正當防衛(wèi)的條件研究

正當防衛(wèi)的條件研究

論文摘要：

刑法第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。對于不法侵害行為根本不存在，由于行為人的猜想和推測它存在而對對方實行侵襲時造成了對方的損害，稱之為“假想防衛(wèi)”。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)、事前防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、事后防衛(wèi)

一、正確認識正當防衛(wèi)概念

正當防衛(wèi)的概念

刑法第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。這一法定概念具體明確地揭示了正當防衛(wèi)的實質(zhì)內(nèi)容，對于正確認識正當防衛(wèi)的目的和意義有著十分重要的作用。

正當防衛(wèi)的目的

從正當防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的法律依據(jù)。

正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當?shù)胤艑捳敺佬l(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

二、限度要求的條件正當防衛(wèi)必須針對正在進行的不法侵害行為實施

所謂“正在進行的不法侵害”包含了兩層含義：

、侵害行為必須是實際存在而不是主觀想象或推測的。

對于不法侵害行為根本不存在，由于行為人的猜想和推測它存在而對對方實行侵襲時造成了對方的損害，稱之為“假想防衛(wèi)”。由于假想防衛(wèi)給社會造成損害結(jié)果的，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，可能是疏忽大意的過失或意外事件，不可能是其他犯罪形式。具體的講，實行假想防衛(wèi)的人在實施其防衛(wèi)時，應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生侵害他人人身或其他合法權(quán)益，由于疏忽大意而沒有預(yù)見，以致造成危害社會結(jié)果的，就是疏忽大意的過失。

、不法侵害必須是在正在進行，而不是尚未發(fā)生或已經(jīng)結(jié)束的。

關(guān)于不法侵害的開始與結(jié)束時刻，刑法并無明文規(guī)定，我認為“正在進行”，就是不法行為已經(jīng)開始至尚未結(jié)束的這一段時間。但是注意的是只要形成侵害緊迫性，均可以實施正當防衛(wèi)，對于尚未著手前的行為，不得實施正當防衛(wèi)。在不法侵害尚未開始的情況下，預(yù)先對有犯罪表示或在做犯罪準備的人實行加害的行為，稱“事前防衛(wèi)”，其造成損害結(jié)果的，應(yīng)負故意犯罪的刑事責任。對于防止受到不法侵害而預(yù)先安裝防衛(wèi)裝置與設(shè)施的，事先防范造成重大危害結(jié)果的行為也不是正當防衛(wèi)。例如，為防止盜竊在菜園里架設(shè)電網(wǎng)而擊傷割草的人。我們知道，正當防衛(wèi)是對正在進行的不法侵害的反擊行為，這種行為不存在正當防衛(wèi)，不能視為正當防衛(wèi)。

只要對合法權(quán)益造成現(xiàn)實危險性的不法侵害一經(jīng)排除不法侵害就被視為終止，不得實施正當防衛(wèi)，否則，對不法侵害者造成損害的就是“事后防衛(wèi)”。對于事后防衛(wèi)行為，行為人是出于報復(fù)的，由于主觀上缺乏防衛(wèi)意圖，對原不法侵害的反擊，已經(jīng)構(gòu)成了故意犯罪，觸犯刑法第二百三十四條規(guī)定的，應(yīng)定故意傷害罪。由于因?qū)κ聦嵳J識錯誤而引起的事后防衛(wèi)，應(yīng)針對不同情況分別按過失犯罪或意外事件論處?！安环ㄇ趾Y(jié)束”具體地講包括三種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；二是不法侵害行為確已自動中止；三是不法侵害行為人已經(jīng)被制服或已經(jīng)喪失侵害能力。

綜上所述“正在進行的不法侵害”說明了防衛(wèi)的起因和時間。

2、必須是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害。

這一條件包含了兩層含義：正當防衛(wèi)是由于防衛(wèi)的意思，而不是防衛(wèi)挑撥。防衛(wèi)挑撥是指行為人故意挑逗對方攻擊自己，然后以所謂“正當防衛(wèi)”為借口對對方進行報復(fù)、加害的行為，其形式好象是正當防衛(wèi)，但實際上是一種特殊的違法犯罪行為。防衛(wèi)行為是為了保護合法權(quán)利。所謂合法權(quán)利，就是受法律保護的權(quán)利。實踐中聚眾斗毆，爭搶賭物等行為，由于雙方都是為侵害對方去保護非法利益，因此雙方的行為都是不法侵害而不是正當防衛(wèi)。

