制度建構下的司法獨立研討

制度建構下的司法獨立研討

從構建司法獨立制度的要求來看，審判機關獨立的實質是將審判權從行政權中抽離，這一分離方式所帶來的相關部門權限的損益，必然會導致部門之間權力爭奪。因此，部院從設立伊始關系就非常緊張，不合理的制度設計遇到了實踐的嚴峻挑戰(zhàn)，制度與現(xiàn)實之間的沖突轉化成了部院之間的沖突。從部院之爭的內容來看，無外乎是行政權和審判權兩個方面。就行政權而言，在法部看來，大理院任命審判官員、籌建各級審判廳以及劃分司法區(qū)域等行為嚴重侵犯其專有的司法行政權。而在大理院看來，這些是建立審判機關必不可少的工作。就審判權而言，本應完全屬于大理院，但法部要求對死刑案行使復核權從而監(jiān)督大理院。對于這一要求，大理院以其違反獨立審判原則而不愿接受。雙方的爭執(zhí)最終以折衷方案的出臺而告終，從雙方會商結果來看，部院之間的權限劃分還是一團模糊。雙方對于重罪案件審理的爭奪，使得一些大案、要案的審理平添了一些根本不必要的程序。對于案件本身和當事人來說，這不利于案件的順利、快速解決，也不利于當事人的利益。更為重要的是，大理院并不能獨立進行審判，并在人事、經費等方面受到法部的牽制。盡管后來《法院編制法》的頒行對部院權限作了盡可能清晰的劃分，但是由于舊制度的慣性以及司法獨立改革的復雜性，“部分宗室案件仍然由宗人府自行辦理，蒙古死罪案件仍然由理藩院參與審理，而秋審和朝審也仍由法部來辦理”?；实壅莆盏囊恍┙K審權盡管已經成為一種形式，但是這個形式是司法改革不可沖破的底限。在人類追求現(xiàn)代化的進程中，制度的現(xiàn)代化往往具有兩種特性，即時間上的延續(xù)性和空間上的關聯(lián)性。新式的司法審判制度作為一種制度性文化傳入中國以后，其發(fā)展方向大體上沒有擺脫上述兩種屬性對它的制約。作為一種制度性新產品，在失控的交互影響之下，難免一方面帶有若干近代化的進步傾向，而另一方面卻擺脫不了傳統(tǒng)的束縛。再加上時間過于短暫，一時無法做出充分的準備以調整和適應變化中的社會現(xiàn)狀，這種新制度呈現(xiàn)出粗糙與過渡性的色彩就不足為奇了?！耙蚵秃?，有名無實”、“行體雖具，精神尚虛”等似乎成了一種正?，F(xiàn)象。在國家權力進行重新配置的當口，部門對于權力的得失比任何時候都要敏感，雙方為了爭奪權力，就必然在權限設置上存在爭議與沖突。這時候就需要一個堅定推進司法獨立改革的政府來調節(jié)這些沖突。而清政府非但沒有進一步厘清權力關系，調和部院爭議，反而用平衡術催生了毫無意義的“折衷方案”。清廷維護中央集權的傾向與司法獨立的走向背道而馳，成為司法改革難以推進的重要原因之一。

