建設(shè)工程共同承包和分包的規(guī)定

1/8建設(shè)工程共同承包和分包的規(guī)定共同承包是指由兩個以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以共同的名義對工程進(jìn)行承包的行為。這是在國際工程發(fā)承包活動中較為通行的一種做法，可有效地規(guī)避工程承包風(fēng)險。一、共同承包的適用范圍《建筑法》規(guī)定，大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。作為大型的建筑工程或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，一般投資額大、技術(shù)要求復(fù)雜、建設(shè)期長。在風(fēng)險較大，如果采取聯(lián)合共同承包的方式，有利于更好發(fā)揮各承包單位在全技術(shù)。管理等方面優(yōu)勢，增強抗風(fēng)險能力，保證工程質(zhì)量和工期，提高投資效。至于中小型或結(jié)構(gòu)不復(fù)雜的工程，則無需采用共同承包方式，完全可由一家承包單位獨立完成。

二、共同承包的資質(zhì)要求《建筑法》規(guī)定，兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。這主要是為防止以聯(lián)合共同承包為名而進(jìn)行"資質(zhì)掛靠"的不規(guī)范行為。三、共同承包的責(zé)任《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！督ㄖā芬惨?guī)定，共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。共同承包各方應(yīng)簽訂聯(lián)合承包協(xié)議，明確約定各方的權(quán)利、義務(wù)以及相互合作、違約責(zé)任承擔(dān)等條款。各承包方就承包合同的履行對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。如果出現(xiàn)賠償責(zé)任，建設(shè)單位有權(quán)向共同承包的任何一方請求賠償，而被請求方不得拒絕，在其支付賠償后可依據(jù)聯(lián)合承包協(xié)議及有關(guān)各方過錯大小，有權(quán)對超過自己應(yīng)賠償?shù)哪遣糠址蓊~向其他方進(jìn)行追償。四、建設(shè)工程分包的規(guī)定建設(shè)工程施工分包可分為專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包∶（1）專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。（2）勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。（一）分包工程的范圍《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。《招標(biāo)投標(biāo)法》也規(guī)定，中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》進(jìn)一步規(guī)定，中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，總承包單位承包工程后可以全部自行完成，也可以將其中的部分工程分包給其他承包單位完成，但只能依法分包部分工程，并且是非主體、非關(guān)鍵性工作;如果是施工總承包，其主體結(jié)構(gòu)的施工則須由總承包單位自行完成。這主要是防止以分包為名而發(fā)生轉(zhuǎn)包行為。2019年3月住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部經(jīng)修改后發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》還規(guī)定，分包工程發(fā)包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔(dān)保;分包工程承包人在提供擔(dān)保后，要求分包工程發(fā)包人同時提供分包工程付款擔(dān)保的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提供。（二）分包單位的條件與認(rèn)可《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》也規(guī)定，接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件。承包工程的單位須持有依法取得的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。這一規(guī)定同樣適用于工程分包單位。不具備資質(zhì)條件的單位不允許承包建設(shè)工程，也不得承接分包工程?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》還規(guī)定，嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)?？偝邪鼏挝蝗绻獙⑺邪墓こ淘俜职o他人，應(yīng)當(dāng)依法告知建設(shè)單位并取得認(rèn)可。這種認(rèn)可應(yīng)當(dāng)依法通過兩種方式∶（1）在總承包合同中規(guī)定分包的內(nèi)容;（2）在總承包合同中沒有規(guī)定分包內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)事先征得建設(shè)單位的同意。但是，勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定，可不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。需要說明的是，分包工程須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，并不等于建設(shè)單位可以直接指定分包人。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定，"建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。"對于建設(shè)單位推薦的分包單位，總承包單位有權(quán)作出拒絕或者采用的選擇。（三）分包單位不得再分包《建筑法》規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。《招標(biāo)投標(biāo)法》也規(guī)定，接受分包的人不得再次分包。這主要是防止層層分包，"層層剝皮"，導(dǎo)致工程質(zhì)量安全和工期等難以保障。為此，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》中規(guī)定，除專業(yè)承包企業(yè)可以將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)外，專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人都必須自行完成所承包的任務(wù)。（四）轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為的界定按照我國法律的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是必須禁止的，而依法實施的工程分包則是允許的。因此，違法分包同樣是在法律的禁止之列。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，違法分包，是指下列行為∶（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》規(guī)定，存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外∶（1）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形））或個人施工的;（2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員。或派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;（4）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;（5）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位"管理費"之外的全部工程價款的;（6）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;（7）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;（8）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的;（9）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。存在下列情形之一的，屬于掛靠∶（1）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;（2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的;（3）在上述認(rèn)定轉(zhuǎn)包第（3）至（9）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。存在下列情形之一的，屬于違法分包∶（1）承包單位將其承包的工程分包給個人的;（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的;（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的;（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的?！景咐?.

背景A施工公司中標(biāo)了某大型建設(shè)項目的樁基工程施工任務(wù)，但該公司拿到樁基工程后，由于施工力量不足，就將該工程全部轉(zhuǎn)交給了具有樁基施工資質(zhì)的B公司。雙方還簽訂了《樁基工程施工合同》，就合同單價、暫定總價、工期、質(zhì)量、付款方式、結(jié)算方式以及違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。在合同簽訂后，B公司組織實施并完成了該樁基工程施工任務(wù)。建設(shè)單位在組織竣工驗收時，發(fā)現(xiàn)有部分樁基工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，便要求A

公司負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失。但A公司以該樁基工程已交由B公司施工為由，拒不承擔(dān)任何的賠償責(zé)任。2.問題（1）A公司在該樁基工程的承包活動中有何違法行為?（2）A公司是否應(yīng)對該樁基工程的質(zhì)量問題承擔(dān)賠償責(zé)任?3.分析（1）本案中A公司存在著嚴(yán)重違法的轉(zhuǎn)包行為?！督ㄖā返?8條規(guī)定∶"禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。"《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條進(jìn)一步明確規(guī)定∶"本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。"（2）A公司不僅應(yīng)對該樁基工程的質(zhì)量問題依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)的行政處罰?！督ㄖā返?7條規(guī)定∶"承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，…責(zé)令改正沒收違法所得，并