實(shí)體和程序問題之淺析

實(shí)體和程序問題之淺析

一、實(shí)體法與程序法分類的質(zhì)疑

現(xiàn)狀

任何試圖界定法律程序的努力都無法回避實(shí)體法與程序法這兩個(gè)概念的糾纏?！杜＝蚍纱筠o典》對(duì)程序法的解釋是：“程序法一詞最初是由英國法學(xué)家邊沁創(chuàng)造的類名詞，用來表示不同于實(shí)體法的法律原則和規(guī)范體系。程序法的對(duì)象不是人們的權(quán)利和義務(wù)，而是用來申請(qǐng)、證實(shí)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利義務(wù)的手段或保證在它們?cè)獾角趾δ軌虻玫窖a(bǔ)償。因此，程序法的內(nèi)容包括關(guān)于各法院管轄范圍、審判程序、訴訟的提起和審理，證據(jù)、上訴、判決和執(zhí)行，代理和法律援助，上訴費(fèi)用，文具的交付和登記，以及行政請(qǐng)求和非訴訟請(qǐng)求的程序等方法的原則和制度?！边@種對(duì)程序法的解釋在當(dāng)時(shí)是較全面、權(quán)威的，這表明并促使我國學(xué)者在較長一段時(shí)間內(nèi)，以此來界定實(shí)體法與程序法。即實(shí)體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)為主的法律；程序法是指以保證權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)或職權(quán)和職責(zé)得以履行的有關(guān)程序?yàn)橹鞯姆伞Ａ硪环N有代表性的界定是以法律的實(shí)質(zhì)及其適用、履行的手續(xù)作為分類的標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)體法是指規(guī)定權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)的法律；程序法是指規(guī)定適用權(quán)利義務(wù)方式和條件的法律。還習(xí)慣用法律部門來區(qū)分實(shí)體法與程序法，民法、刑法常被認(rèn)為是典型的實(shí)體法，訴訟法則是典型的程序法。這些劃分對(duì)于強(qiáng)調(diào)程序的重要性和豐富法學(xué)理論有著積極的促進(jìn)作用，但是這種區(qū)分卻存在一些問題。

問題

第一，我們?cè)诿鎸?duì)實(shí)體法與程序法這兩個(gè)概念時(shí)，應(yīng)與邊沁創(chuàng)造和使用這對(duì)概念的特定背景相聯(lián)系。18世紀(jì)的英國是典型的普通法系國家，這與我們今天面對(duì)的屬于大陸法系概念化的成文法是不同的。普通法國家保留著司法實(shí)踐的直觀形式，調(diào)整司法過程的程序法與作為裁決依據(jù)的實(shí)體法之間的區(qū)別十分明顯；大陸法系國家的成文法已經(jīng)通過概念化的方式而把法律變成純粹的文本，排除了法律中的實(shí)踐因素。一般認(rèn)為我國屬于大陸法系國家，我們?nèi)绻豢紤]這種差別，脫離司法實(shí)踐，僅僅在文本的層面上尋找程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則之間的區(qū)別自然會(huì)十分困難。所以，在使用這對(duì)概念的時(shí)候，不應(yīng)該依法律部門的劃分或法典的形式來區(qū)分實(shí)體法與程序法，而應(yīng)該回到法律的實(shí)踐過程中，回到司法實(shí)踐，行政、立法、仲裁等法律實(shí)踐過程中，以法律程序重新界定程序法。

第二，邊沁所稱的程序法主要限于對(duì)受侵害的權(quán)利實(shí)施救濟(jì)的司法程序，相當(dāng)于今天所稱的訴訟法，實(shí)體法也是以司法過程中運(yùn)用的實(shí)體規(guī)則為準(zhǔn)，這在當(dāng)時(shí)是十分明確的。但是，這種劃分不涉及憲法、議院程序和行政程序，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的英國還沒有建立成熟的行政管理體系，議會(huì)的程序?qū)儆谧h會(huì)自治的范疇，而且英國至今也沒有成文憲法。所以，其不需要考慮憲法、議院程序和行政程序是實(shí)體法還是程序法的問題，但是，這些法律都是現(xiàn)今大陸法系國家法律體系的主要組成部分。這種指稱對(duì)象的擴(kuò)張不可避免地使這對(duì)概念原有的含義的不適應(yīng)。所以，程序法這一概念的范圍可以擴(kuò)張。

第三，邊沁所說的程序問題并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序問題，如締約的程序問題，公司的成立、決策和解散的程序問題?！逗贤ā返?42條第2款規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”這一規(guī)定的主要內(nèi)容應(yīng)屬于程序的范疇，因?yàn)楫?dāng)事人想要簽定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同就必須遵守采用合同書形式這一特定程序。同時(shí)，如果合同雙方當(dāng)事人在法律實(shí)踐中發(fā)生糾紛，在司法裁決中也會(huì)運(yùn)用這一規(guī)定來進(jìn)行裁決，從而又使其成為一個(gè)具有實(shí)體意義的規(guī)定。

傳統(tǒng)的實(shí)體法與程序法之分無非是為了強(qiáng)調(diào)程序的重要性，實(shí)體與程序的不可分性。而通過分析又存在以上一些問題，所以筆者認(rèn)為，應(yīng)用法律程序這一概念來取代實(shí)體法與程序法的劃分，這同樣可以達(dá)到這一效果并更具合理性。