明治日本構建司法獨立制度的過程

由于受到中國隋唐法律的影響，古代日本人的法律意識呈現(xiàn)出與中華法系相類似的景觀，帶有鮮明的東方色彩。到了19世紀中葉，由于外來文明的巨大沖擊，日本國內展開了一場全面的制度變遷，從政治、經濟到社會、文化，無一不落地打上了資本主義烙印，這就是開啟日本近代化之旅的“明治維新”。1889年頒布的《大日本帝國憲法》標志著日本成為一個近代君主立憲制國家，它作為明治時期政治與法律制度改革的產物，為日本此后的現(xiàn)代化改革提供了基本制度保障和法律基礎。在隨后不到20年的時間里，日本“先后制定和頒布了憲法、民法、商法、刑法、治罪法、裁判所構成法等法典，形成了具有現(xiàn)代意義的法律體系和司法制度”。明治政府在明治改革初期政局處于一片混亂之時就迫不及待地著手進行近代法律改革，是希望通過司法改革“成為與列強相處的獨立國家”。這是日本法制近代化不同于中國晚清司法獨立改革的最重要一點。日本法的近代化，從一開始就是以拋棄過去的法律傳統(tǒng)，全面繼受西洋法與西洋法律文化為主要目標的。近代日本司法改革是從1870年司法省設立開始的。這一年，日本政府廢藩置縣，在中央設立司法省作為司法機關，專職司法行政權，此后，在仿效西方各國司法制度的基礎上對司法省進行了多次改革。在自由民權運動的推動下，1874年大阪會議在元老院、大審院的設置以及重新開設地方官會議的問題上達成了一致意見。此后作為國家機構改革中的重要一環(huán)，政府開始對司法機構進行改革，設立大審院是其中最重要的一項內容。大阪會議妥協(xié)案中明確規(guī)定：“為謀司法權之獨立，固審判之基礎，設立大審院。”大審院成立之后，頒布《大審院諸裁判所職制章程司法省檢事職制章程》、《控訴上告程序》、《裁判事務須知》等一系列公告，逐步建立起大審院、上等裁判所、府縣裁判所、區(qū)裁判所四級審判體系，將高等法院與地方法院置于統(tǒng)一的審判體系中，實現(xiàn)司法行政機關與審判機關分離，從而標志著日本司法制度體系化開始邁出第一步，日本法律史上第一個獨立的司法制度得以成立。司法省作為司法行政機關，與作為審判機構的裁判所相分離，司法卿不再參與審判，地方官兼任司法官的制度被廢除，并禁止行政官擔任法官職務。司法權與行政權完全交融的局面被打破，開始朝向司法完全獨立的方向演進。但不可否認的是，行政權對審判權所擁有的絕對優(yōu)勢還在很多方面體現(xiàn)出來。作為司法行政機關的司法省仍保留著對法律的解釋和運用之權，從而實際影響著審判事務；法官的獨立審判權受到上級裁判所的監(jiān)督和指揮，離獨立審判還有一定距離；法官的身份并未有明確規(guī)定予以保障，任命權也歸正院和司法卿；司法省本身是屬于內閣中的一個部門，其工作和職權必然受制于內閣總理大臣，這就使得司法權的獨立由于當時行政權的膨脹很難真正落實。隨著自由民權運動的深入和政黨的興起，1885年政府完全取消太政官制，建立起近代責任內閣制度，進一步推動了獨立司法制度的發(fā)展。翌年，《裁判所官制》作為與行政改革相對應的司法制度改革而頒布，它對法官、檢察官的錄用方法、任用資格以及法官的身份保障與司法行政的監(jiān)督都做了比較詳細的規(guī)定。同年頒布的《司法省官制》雖然保留著司法省對各裁判所的監(jiān)督權，但是剝奪了司法大臣對法官的任免權。審判制度和法官官制的不斷完善，使日本的司法獨立向前邁進了一大步。1889年，《大日本帝國憲法》頒行，以國家最高法律的形式正式確認司法權從行政權母體中分離出來，明確規(guī)定司法權由法院以天皇的名義依法行使，法官非被判刑或受懲戒之處分之理由外，職務不得被罷免。這就使得法院在對立法和行政部門工作人員追究法律責任時保持獨立地位。當然，此時司法機關的制約能力與現(xiàn)代的司法獨立相比還不完善，它既不能擁有對立法機關所通過法律的違憲審查權，也不能處理行政訴訟案件，司法大臣作為行政官員仍享有對法院和法官的司法行政權。然而，明治憲法頒行最重要的意義在于它提供了一種新的制度體系，這種新制度的實踐有可能在某種程度上改變社會資源的分布并釋放被長期壓抑的社會力量，最終使原來體制外團體獲得新興利益集團的支持而進入現(xiàn)行體制。在明治末年政治改革的推行過程中，建立司法獨立制度的嘗試為被壓抑的社會力量提供了釋放的渠道，被“壓迫”的司法長官試圖在憲法體制背景下將尋求司法獨立這一制度性資源作為突破口。

