毒品犯罪量刑的若干問題

毒品犯罪量刑的若干問題

毒品犯罪的社會危害嚴(yán)重，歷來是我國司法機(jī)關(guān)打擊的重點。多年來司法實踐已形成了一些毒品犯罪量刑的共識和經(jīng)驗，但如何在毒品犯罪量刑中貫徹罪刑均衡原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到罰當(dāng)其罪，仍需要進(jìn)一步研究和探討。本文擬就毒品犯罪量刑中常見的重要問題作一粗略分析，以期與大家共同探索毒品案件量刑疑難問題和解決對策。

一、毒品的數(shù)量與量刑

毒品數(shù)量直接反映出毒品犯罪行為的社會危害程度，對定罪、量刑均有非常重要的意義。在某些毒品犯罪中，如非法持有毒品罪、非法種植毒品原植物罪，毒品數(shù)量具有犯罪構(gòu)成要件意義，未達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)就不能定罪。但整體上看，毒品數(shù)量對量刑的影響比對定罪的影響更大，在司法實踐中如何準(zhǔn)確把握毒品數(shù)量與量刑的關(guān)系也是更為突出的問題。

毒品數(shù)量是決定刑罰輕重的重要情節(jié)。刑法分則根據(jù)毒品數(shù)量大小，規(guī)定了不同的刑罰幅度。確定了毒品數(shù)量，就可以直接依據(jù)刑法分則的具體規(guī)定找到對應(yīng)的法定刑幅度。如果毒品系同一種類的，確定毒品數(shù)量的方法較為簡單，可以直接相加，累計計算。如果毒品系不同種類的，特別是有新類型毒品的，如何確定毒品的數(shù)量就是一個重要而又復(fù)雜的問題。目前，我國明確規(guī)定管制的精神藥品和麻醉藥品已有240多種，我國參加的有關(guān)國際公約規(guī)定管制的精神藥品和麻醉藥品更多達(dá)600余種，涉案的新類型毒品不斷出現(xiàn)。但刑法典只對走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪，規(guī)定了鴉片、海洛因、甲基苯丙胺3種常見毒品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院2000年制定的《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》，進(jìn)一步對苯丙胺類毒品、大麻、可卡因、嗎啡、度冷丁、鹽酸二氫埃托啡、咖啡因、罌粟殼8種毒品，明確了“數(shù)量大”、“數(shù)量較大”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于大量的新類型毒品，司法解釋尚未規(guī)定量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和換算方法。

不同種類毒品的換算，要求確定某一種類的毒品作為基準(zhǔn)物。在美國，大麻是最流行的毒品，市場占有量最大，美國便以大麻作為毒品換算的基準(zhǔn)物。在我國，海洛因占80%，故以海洛因作為毒品換算的基準(zhǔn)物較為實用。但海洛因本身也有純度問題，不同地域毒品犯罪案件中的海洛因含量也不同，一般來講，越靠近毒源地，純度越高。1994年12月20日最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第19條規(guī)定：“海洛因的含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋所指的海洛因。含量不夠25%的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為25%的海洛因計算數(shù)量?！卑凑者@一規(guī)定，司法實踐中一般以含量25%的海洛因為基準(zhǔn)物，將其他毒品換算為海洛因，如海洛因為1，則可卡因1、甲基苯丙胺1、嗎啡2、大麻4、鴉片20等。但對于其他新型毒品，如何與海洛因換算，還沒有明確規(guī)定。據(jù)了解，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部已經(jīng)起草了《關(guān)于辦理二亞甲基雙氧安非他明、氯胺酮等毒品刑事案件以及規(guī)范毒品鑒定的指導(dǎo)意見》，擬規(guī)定這兩種和美沙酮、三唑侖、甲喹酮、氯氮卓、地西泮、溴西泮、艾司唑侖等9種毒品的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。這個指導(dǎo)意見出臺后，必將促進(jìn)毒品犯罪量刑的科學(xué)化、合理化。