綜上所述，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害”強調(diào)了防衛(wèi)的目的，這界定了正當防衛(wèi)的適用范圍。在我國，國家利益、集體利益、個人利益在本質(zhì)上是一致的，因此強調(diào)了對國家利益的保護；又鑒于侵犯財產(chǎn)的犯罪在犯罪比例中居高不下，為鼓勵公民勇于與財產(chǎn)性犯罪做斗爭，修改后的條款還強調(diào)了正當防衛(wèi)對“財產(chǎn)”權(quán)利的保護，反映了社會的實際需要。

3、當防衛(wèi)必須針對不法侵害者本人實施，而不能對沒有實施不法侵害的第三人實施。

正當防衛(wèi)必須對不法侵害人實施，但這并不只限于常見的對不法侵害人的生命、健康權(quán)利的損害。在必要的條件下，防衛(wèi)人也可以用損害不法侵害人的自由權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)利等方法，用來達到正當防衛(wèi)的目的。

4、必須有危害社會的不法侵害行為。

(1)如何理解不法侵害？

這是一個有爭議的問題，這里的不法侵害，我認為應(yīng)從兩方面把握：第一、社會危害性。這種社會危害應(yīng)理解為是對某種合法權(quán)益的直接侵襲或損害；第二、侵害急迫性。一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對刑法所保護的社會關(guān)系造成侵害。那么如何具體判斷什么是“不法”呢？理論界對此有主觀論、客觀論兩種觀點：主觀論認為，行為是否合法，不能只就行為本身而言，而應(yīng)結(jié)合行為人主觀方面的目的、動機。只有主客觀相統(tǒng)一，即主觀方面有罪過，客觀方面有行為，且具有刑事責任能力，這時的行為才是不法侵害行為?？陀^論認為，認定不法侵害只要行為具有危害社會的客觀情況發(fā)生，就構(gòu)成正當防衛(wèi)的前提，不以行為人是否具備責任能力和主觀因素為要件。我認為不法侵害的社會危害性應(yīng)以客觀論作為標準。理由是：防衛(wèi)人在合法權(quán)益遭受襲擊的危急時刻，不可能有足夠的時間、能力進行周密判斷侵害是否為侵害人意志的明確支配，是否有責任能力；另外，無論是侵害人是否有責任能力，是否為意志支配，但其對于法律所賦予保護的社會秩序可能或者已經(jīng)造成損害，是受法律譴責的行為，這種損害行為對于防衛(wèi)者本身來說，就是一種非法侵害，而對這種侵害，是允許實施正當防衛(wèi)的。所以正當防衛(wèi)中的不法侵害，一般是指違反法律規(guī)定客觀上一定程度侵犯某種合法權(quán)益的行為。而它又不等同于違法犯罪。

是否對所有的違法行為都可以實施正當防衛(wèi)？

違法行為包括犯罪行為和一般違法行為。對犯罪行為可以實施正當防衛(wèi)在人們心中已經(jīng)成了共識，那么對一般違法行為是否可以實施正當防衛(wèi)呢？首先對符合不法侵害特征的一般違法行為應(yīng)允許實施正當防衛(wèi)。理由是：有些行為在實行終了或者產(chǎn)生精神性、物質(zhì)性危害結(jié)果以前，很難確定其是否構(gòu)成犯罪，如果要求正當防衛(wèi)只能針對犯罪行為，那么對于保護合法權(quán)益是不利的。但違法的侵害行為不一定都可以實行正當防衛(wèi)，違法侵害的內(nèi)容相當廣泛，對合法權(quán)益的侵害程度也不相同。如果對所有違法侵害行為一律采取暴力反擊防衛(wèi)，也是很不現(xiàn)實的并且與法律相違背。比如，某些輕微的，不會給合法權(quán)益造成嚴重損害的非法行為，就不宜提倡正當防衛(wèi)，所以一般是針對帶有暴力性的，破壞性的，具有緊迫性的違法行為可以實施正當防衛(wèi)。

(3)對不作為形成的犯罪能否實施正當防衛(wèi)？

刑法理論中對此有兩種觀點：肯定說認為，對不作為犯罪行為可以進行正當防衛(wèi)；否定說認為，對不作為犯罪行為不能進行正當防衛(wèi)。理由是不作為實施的犯罪行為無侵害的緊迫性。我同意后一種觀點，因為正當防衛(wèi)中的制止不法侵害是直接制服不法侵害人的直接侵害行為，而不是強迫不法侵害人去實施另一種行為。

過失犯罪是否實施正當防衛(wèi)？

過失犯罪的行為主觀上雖不具有希望或者放任自己的行為，造成危害結(jié)果的心理態(tài)度，但既然不法侵害的認定排除了侵害人的主觀要件及責任能力，過失行為只要符合不法侵害緊迫性特征，當然也屬于不法侵害，對此也可以實施正當防衛(wèi)，但要具有“急迫性”。