建構近代獨立司法制度及結構的意義謂何？

在一個憲政政權中，制度所發(fā)揮的最顯而易見的作用是賦能，以使得各種行動和結果可能發(fā)生。對于許多東西來說，哪怕是最低限度的完成，我們也需要專業(yè)化和組織化結構的配合。例如，如果我們希望建立與維持法律和秩序，就需要擁有各種各樣的制度結構，包括警察和司法職權。從法律運行機制來看，將法律廣泛而抽象的規(guī)定與普遍要求轉化為社會成員的具體單個的行為，并形成一定的法律秩序，必須要經過司法這一中介環(huán)節(jié)。它借助國家權力力量，通過正當?shù)某绦?、法官的審判、專業(yè)律師的辯護、公正的裁判等司法活動來展現(xiàn)法律這種外在的、他律性的社會規(guī)范方式及作用，從而使法律在現(xiàn)實社會中得到實現(xiàn)。也就是說，司法機構是法律制度良好運行于其社會制度之中的支點。制度通過制度結構，即專業(yè)化組織才能在現(xiàn)實中發(fā)揮規(guī)范作用。制度結構的構建與制度的構建一樣是一個漸進的而非一蹴而就的過程。當一個相對完善的制度結構建立起來以后，它就能通過一系列逐漸確立起來的規(guī)范來確保程序正義。法制作為一種不同于傳統(tǒng)權制的制度模式，它的實現(xiàn)要靠司法機構的建立及具體運作來提供一種程序公正的保障。正如在日本明治憲法框架下所形成的帝國議會、責任內閣與大審院分權制衡的政府體制，隨著《裁判所構成法》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政審判法》等一系列法律的頒布，所確定下來的審判獨立、民刑分審、審檢分立、四級三審、律師辯護等制度形式就從根本上為國家公權力運作規(guī)定范圍以及程序，打破傳統(tǒng)司法實踐中“結果好就什么都好”的實體正義原則，使近代司法機構的運作更加具有合理性、規(guī)則性和可操作性。程序因對其所涉及的各種相互沖突的利益進行合理的平衡，所以正當程序內在的優(yōu)秀品質即是對個人權利、尊嚴與自由的尊重。只有在具備程序正義的前提下，才有可能導致法律結果的正義。也就是說，司法機構以及司法獨立制度的建立，成為保障法制發(fā)揮作用的組織機構，它使權利受到侵害的個體能夠依法申訴，獲得權利救濟。

晚清中國未能成功實現(xiàn)司法獨立的原因

（一）“理論嵌入”型的制度變遷模式。西方制度史的經驗表明，“三權分立”的實現(xiàn)要具備兩個條件，一是有一個強大的資產階級存在，二是資產階級需要奪取政治統(tǒng)治權。只有實現(xiàn)了這兩個條件，“三權分立”才能成為近代資產階級國家政治制度的理論依據(jù)和組織形式。作為制度的司法獨立，也只有在這個歷經斗爭與妥協(xié)的過程中，才從一種政治實踐轉變?yōu)橐环N制度構建?？v觀日本明治維新的歷史，我們就能為日本建立起近代司法獨立制度提供注解。幕府統(tǒng)治末年，領導倒幕運動的改革派多是出身于日本西南沿海地區(qū)強藩中的下級武士。這些強藩由于地理位置的優(yōu)勢在同西方資本主義國家的接觸中廣受影響，商品經濟比較發(fā)達，資本主義萌芽生長較快。那些接受西方先進知識而眼界開闊、思想開明的改革派武士，于內不堪幕府的腐朽統(tǒng)治，于外親眼目睹中國鴉片戰(zhàn)爭后的悲慘民族境遇，因而立志于推倒幕府統(tǒng)治，向西方資本主義學習以臻富強獨立之境域。這樣，就形成以下級武士為首，包括鄉(xiāng)士、豪農、豪商以及町人在內的資本主義推動力量，成為倒幕運動的主體。他們是沖擊、破壞和瓦解幕藩封建統(tǒng)治的基礎力量，是相當于資產階級并代表著資本主義精神的基礎力量。到了19世紀80年代，新政權領導的資產階級改革已經取得了一定進展，在明治政府內部，對于設計一種永久性制度使這么多年的改革成效鞏固并保持下來達成一種共識，但對于具體政治體制的選擇，仍有不同的意見。使政府最終決定真正踐行“三權分立”，并設立獨立審判機構與民選議會的是逐漸成長并壯大的日本資產階級。在野士族不滿薩長藩閥的有司專制，留戀昔日的特權并不滿改革對其利益的傷害，中小資產階級不滿政府偏袒大資產階級的經濟政策，中小地主階層不滿政府高額的稅收……這些種種不滿在西方自由、平等、民權思想的影響下，演變成帶有資產階級性質的自由民權運動。他們通過向政府遞交建議書、結社、建黨、組織報社媒體等方式進行廣泛的宣傳，要求取得參政權。而就此時政府而言，其立憲意圖盡管早已有之，但直到此時，在日益成熟的資產階級要求政治權利的呼聲中，才真正得以提上日程并付諸實踐。說到底，其司法的獨立、議會的建立是資產階級權利斗爭的結果，其目的是要實現(xiàn)政治體制本身的改良。與西方和日本的司法獨立過程相比，清末中國的司法獨立改革是以維護現(xiàn)存政權而非推翻它為基礎的，帶有強烈的“理論嵌入主義”傾向，與西方國家“經驗演進”型制度建構過程全然不同。它先將一種理論引入、認可，再將此種理論“嵌入”實踐之中。仿行立憲之后，“三權分立”成了朝野官員爭相議論、上奏的新主張。如端方在考察了西方國家政治制度之后，就極力宣揚“三權分立”的好處，并贊揚其司法權獨立于行政之外，不受行政官吏之干涉的做法，以此催促立憲。有些官員從中國傳統(tǒng)行政兼理司法所帶來的積弊為切入點，認為只有實行司法改革，才能改變中國長期以來行政司法不分帶來的弊病。也有一些官員從收回領事裁判權，盡力挽回不斷被蠶食的國家主權為目的指出進行司法改革的必要性。所以，官員們在對新司法制度進行設計時，不論是司法改革的指導思想，官制改革的具體規(guī)劃，還是審判機構的設立都貫徹了“三權分立”思路。但是到了具體實踐層面，比如如何抽離行政機關原先承擔的審判職能，劃分司法行政與司法審判之間的權限，協(xié)調行政機關與審判機關之間的關系，卻無從下手，以致不進反退。因為“三權分立”作為一種思想觀念，是一種無形資本，這種無形資本的共享性和延展性能夠帶來一種觀念上的共識，而涉及具體利益的政治權力則是一種有形資本，這種有形資本往往是有限的，難以共享的，因而具有排他性。重新配置權力，必然會帶來部門之間的沖突和爭斗，但是這個博弈過程不可能產生一種均衡的對抗，因為行政權以及其背后的皇權，始終是占上風和無法超越的。由于制度變遷的動力在于政治力量的組織性及其斗爭過程中的理性妥協(xié)，有效率的法律并不是產生于某個政治領袖或神秘人物的頭腦，而是產生于集團之間或組成集團的個人之間相互討價還價、妥協(xié)與調整的過程。因此，清末司法獨立實踐推進的過程中，盡管也曾出現(xiàn)部院之間對權限的爭奪，但是由于在國家力量一元化結構中缺乏獨立而成熟政治組織就政治改良“討價還價”，因此這種體制內的權限爭斗，不可能成為變革專制體制的動力。