雖然從刑法分則的相關(guān)規(guī)定看，數(shù)量是決定刑罰輕重的重要情節(jié)，但不能由此認(rèn)為毒品數(shù)量是量刑的惟一標(biāo)準(zhǔn)，因為對任何犯罪的量刑，都要在分則具體規(guī)定的幅度內(nèi)，同時運(yùn)用總則相關(guān)規(guī)定來確定?！靶谭倓t存在許多一般原則、一般概念的規(guī)定。這些一般原則、一般概念的規(guī)定不僅指導(dǎo)總則的規(guī)定與對總則的解釋、適用，而且指導(dǎo)分則的規(guī)定與對分則的解釋、適用。所以，在解釋分則時，一定要以總則的規(guī)定為指導(dǎo)?！雹傩谭倓t關(guān)于量刑的規(guī)定有第61條的量刑根據(jù)和第5條的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及一些法定情節(jié)。因此，對毒品犯罪的量刑，決不能惟數(shù)額論，既要考慮毒品數(shù)量，也要考慮被告人的犯罪情節(jié)、危害后果、主觀惡性等多種因素，特別是自首、立功等法定情節(jié)以及酌定量刑情節(jié)，如犯罪動機(jī)、目的、手段、認(rèn)罪態(tài)度等。當(dāng)前，各類犯罪的量刑整體上存在著偏重數(shù)量、對影響被告人罪責(zé)的個人情況考慮不夠的現(xiàn)象，需要逐步扭轉(zhuǎn)。

二、毒品的含量與量刑

按照最高人民法院1994年《關(guān)于禁毒決定的解釋》，對毒品犯罪案件中查獲的毒品，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。1997年后，刑法第357條明確規(guī)定對走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品等5種犯罪行為的毒品數(shù)量不以純度折算。但是，實踐情況紛繁復(fù)雜，完全不考慮毒品含量，可能違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，難以實現(xiàn)量刑公正。特別是近年來，毒品案件出現(xiàn)一些新情況，使法院量刑時不能不考慮毒品的純度問題。

這些新情況主要表現(xiàn)在

一是海洛因大量摻假。一般而言，走私入境的海洛因純度普遍很高，即使摻進(jìn)非毒品成分或其他毒品，其純度仍然較高。但近年毒販為了謀取更大利益，在摻假上大做文章，海洛因大量摻假導(dǎo)致含量過低的現(xiàn)象越來越多。一般來講，毒品交易價格越低，含量也越低。有的案件從證據(jù)上反映出毒品價格很低，經(jīng)鑒定毒品含量就很低，甚至個別案件的毒品含量僅為千分之幾。純度高的毒品的危害與純度低的顯然不同，前者存在進(jìn)一步摻假從而擴(kuò)大傳播面的幾率，社會危害性也更大。這種情況下，如不做毒品含量鑒定，對純度高的和純度低的同樣處刑，看似發(fā)揮了刑罰嚴(yán)懲的作用，但忽略了被告人行為危害程度的差異，實際上恰恰有失公正。

二是搖頭丸類毒品成分相當(dāng)混亂。近年來，搖頭丸類毒品案件上升幅度很大，占案件總數(shù)的10%-15%.從查獲的搖頭丸的成分分析，大致分為兩種類型：一種是標(biāo)準(zhǔn)型，主要是含有純度較高的MDMA、MDA等若干種苯丙胺類毒品、苯丙胺類衍生物以及其他化學(xué)物質(zhì)相混合制成的片劑；另一種是混雜型，其成分相當(dāng)復(fù)雜，有海洛因、甲基苯丙胺、大麻、麻黃素、咖啡因、解熱止痛藥等。在此情況下，以其中一種成分來認(rèn)定毒品總數(shù)并不合理，有必要進(jìn)行含量鑒定。

三是出現(xiàn)了較多新類型毒品。如氯胺酮、美沙酮、安眠酮、三唑侖、鹽酸丁丙諾啡、普魯卡、苯巴比妥、“卡苦”、“六角”等。對這些新型毒品，刑法和司法解釋沒有明確規(guī)定定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和明確的折算公式。刑事審判中遇到這些毒品，不做含量鑒定就不能正確判斷涉案毒品的類型與危害性，就難以準(zhǔn)確合理量刑。

有鑒于上述情況，為了貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對部分毒品進(jìn)行含量鑒定是很有必要的。從實踐出發(fā)，我們主張目前先對三種案件的毒品作含量鑒定：一是可能判處被告人死刑的案件，即使只有海洛因一種毒品，也要鑒定其純度；二是有證據(jù)證明毒品可能被大量摻假的案件；三是成分復(fù)雜的新型毒品案件。對于有證據(jù)證明大量摻假，經(jīng)鑒定查明毒品含量極低，確有大量摻假成分的，在量刑時應(yīng)酌情考慮。特別是摻假之后毒品的數(shù)量才達(dá)到判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)的，對被告人可不判處死刑立即執(zhí)行。對成分復(fù)雜的新類型毒品，應(yīng)由專業(yè)部門鑒定毒品的毒效、有毒成分的多少、吸毒者對該毒品的依賴程度。因條件限制不能確定的，可以參考相關(guān)毒品非法交易的價格等因素，決定對被告人適用的刑罰，判處死刑的應(yīng)當(dāng)慎重掌握。這樣做，有利于保證毒品案件的質(zhì)量，有利于貫徹“少殺慎殺”政策，也有利于推動整個毒品犯罪案件的辦案質(zhì)量。

