，很多法律法規(guī)授權(quán)事業(yè)單位從事公共服務(wù)，履行公權(quán)力，有些事業(yè)單位實(shí)際上成為一類(lèi)特殊的行政主體。[14]另一方面，人們堅(jiān)持事業(yè)單位與企業(yè)及普通國(guó)家機(jī)關(guān)的區(qū)別，并習(xí)慣于將事業(yè)單位(除非獲得法律法規(guī)授權(quán))排除在行政主體之外。在司法救濟(jì)問(wèn)題上，一方面，面對(duì)事業(yè)單位與其利用者、使用者之間關(guān)系的特殊性，人們無(wú)法將所有事業(yè)單位與利用者之間的所有關(guān)系定性為平等主體之間的民事關(guān)系而納入普通民事訴訟中。另一方面，事業(yè)單位與其成員或利用者之間的爭(zhēng)議又被排斥在行政訴訟之外，于是，此類(lèi)爭(zhēng)議成為司法救濟(jì)的真空地帶。為了解決這一矛盾，行政訴訟實(shí)踐采用“法律法規(guī)授權(quán)組織”這一概念，認(rèn)為凡是法律法規(guī)授權(quán)組織實(shí)施公權(quán)力的行為，均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟。嚴(yán)格地說(shuō)，這只是權(quán)益之計(jì)。因?yàn)樗](méi)有解決法律法規(guī)為什么要授權(quán)，在何種情況下授權(quán)？對(duì)誰(shuí)授權(quán)等基本理論問(wèn)題。

相比之下，大陸法系國(guó)家公務(wù)法人的概念以及建立在公私法二元化基礎(chǔ)上的特有司法救濟(jì)制度對(duì)我們解決事業(yè)單位的定性及救濟(jì)問(wèn)題具有借鑒意義。筆者認(rèn)為，將學(xué)校等事業(yè)單位定位于公務(wù)法人，并區(qū)分公務(wù)法人與其利用者之間的不同種類(lèi)的法律關(guān)系，提供全面的司法救濟(jì)途徑，絕不只是稱(chēng)謂的改變，而是在我國(guó)現(xiàn)有行政體制及救濟(jì)制度下，更新行政主體學(xué)說(shuō)，改革現(xiàn)行管理和監(jiān)督體制，提供全面司法保護(hù)的一次有益探索。特別在我國(guó)法院訴訟活動(dòng)區(qū)分為民事訴訟和行政訴訟的前提條件下，重新研究事業(yè)單位的性質(zhì)并準(zhǔn)確定位更具有十分重要的意義。

三、公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系

學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系不僅限于平等民事主體之間的關(guān)系，而且還應(yīng)包括公務(wù)法人與其利用者之間的公法關(guān)系。公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系取決于公務(wù)法人的身份和地位。如果公務(wù)法人以公務(wù)實(shí)施者的身份出現(xiàn)，那么，與利用者之間的關(guān)系屬公法上的關(guān)系，即行政法律關(guān)系；如果公務(wù)法人以民事主體身份出現(xiàn)，則與利用者之間的關(guān)系屬私法關(guān)系，即民事法律關(guān)系。這里我們重點(diǎn)要分析公務(wù)法人實(shí)施公務(wù)時(shí)與其利用者之間存在何種法律關(guān)系？有何特點(diǎn)？