（二）傳統(tǒng)法律精神與司法獨立的實質相背離。日本的司法獨立盡管亦經歷過明治初期行政權獨大的集權過程，但是到了1878年，隨著日本熬過了新秩序誕生的劇痛以及資產階級改革取得基本成效，西歐“三權分立”和自由民權思想已被時人所熟知。與此同時，在野士族也開始重新思考時勢，認識到只有動員多數(shù)民眾一道同專制勢力進行斗爭，促進立憲政體的建立，才是打破薩長藩閥對政治獨裁的唯一途徑。在帶有資產階級性質的自由民權運動的推動下，那些原本就以建立近代獨立、文明國家為己任的明治領導人，最終踐行了立憲和法治思想。明治二年頒布的《政體書》被視為明治初年的憲法，將實行立法、行政、司法三權分立的政策昭告天下，這表明明治政府實行立憲政治的意圖和思路。盡管此時所倡導的立憲與民眾參政，并不是真正賦予人民以權利，而只是安撫與緩和民意，以加強中央集權，但是，從其后政體建設過程中多數(shù)高官提出的憲政和法治建設的意見中我們可以看出，除了極端保守和落后的幕藩勢力外，絕大多數(shù)政府官員都認識到實行立憲與分權制衡的重要性。巖倉具視從制度建設與國家長治久安的關系出發(fā)，論述日本實行法治的必要性。江藤新平上書的《會際會議議案》中指出，國家與國家交往適用公法，政府與其國民交往適用國法，民與其國民交往適用民法，這是國家盛衰富強的關鍵，建議迅速制定憲法與設立議會。

之后，富有立憲思想的木戶孝允，甚至連較為保守的大久保利通，都闡述過君主專制不可取，立憲關系國家興亡的大事。在反藩閥勢力的努力下，1875年明治政府發(fā)布《建立立憲政體詔書》，再一次表明建立立憲政體的決心，并更加明確規(guī)定立憲的具體設想和做法，設置最高審判機構———大審院，使司法行政與審判分離，并進一步向立憲政體下的司法獨立演進。正是這一致力于建立近代獨立、文明、富強國家的資本主義精神使日本司法獨立改革乃至整個近代化過程朝著自由、民主的國際政治發(fā)展總體趨勢演進。正如馬克斯?韋伯所指出的：“