當(dāng)前，由于刑法規(guī)定毒品的數(shù)量不以純度折算，公安機(jī)關(guān)對查獲的毒品通常只作定性分析，不論含量多少，鑒定結(jié)論均表述為含有毒品成分。對該問題，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持最高人民法院有關(guān)司法解釋的做法，待條件成熟時提出毒品含量鑒定和折

算的立法建議，以實現(xiàn)毒品量刑的科學(xué)化和規(guī)范化。在刑法修改之前，法院可以同公訴機(jī)關(guān)或偵查機(jī)關(guān)協(xié)商，爭取進(jìn)行含量鑒定。有條件的地方，可以由司法機(jī)關(guān)共同制定指導(dǎo)意見，解決鑒定問題。對于前述三類案件不予鑒定的，可以根據(jù)案情酌情判決，但原則上不適用死刑立即執(zhí)行。

三、立功對量刑的影響

“立功贖罪”，是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)容。作為法定的重要從寬處罰情節(jié)，被告人有立功表現(xiàn)的，原則上量刑時都要加以考慮，以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策。根據(jù)刑法規(guī)定，立功有檢舉型、協(xié)助抓捕型、阻止他人犯罪型等形式，其中毒品犯罪分子協(xié)助抓捕型立功比較常見和復(fù)雜，值得進(jìn)行探討。

按照2000年《關(guān)于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，認(rèn)定被告人是否構(gòu)成立功，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人在公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯中是否確實起到了協(xié)助作用。如經(jīng)被告人當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)抓獲了同案犯；帶領(lǐng)公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關(guān)機(jī)關(guān)掌握或者有關(guān)機(jī)關(guān)按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，抓獲了同案犯等情況，均屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲同案犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。這一解釋的基本精神就是：如果沒有被告人的協(xié)助，公安機(jī)關(guān)就難以抓獲同案犯；正是由于有了被告人的協(xié)助，才使公安機(jī)關(guān)得以抓獲同案犯。例如，在梁某等人販賣、運(yùn)輸毒品案中①，梁某向公安機(jī)關(guān)提供了同案犯陳某可能藏匿處為其姐姐的租住房，并描述了該房的大體位置，公安機(jī)關(guān)正是根據(jù)梁某提供的線索在該處抓獲同案犯陳某。一、二審均認(rèn)為梁某不構(gòu)成重大立功。最高人民法院復(fù)核后，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)并不掌握陳某的藏匿處，沒有梁某的協(xié)助，難以抓獲陳某，遂認(rèn)定梁某重大立功，改判其死緩。

司法實踐中，對于被告人利用電話保持與毒品上下家的聯(lián)系，穩(wěn)住其他被告人的行為，可否認(rèn)定為立功存有爭議。我們認(rèn)為，不管協(xié)助作用大小，只要被告人在公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯過程中起了積極促進(jìn)作用，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。因為刑法僅規(guī)定了協(xié)助抓捕型的立功，并沒有將協(xié)助作用大小作為立功成立的條件。例如，公安機(jī)關(guān)抓獲被告人后，被告人多次按公安機(jī)關(guān)的要求給其“上家”打電話，穩(wěn)住同案被告人，公安機(jī)關(guān)得以通過技術(shù)偵查方法掌握此人行蹤，并最終將其抓獲。對此，就可以認(rèn)定被告人有立功表現(xiàn)，因為他的協(xié)助是積極的，客觀上也起到了協(xié)助作用。

但是，并非所有立功都要在量刑時予以從寬考慮。刑法將立功規(guī)定為從寬處罰情節(jié)的目的，在于分化瓦解犯罪分子，同時提高打擊犯罪的效率，節(jié)約國家的司法成本，但不能使立功制度成為某些罪行極其嚴(yán)重的犯罪人逃避嚴(yán)懲的工具。對于從犯檢舉主犯的，符合立功條件時，應(yīng)當(dāng)從寬處罰；但對于“老板”檢舉“馬仔”或者他人犯罪的，則不能一概而論，應(yīng)該視主犯在全案中的地位、作用和立功情況，區(qū)別處理。如果毒品數(shù)量不是很大，原則上可從寬處罰；如果數(shù)量很大，如數(shù)十公斤以上，可以不予從輕處罰；如果有重大立功，可以根據(jù)案情從輕處罰或者判處死緩。因為此類被告人罪行極其嚴(yán)重，且多能利用其地位形成的便利條件檢舉其“下家”、“馬仔”。否則，立功制度就會被某些被告人惡意利用，成為他們逃避嚴(yán)懲的“綠色通道”。同時，如果對這類被告人因其有立功表現(xiàn)便從輕處罰，客觀上社會效果不好，不利于從源頭上打擊毒品犯罪。對于落網(wǎng)的大毒梟，要盡可能嚴(yán)懲，即使有法定從輕處罰情節(jié)，只要不是“應(yīng)當(dāng)”從輕情節(jié)，原則上都不從輕處罰。當(dāng)然，如果被告人具有法定的“應(yīng)當(dāng)”從輕處罰情節(jié)，則應(yīng)在量刑時予以體現(xiàn)。