在大陸法系國(guó)家，公務(wù)法人與利用者之間的關(guān)系，根據(jù)不同方式，可以分為不同種類(lèi)。一是根據(jù)利用關(guān)系的是否出于公務(wù)法人的強(qiáng)制可將其分為任意利用與強(qiáng)制利用。[15]前者是指“其利用與否，在于利用人之自由意思”，如公法契約就是這種情況。后者是指“行政主體，為使?fàn)I造物發(fā)揮其效用計(jì)，有時(shí)依法律，科私人以利用之義務(wù)。而私人有特定之情事時(shí)，即須利用其營(yíng)造物，否則行政主體，得以處罰或行政上之強(qiáng)制方法而強(qiáng)制之?！比鐚⒒紓魅静≈耍椭羵魅静♂t(yī)院或隔離病房。在義務(wù)教育中，強(qiáng)制家長(zhǎng)將學(xué)生送至小學(xué)等均屬?gòu)?qiáng)制利用。二是根據(jù)公務(wù)法人與利用者之間關(guān)系的內(nèi)容，又可以將其分為一般權(quán)利關(guān)系與特別權(quán)利關(guān)系。前者是指由公法直接規(guī)定公法上的一般義務(wù)，公民在履行此等義務(wù)，如服從法律的義務(wù)、服兵役的義務(wù)、金錢(qián)給付等義務(wù)時(shí)與國(guó)家行政機(jī)關(guān)或公務(wù)法人之間形成的關(guān)系為一般權(quán)利關(guān)系。而后者是相對(duì)于前者而言的，公民與國(guó)家或公務(wù)法人之間因特別的義務(wù)而形成的權(quán)力服從關(guān)系。如因義務(wù)教育法律規(guī)定入學(xué)，成為公立學(xué)校學(xué)生。依照傳染病防治法律而強(qiáng)迫進(jìn)入公立醫(yī)院成為病人?；蛞蜃栽?，公民擔(dān)任公務(wù)員，進(jìn)入公立學(xué)校讀書(shū)，自愿使用公立圖書(shū)館、到公立醫(yī)院接受治療、參觀(guān)博物館或因法院判決入獄服刑成為犯人，這些關(guān)系均屬特別權(quán)力關(guān)系。[16]由于一般權(quán)利關(guān)系多屬行政機(jī)關(guān)與公民之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在此并不討論。我們重點(diǎn)探討公務(wù)法人與其利用者之間形成的特別權(quán)力關(guān)系。

特別權(quán)力關(guān)系中當(dāng)事人關(guān)系的不平等特別嚴(yán)重，與一般的權(quán)力關(guān)系有程度上的不同。首先在于義務(wù)的不確定性，即公務(wù)法人對(duì)其成員和利用者享有特別的支配權(quán)力，只要是為了達(dá)到行為目的，允許特別權(quán)力人(公務(wù)法人)為對(duì)方設(shè)定各種義務(wù)。如公立學(xué)校對(duì)學(xué)生所作的紀(jì)律規(guī)定，醫(yī)院限制病人的行動(dòng)自由，機(jī)關(guān)指派公務(wù)員擔(dān)任任何性質(zhì)的職務(wù)。其次，特別權(quán)力主體可以以?xún)?nèi)部規(guī)則的方式限制他方基本權(quán)利。對(duì)這種限制相對(duì)人有忍受的義務(wù)。故缺乏法律救濟(jì)途徑。