互毆行為能否存在正當防衛(wèi)行為問題？

互相斗毆雙方行為人都有向?qū)Ψ綄嵭胁环ㄇ趾Φ囊鈭D和行為。由于在互相斗毆的場合，沒有侵害者與被侵害者之別，雙方均有侵害對方的意圖，也都有侵害對方的行為，主觀上雙方都沒有防衛(wèi)意圖，一般認為互毆不存在正當防衛(wèi)問題。但如果互相斗毆的一方停止斗毆或者退出斗毆現(xiàn)場，而另一方仍然繼續(xù)加害對方，則繼續(xù)加害的一方行為構(gòu)成正在進行的不法侵害。如果形成防衛(wèi)緊迫性，那么停止斗毆的一方就可以實施正當防衛(wèi)。如果雙方先是輕微的不法傷害，但是一方突然加大侵害對方的程度，嚴重威脅了另一方人身安全，另一方還手擊害對方的行為同樣應(yīng)當認為是正當防衛(wèi)。另外，未參與斗毆但人身受到不法侵害的人，也可以行使正當防衛(wèi)權(quán)。

對于無刑事責任能力人，精神病人，不滿14周歲的未成年人是否可以實施正當防衛(wèi)？

在刑法學界存在了不同觀點。其一，主張不法侵害在廣義上應(yīng)包括無刑事責任能力人所實施的侵害行為，故對他們可以實行正當防衛(wèi)。其二，主張不法侵害是指具有刑事責任能力的人，在一定罪過支配下所實施的危害社會的違法行為，因而對無刑事責任能力的人一般不能實行正當防衛(wèi)。我認為，從原則上來講，對于無刑事責任能力的人所實施的侵害是可以實施正當防衛(wèi)的，但從人道主義原則出發(fā)，又不能對其實施正當防衛(wèi)。因為無刑事責任能力人的侵害行為，客觀上也是危害社會的行為，因此不能完全將其排除在正當防衛(wèi)的對象之外；同時，對于無責任能力人的侵害行為實施正當防衛(wèi)，應(yīng)加以一定的限制。在遭到無責任能力人的侵害時，如果明知侵害人是無責任能力人，并有條件用逃跑等其他方法避免侵害時，則不能實行正當防衛(wèi)，只有在不能用其他方法緊急避險或者不知道侵害者是無責任能力人時，才可以實施正當防衛(wèi)。

對于動物的侵襲能否實施正當防衛(wèi)？

一種觀點認為，正當防衛(wèi)是針對人的不法侵害實施的行為，正當防衛(wèi)是針對人的不法侵害實施的行為，對動物的侵襲不是防衛(wèi)問題應(yīng)是緊急避險。另一種觀點認為，對于動物的侵襲也可以進行正當防衛(wèi)。我認為對此要做進一步的具體分析：如果動物的主人故意驅(qū)使自己的動物侵襲他人，動物是主人的財產(chǎn)，是主人實行不法侵害的工具，反擊動物的行為是正當防衛(wèi)，因造成一定損害的是動物的主人財產(chǎn)。如果某人驅(qū)使別人的動物侵襲他人，反擊動物的損害是別人的合法財產(chǎn)權(quán)益，屬于緊急避險。如果動物自己跑過來侵襲他人，不是正當防衛(wèi)而是緊急避險。

三、必要限度的三個特征

１、防衛(wèi)行為必須具有制止不法侵害的目的性。眾所周知，人的行為及其性質(zhì)，是受自已的目的行為及支配、制約的，不同的行為是受不同的目的支配、制約的。因此，不同的目的也是區(qū)分不同性質(zhì)的重要標志。以制止不法侵害的目的性，是正當防衛(wèi)必要限度的重要特征之一。我們在分析、認定防衛(wèi)行為是否超過了正當防衛(wèi)的必要限度時，首先應(yīng)當認真查明、掌握這一特征。