四、特情引誘對量刑的影響

由于毒品犯罪具有高度隱蔽性，公安機(jī)關(guān)在緝毒中，往往安排秘密力量、偵查人員以及被查獲的吸毒者，向販毒嫌疑人約購毒品，從而當(dāng)交易進(jìn)行時人贓俱獲。運(yùn)用特情偵破案件，是各國打擊毒品犯罪的有效手段。但是特情介入的案件可能存有特情引誘。

對于如何把握特情“引誘”的限度使之不喪失合理性，有的學(xué)者提出四項條件：使用通常的偵查方法無法取證查實；“引誘”的對象必須是合理地被認(rèn)為有毒品犯罪嫌疑的人；“引誘”的目的只是為了取得證據(jù)；“引誘”沒有達(dá)到使對方失去自由意志的程度。在此條件下，警察或者線人的行為不構(gòu)成販賣毒品的教唆犯或幫助犯。①但目前，我國尚無法律明確規(guī)定特情問題，實踐中有的特情使用不規(guī)范，甚至出現(xiàn)引誘無犯意者犯罪的情況。因此，在審理案件時，要注意區(qū)分犯意引誘與合法誘惑偵查的界限，認(rèn)真審查案件的偵破過程，從特情與被告人及案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系，是否根據(jù)相關(guān)線索確定了嫌疑人或有證據(jù)表明某人有毒品犯罪的表象特征后介入，被告人主觀意圖是否已流露，被告人是否有毒品犯罪前科，被告人實際控制毒品時間，誘惑偵查行為的強(qiáng)度等方面，結(jié)合其他證據(jù)和犯罪過程進(jìn)行綜合分析判斷。②對是否存在犯意引誘或者數(shù)量引誘不明確的，應(yīng)同公安緝毒部門聯(lián)系，了解有關(guān)情況。對確實無法查清是否有特情引誘的，判處死刑時，要留有余地。

根據(jù)2000年《南寧會議紀(jì)要》，“因特情介入，其犯罪行為一般都在公安機(jī)關(guān)的控制之下，毒品一般也不易流入社會，其社會危害程度大大減輕，這在量刑時，應(yīng)當(dāng)加以考慮?！边@可以說是審理特情介入案件時量刑需要注意的問題。在審判實踐中，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別特情介入的不同情形，分別處理。

第一，犯意引誘，指被告人本來沒有實施毒品犯罪的主觀故意，在特情的誘惑下形成了犯意，進(jìn)而實施了某種毒品犯罪行為。構(gòu)成犯意引誘的條件有三個：1.誘使者的身份必須特定，必須是警察或其他司法人員或他們派出的耳目，一般公民不能作為誘使者；2.誘使者不僅提供機(jī)會，還必須以積極行為誘使行為人實施犯罪；3.被告人毒品犯罪的故意和內(nèi)容是經(jīng)特情引誘而萌發(fā)的，并不是原有的。③由于犯意引誘中特情教唆的作用突出，被各國普遍禁止。這種類型的特情引誘在英美法中被稱為偵查陷阱，可以作為被告人的抗辯理由。大陸法系以立法形式明確將合法的誘惑偵查的方式限定在不具有誘導(dǎo)傾向的客觀活動，如交付、接受、轉(zhuǎn)交等，而不存在積極主動地進(jìn)行鼓勵、挑逗的可能。④我國法律對此沒有規(guī)定，在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對被誘惑者是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任存有爭議。⑤最高人民法院在《南寧會議紀(jì)要》中指出，對于具有犯意引誘情形的被告人，量刑時應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰，無論其毒品犯罪數(shù)量多大，都不得判處死刑立即執(zhí)行。這是目前司法現(xiàn)狀下采取的折衷方法，符合從嚴(yán)懲治毒品犯罪的實際需要，也考慮到了犯意引誘的特殊情況，有利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

第二，數(shù)量引誘，指行為人本來只有實施數(shù)量小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量大的甚至達(dá)到可以判處死刑數(shù)量