由于特別權(quán)力關(guān)系排除了法治行政原理的適用，因而受到現(xiàn)代行政法學(xué)的全面批判。許多學(xué)者認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系理論起源于上個(gè)世紀(jì)末，這個(gè)代表昔日強(qiáng)調(diào)行政權(quán)優(yōu)越及完整性的理論，在二戰(zhàn)以后，其合法性及妥當(dāng)性就面臨挑戰(zhàn)。為了保障人權(quán)，厲行法治，不應(yīng)當(dāng)漠視特別權(quán)力關(guān)系下的人民，如軍人、公務(wù)員、公立學(xué)校學(xué)生、監(jiān)獄服刑人的基本權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法救濟(jì)，使其成為法治主義保障的對(duì)象。隨著特別權(quán)力關(guān)系理論的衰落，法院司法審查的范圍日漸擴(kuò)大。然而，要將所有的特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的爭(zhēng)議納入司法救濟(jì)途徑也有實(shí)質(zhì)困難。如公務(wù)員可否對(duì)上級(jí)分配工作、考核、調(diào)職等提起訴訟？學(xué)生是否可以對(duì)學(xué)校的成績(jī)?cè)u(píng)定、升級(jí)降級(jí)、宿舍管理等提起訴訟？鑒于這種關(guān)系中，仍存在一定的服從性，如果將所有此類(lèi)關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議納入司法救濟(jì)途徑確實(shí)有困難。在德國(guó)，理論界提出了區(qū)分特別權(quán)力關(guān)系的設(shè)想。一種是把特別權(quán)力關(guān)系分為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系，對(duì)涉及基礎(chǔ)關(guān)系的決定即公務(wù)員、軍人、學(xué)生的身份資格的取得、喪失及降級(jí)等決定，可以視為可訴行政行為[17]；對(duì)于管理關(guān)系，如特別權(quán)力人對(duì)軍人、公務(wù)員、學(xué)生的服裝、儀表規(guī)定、作息時(shí)間規(guī)定，宿舍規(guī)則，屬于行政規(guī)則，不視為是行政處分，不能提起訴訟，也不必遵循嚴(yán)格的法律保留原則。還有一種是把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為重要性關(guān)系與非重要性關(guān)系。即只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，不論是干涉行政還是服務(wù)行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權(quán)自行決定因此，即使在管理關(guān)系中，如果涉及人權(quán)的重要事項(xiàng)，必須有法律規(guī)定[18]。重要性理論是對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論的重大發(fā)展，一方面，它承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)及公務(wù)法人與其成員或利用者之間的關(guān)系仍有別于普通的行政法律關(guān)系，不能完全適用法律保留原則。仍有必要賦予特別權(quán)力人(公務(wù)法人、機(jī)關(guān))一定的管理與命令權(quán)力，這是維持公務(wù)法人正常運(yùn)作的基礎(chǔ)。另一方面，它摒棄了特別權(quán)力關(guān)系排除司法救濟(jì)的傳統(tǒng)觀(guān)念，承認(rèn)在特別權(quán)力關(guān)系中，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，均應(yīng)由立法規(guī)定，也均可尋求法律救濟(jì)。當(dāng)然，從抽象意義上解釋這一理論并不困難，問(wèn)題在于如何界定特別權(quán)力關(guān)系中行為的重要性？例如，監(jiān)獄利用內(nèi)部規(guī)則限制服刑人員的通訊自由是否屬于重要事項(xiàng)？學(xué)校開(kāi)除學(xué)生或勸其退學(xué)與學(xué)校決定學(xué)生留級(jí)或評(píng)分錯(cuò)誤哪類(lèi)更重要？對(duì)公務(wù)員記大過(guò)處分是否屬于重要事項(xiàng)？凡此種種問(wèn)題，皆需明白清楚的司法解釋或立法予以界定。

筆者認(rèn)為，學(xué)校等事業(yè)法人與其利用者之間的關(guān)系與大陸法系國(guó)家公務(wù)法人與其利用者的關(guān)系非常類(lèi)似，理論上仍屬于特別權(quán)力關(guān)系。首先，它不同于普通的民事關(guān)系，事業(yè)法人與其成員或利用者之間的關(guān)系并不是平等自愿的，其權(quán)利義務(wù)不完全對(duì)等，如監(jiān)獄與服刑人員之間，學(xué)校與學(xué)生之間。在某種情況下，事業(yè)法人還有制定內(nèi)部規(guī)則，制裁管束其成員或利用者的權(quán)力，甚至可以將其成員或利用者排除出去，從根本上改變成員或利用者的法律地位。盡管在事業(yè)法人與利用者之間也存在一定的提供服務(wù)支付費(fèi)用的關(guān)系，但是，它仍不同于普通民事關(guān)系，因?yàn)槠溟g有很濃的權(quán)力色彩，相對(duì)一方的服從義務(wù)往往是不確定的。即并不因?yàn)橄鄬?duì)一方交納了必要費(fèi)用而不服從事業(yè)法人的命令或指揮。其次，它也不同于普通的行政法律關(guān)系，事業(yè)法人對(duì)其成員或利用者有概括性的下命權(quán)，形成的命令與服從關(guān)系特別不對(duì)等。尤其是事業(yè)法人有權(quán)在法律授權(quán)之外規(guī)定內(nèi)部規(guī)則并依據(jù)此類(lèi)規(guī)則剝奪限制其成員或利用者的權(quán)利。而成員或利用者在認(rèn)可或服從這種權(quán)力的前提下，一般不能對(duì)所有權(quán)力行為提出異議，否則，就難以保障此類(lèi)事業(yè)法人的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。例如，如果允許學(xué)生對(duì)學(xué)校各種管理措施不分輕重，不分急緩，一律采用正常行政法律關(guān)系的救濟(jì)手段，將妨礙此類(lèi)事業(yè)法人的正常工作。