２、防衛(wèi)強度以制止任意在進行的不法侵害所必須的強度為限度，它是從制止不法侵害的目的性中派生出來的一個特征。其主要表現(xiàn)為：一是防衛(wèi)行為的被迫性。就是說，正當防衛(wèi)的行為，都是由不法侵害行為所引起的，并且是為了制止不法行為的繼續(xù)侵害所進行的防衛(wèi)。二是防衛(wèi)強度具有約束性。防衛(wèi)行為始終以制止不法侵害相約束，而不能是出于報復(fù)目的報復(fù)活動，始終是以不法侵害的強度，來約束防衛(wèi)行為的強度，使之不明顯超過不法侵害的強度。正因為防衛(wèi)行為既要制止其不法侵害，而又不能明超過侵害的限度的強度，所以正當防衛(wèi)行為首先是可以用較小的強度制止其強度較大的侵害時，自然應(yīng)該以較小的強度去制止，然而當不能以較小的強度制止其強度較大的侵害時，自然可以采取強度較大的行為去制止其侵害。也就是說，防衛(wèi)強度的約束性，不是機械地與具體的不法侵害行為相比較，單純片面要求防衛(wèi)只能以較小的強度制止其侵害，而應(yīng)把握不法侵害的具體情況，針對不法侵害行為的強度、性質(zhì)、來控制或制止不法侵害的行為強度，這也是正當防衛(wèi)必要限度的重要標志。三是這種防衛(wèi)行為還應(yīng)具有隨時隨地的徹底終止性。防衛(wèi)行為在制止任不法侵害行為的繼續(xù)侵害之后，應(yīng)立即徹底終止防衛(wèi)行為。如果在制止任不法侵害以后，仍去加害于不法行為人，甚至將其致死，顯然是防衛(wèi)行為的強度超過了制止不法侵害所必須的強度。

３、防衛(wèi)行為的合法性。由于防一是出于不法行為的侵害，而且其防衛(wèi)的強度又必須以制止住正在進行的不法侵害的強度為限度，所以這種防衛(wèi)行為無疑是有益于社會的行為，是支的行為，總之，制止不法侵害的目的性、制止住不法侵害所必須的強度的限度性、防衛(wèi)行為的合法性，是正當防衛(wèi)必要限度互為制約的三個主要特征。防衛(wèi)只有同時具備這三個主要特征，才能說明它是正當防衛(wèi)必要限度內(nèi)的行為，否則便是防衛(wèi)的行為。因此，對表明正當防衛(wèi)必要限度的這三個特征，不能顧此失彼，特別是應(yīng)當注意防止片面強調(diào)受害者給加害者所造成的傷害，而忽視、否認制止不法侵害的目的性、合法性；或者片面地強調(diào)后果嚴重，忽視或否認行為強度的必要性，從而將某些屬于正當防衛(wèi)的行為當作防衛(wèi)過當，所以考察防衛(wèi)行為是否超過了必要限度，必須依據(jù)標明這一限度的特點，進行全百的分析和綜合的判斷。

此外，對于防衛(wèi)行為是必要還是不必要，不能以防衛(wèi)者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準，要從實際出發(fā)，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環(huán)境中加以考察。必須查明當時的具體情況，比如案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境，以及不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、后果，不法侵害者個人的情況，防衛(wèi)人所保護權(quán)益的大小、防衛(wèi)人的處境等因素，進行全面的、實事求事的分判斷。由于不法侵害往往是突然發(fā)生，防衛(wèi)人沒有防備，精神高度緊張，一般很難立即判明不法侵害的真實意圖和危害程度，往往沒有條件選擇一種恰當?shù)姆佬l(wèi)方式、工具和強度來進行防衛(wèi)，甚至也很難預(yù)料防衛(wèi)行為造成的后果，因此，對正當防衛(wèi)行為不宜提出過嚴的要求，在當時的情況下，只要是為有效地制止不法侵害所必須的，沒有明顯超過必要限度造成重大損害的，就應(yīng)當認為是正當?shù)?、合法的防衛(wèi)行為。如果防衛(wèi)行為不是一般超過，而是明顯超過必要限度造成重害的，則屬于防衛(wèi)過當。

四、無限度要求的正當防衛(wèi)條件

所謂無限度要求，就是防衛(wèi)無限度，即防衛(wèi)人對于正在進行的不法侵害所實施的反擊不法侵害人的行為。只要是出于保護合法權(quán)益的目的，無論反擊損害到什么程度，均不負刑事責任。刑法為了鼓勵公民同違法犯罪行為作斗爭，除在正當防衛(wèi)限度上予以放寬外，還在刑法第二十條第三款提供了法律依據(jù)，根據(jù)該規(guī)定，實施防衛(wèi)無限權(quán)應(yīng)具備以下條件：必須有嚴重危及人身安全的暴力性質(zhì)的不法侵害發(fā)生。

不法侵害包括：帶有暴力性質(zhì)的嚴重危及和非嚴重危及人身安全的不法侵害；破壞范圍較大的不法侵害，如決水、放火等；其他造成不可挽回損害的不法行為，如盜竊、搶奪等；詐騙、侮辱等不是正在進行的不法