四、學(xué)校等公務(wù)法人制定的內(nèi)部規(guī)則之效力

作為公務(wù)法人，學(xué)校享有較多的自主權(quán)限。其中最主要的一項(xiàng)就是制定內(nèi)部規(guī)則。我國(guó)高等教育法第41條規(guī)定，高等學(xué)校校長(zhǎng)行使的職權(quán)中第一項(xiàng)就是制定具體規(guī)章制度。本文前述案例中被告就是依據(jù)本校關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的文件對(duì)原告作出的退學(xué)處理的。但國(guó)家教育部規(guī)章規(guī)定的11種作退學(xué)處理的情形中無(wú)一種涉及考試作弊情形，而對(duì)于作弊，則在其他條款中明確規(guī)定了6種處分形式，包括勒令退學(xué)。但本案被告并沒(méi)有適用教委規(guī)章中對(duì)考試作弊者的處分規(guī)定，而是依據(jù)本校內(nèi)部文件對(duì)原告作出退學(xué)處理。很顯然，校內(nèi)規(guī)則與國(guó)家部門(mén)規(guī)章的規(guī)定并不一致，那么，學(xué)校文件究竟具有何種效力呢？能否對(duì)抗國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章呢？大陸法系有關(guān)公務(wù)法人的理論認(rèn)為，公務(wù)法人與設(shè)置主體之間存在合作與獨(dú)立的雙重性，一方面設(shè)置主體必須對(duì)公務(wù)法人加以監(jiān)督指揮，另一方面，因公務(wù)法人的出現(xiàn)順應(yīng)了現(xiàn)代行政專(zhuān)業(yè)化、分散化及自主化趨勢(shì)，所以必須允許公務(wù)法人享有在其特殊功能范圍內(nèi)自主管理、自主判斷，制定章程和規(guī)則的權(quán)力。特別是公務(wù)法人與使用者之間的關(guān)系通常由公務(wù)法人的使用規(guī)則加以規(guī)范。早期的公務(wù)法人利用關(guān)系，被視為特別權(quán)力關(guān)系，而公務(wù)法人的使用規(guī)則一律視為內(nèi)規(guī)，對(duì)外不具有法的效力，因此，依照內(nèi)部規(guī)則作出的決定，不視為是行政行為，故亦不得對(duì)其提起行政訴訟。隨著國(guó)家給付行政的擴(kuò)大，特別權(quán)力關(guān)系以及缺乏法律保障的利用關(guān)系受到質(zhì)疑。公務(wù)法人利用內(nèi)部規(guī)則規(guī)避法律的空間日益狹小。如德國(guó)基本法第19條第4項(xiàng)規(guī)定，任何人受公權(quán)力侵害其權(quán)利，有權(quán)提起法律救濟(jì)途徑。理論界也出現(xiàn)了公務(wù)法人的內(nèi)部使用規(guī)則是否適用法律保留原則的爭(zhēng)論。有些學(xué)者甚至認(rèn)為公務(wù)法人的內(nèi)部規(guī)則并非經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的立法程序，而是公務(wù)法人內(nèi)部制定的，有可能成為“治國(guó)下的一個(gè)隙裂”。[19]所以有人把公務(wù)法人區(qū)分為強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人和非強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人。諸如學(xué)校監(jiān)獄等均屬于強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人。學(xué)校校規(guī)作為強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人使用規(guī)則，如出現(xiàn)影響學(xué)生身份如轉(zhuǎn)學(xué)、退學(xué)以及一些重要的基本人權(quán)如政治活動(dòng)言論等自由應(yīng)有法律保留的適用。至于非強(qiáng)制性使用的公務(wù)法人，應(yīng)以法令或自治規(guī)章明定其目的，也就是說(shuō)，這些公務(wù)法人目的的訂立，仍適用法律保留原則。

由此可見(jiàn)，公務(wù)法人的內(nèi)部使用規(guī)則是否具有對(duì)外效力，能否與法律法規(guī)相對(duì)抗，關(guān)鍵在于該規(guī)則是否屬于強(qiáng)制性使用規(guī)則，且該規(guī)則是否影響利用人的基本權(quán)利和重要權(quán)利。如果規(guī)則涉及使用人的重要或基本權(quán)利，那么依據(jù)該規(guī)則作出的決定就構(gòu)成具體行政行為，使用人有權(quán)對(duì)其提起行政訴訟。本案中，被告以校內(nèi)文件對(duì)原告作退學(xué)處理并據(jù)此拒絕發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證，顯然是強(qiáng)制使用關(guān)系中內(nèi)部規(guī)則影響了原告基本權(quán)利，對(duì)于此種行為應(yīng)當(dāng)允許原告起訴。

五、學(xué)校與學(xué)生之間利用關(guān)系的監(jiān)督與救濟(jì)途徑

毫無(wú)疑問(wèn)，公務(wù)法人與其利用者之間形成的特別權(quán)力關(guān)系也需要監(jiān)督和救濟(jì)。監(jiān)督的方式無(wú)外乎立法、行政與司法三方面。如前所述，大陸法系國(guó)家的一個(gè)普遍做法就是“肯定公法之一般原理原則亦適用于特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)之行為，同時(shí)承認(rèn)特別權(quán)力關(guān)系中之權(quán)利保護(hù)，認(rèn)為人民的權(quán)力受公權(quán)力的損害，而損害系由特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)所為處置所引起者，應(yīng)如同一般權(quán)力關(guān)系所為者相同，得訴請(qǐng)行政法院救濟(jì)”。當(dāng)然，也有人認(rèn)為公務(wù)法人與利用者之間并不是特別權(quán)力關(guān)系，而是民法上的契約關(guān)系。如日本的室井力教授認(rèn)為“公務(wù)員之勤務(wù)關(guān)系、公立學(xué)校、公立醫(yī)院等營(yíng)造物之利用關(guān)系為民法上之契約關(guān)系”。按照他的見(jiàn)解，“公立學(xué)校之利用關(guān)系與私立學(xué)校無(wú)異，應(yīng)視其為民法上之契約，對(duì)義務(wù)教育可解為——強(qiáng)制契約。學(xué)校對(duì)學(xué)生之命令權(quán)或懲戒權(quán)，系利用學(xué)校的契約關(guān)系，為達(dá)成教育之目的，本質(zhì)上教師應(yīng)具有的權(quán)利，無(wú)礙其為契約之一種”。但是，這類(lèi)觀(guān)點(diǎn)與日本現(xiàn)行法律并不一致，按照日本不服審查法的規(guī)定，學(xué)校對(duì)學(xué)生所作的處分，學(xué)生可以對(duì)其聲明不服，請(qǐng)求審查或聲明異議。所以公立學(xué)校與學(xué)生關(guān)系顯然是公法關(guān)系，學(xué)生對(duì)于退學(xué)處分等有關(guān)喪失身分或排除其利用公共設(shè)施的處分，有權(quán)向法院提起行政訴訟。在我國(guó)，對(duì)公務(wù)法人及利用關(guān)系的監(jiān)督與救濟(jì)，首先立法需明確規(guī)定公務(wù)法人的法律地位與性質(zhì)，特別是管理使用過(guò)程中公務(wù)法人本身承擔(dān)的法律義務(wù)及享有的權(quán)力，盡可能減少和限制公務(wù)法人自行創(chuàng)設(shè)規(guī)則、自行決定成員或使用者地位的權(quán)力。由于公務(wù)法人均是由國(guó)家行政機(jī)關(guān)設(shè)立或批準(zhǔn)設(shè)立的，行政機(jī)關(guān)對(duì)其監(jiān)督自不待言，對(duì)于公務(wù)法人實(shí)施公務(wù)引發(fā)的爭(zhēng)議，有必要納入行政監(jiān)督救濟(jì)之列，如行政復(fù)議、監(jiān)察。司法機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)法人的監(jiān)督與救濟(jì)不僅是必要的，而且是最為有效的。為此，明確公務(wù)法人與成員或利用者之間的行政法律關(guān)系特性，將它們之間的爭(zhēng)議納入行政訴訟渠道具有重要意義。由于我國(guó)立法與實(shí)踐對(duì)行政訴訟與民事訴訟有嚴(yán)格的區(qū)分，這種救濟(jì)途徑的多元化，造成了實(shí)體法律關(guān)系不得不分的局面。在各種法人中除公司、企業(yè)等依民法設(shè)立的民事主體及行政機(jī)關(guān)法人已經(jīng)有確定的法律地位和救濟(jì)途徑外，事業(yè)法人及社團(tuán)法人的法律地位及性質(zhì)并不明確，對(duì)其與成員或利用者之間的關(guān)系屬性也缺乏定性，自然對(duì)它們之間的爭(zhēng)議也缺乏明確的救濟(jì)途徑。就法人的一般理論及分類(lèi)而言，應(yīng)當(dāng)將學(xué)校等事業(yè)法人定性為公法人的組成部分之一即公務(wù)法人，將事業(yè)法人與其利用者的關(guān)系界定為具有行政法律關(guān)系性質(zhì)的特別權(quán)力關(guān)系。這是解決事業(yè)法人屬性及管理形式的思路之一，也是解決因事業(yè)法人行使特別權(quán)力引發(fā)糾紛的重要前提。將事業(yè)法人及社會(huì)公共團(tuán)體歸類(lèi)為公法人，將諸如學(xué)校、圖書(shū)館、科研機(jī)構(gòu)、文化團(tuán)體等界定為公務(wù)法人(公共機(jī)構(gòu)、公營(yíng)造物)，采用行政訴訟、行政復(fù)議方式解決公務(wù)法人與其成員或利用者之間爭(zhēng)議不僅必要，而且可行。正如前述案例中，大學(xué)不是普通民事主體，也不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，而是承擔(dān)公共職能追求公共事業(yè)的公務(wù)法人；大學(xué)與學(xué)生的關(guān)系不是民事關(guān)系，也不是普通的行政關(guān)系，而是具有特別權(quán)力因素的關(guān)系；學(xué)校的紀(jì)律處分、退學(xué)決定或不發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證等決定，均屬于具有行政行為效果的行為，對(duì)于這些決定不服，完全可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決，而不宜將其推入民事訴訟范圍或置之不理。

【注釋】

[1]根據(jù)1998年10月2《日國(guó)務(wù)院公布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定,事業(yè)單位是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的,由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的,從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。

1999年10月21日,北京市海淀區(qū)人民法院判令亮甲店小學(xué)對(duì)學(xué)生胡蓉在一次校外活動(dòng)中受傷承擔(dān)賠償責(zé)任,法院認(rèn)為校方履行監(jiān)護(hù)職責(zé)不當(dāng),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。參見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》1999年11月13日。

參見(jiàn)吳庚:《行政法之理論與實(shí)用》,臺(tái)灣三民書(shū)局1998年增訂四版,第164頁(yè)

參見(jiàn)喬育彬:《行政組織法》,1994年10月版,第300頁(yè)。

參見(jiàn)翁岳生主編:《行政