二、法律程序與法律規(guī)范

法律程序

我國通說認(rèn)為法律程序是由人的活動(dòng)所表現(xiàn)出來的各種屬性所構(gòu)成的。例如，葛洪義認(rèn)為，“法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間和空間的步驟和方式。”公丕祥認(rèn)為，“從法理學(xué)角度來分析，程序是從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關(guān)系。過程是時(shí)間概念，方式和關(guān)系是空間概念。程序就是這樣的時(shí)空三要素構(gòu)成的統(tǒng)一體，”“程序就其本位而言是這樣一種普遍形態(tài)：人們遵循法定的時(shí)限和時(shí)序并按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為。”筆者認(rèn)為，中國是成文法國家，我國的法律規(guī)范包含著實(shí)體性和程序性的內(nèi)容，而法律程序這一概念的提出又是為強(qiáng)調(diào)程序的重要性及其與實(shí)體的密切關(guān)系。所以，在我國，應(yīng)當(dāng)把法律程序界定為法律的實(shí)踐過程，包括行政程序、司法程序、立法程序、選舉程序以及私法領(lǐng)域的締約程序，仲裁程序，有關(guān)公司和社團(tuán)的程序規(guī)范等所有程序類型的一個(gè)通稱。這樣，便使法律程序與法律規(guī)范相對(duì)應(yīng)，這兩對(duì)概念的區(qū)分同樣可達(dá)到區(qū)分實(shí)體法與程序法的目的，并且這種區(qū)分更符合我國實(shí)際。而我國法律規(guī)范既包括實(shí)體性內(nèi)容又包括程序性內(nèi)容，二者很難區(qū)分且沒有區(qū)分的必要。

法律規(guī)范

在大陸法系國家，由于所有法律都表現(xiàn)為成文的法律，這些法律文本已經(jīng)脫離了司法實(shí)踐，在其中尋找程序性規(guī)范與實(shí)體性規(guī)范的區(qū)別很難，但法律中畢竟存在著實(shí)體與程序之區(qū)別。成文的法律是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，因?yàn)椋旱谝唬傻囊匾苑梢?guī)則為主，而法律規(guī)則中的行為模式是以授權(quán)、禁止和命令的形式規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，法律規(guī)則的后果就是對(duì)權(quán)利義務(wù)的再分配。第二，法律對(duì)人們行為的調(diào)整主要是通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)的，因而法律的內(nèi)容主要表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)。第三，權(quán)利義務(wù)是主體法律地位的體現(xiàn)，權(quán)利義務(wù)總是被立法者所充分重視，也受社會(huì)各成員所關(guān)注。權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)定明確地告訴人們可以、應(yīng)該怎樣行為，不可以、不應(yīng)該怎樣行為以及必須怎樣行為；人們可根據(jù)法律來預(yù)先估計(jì)自己與他人之間該怎樣行為，并預(yù)見到行為的后果及法律的態(tài)度。所以，在成文法國家，國家通過制定法律規(guī)范來規(guī)定法律主體的權(quán)利義務(wù)來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，通過權(quán)利與義務(wù)來分析法律問題應(yīng)是一種科學(xué)的方法。筆者認(rèn)為，實(shí)體與程序的問題在我國法律規(guī)范中就表現(xiàn)為法律主體的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)與程序性權(quán)利義務(wù)的相互關(guān)系。

三、實(shí)體性的權(quán)利與程序性的權(quán)利

實(shí)體性權(quán)利是靜態(tài)意義上的權(quán)利，即人們對(duì)某種實(shí)體利益所具有的受法律保護(hù)的資格和權(quán)能，這些利益包括生命、名譽(yù)、人格、自由和財(cái)產(chǎn)等等。程序性權(quán)利可以從三方面來理解，以一方當(dāng)事人為例，對(duì)其程序性權(quán)利可以進(jìn)行以下分析：第一，其程序性權(quán)利就是其為了行使、主張或保障其實(shí)體權(quán)利而必須具有的作為一定行為的能力。在這里，其具有某種程序性權(quán)利，是因?yàn)樗哂心撤N實(shí)體性權(quán)利。例如《行政訴訟法》第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！憋@然，這種對(duì)程序性權(quán)利的理解帶有工具主義色彩，即實(shí)體權(quán)利是目的，程序權(quán)利是手段。第二，在某些情況下，法律并沒有規(guī)定其實(shí)體性權(quán)利，但其未必不具有程序性權(quán)利。在特定的過程中，一方的程序性義務(wù)對(duì)應(yīng)著相對(duì)方的程序性權(quán)利。例如《行政處罰法》第34條第1款，“執(zhí)法人員當(dāng)場作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預(yù)定格式，編有號(hào)碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場交付當(dāng)事人?！钡谌沙绦虺司哂蟹?wù)于一定實(shí)體結(jié)果的工具性價(jià)值外，還具有其獨(dú)立的內(nèi)在價(jià)值。所以，在法律實(shí)踐中，一方當(dāng)事人在沒有法律明文規(guī)定的權(quán)利，對(duì)方也沒有程序性義務(wù)時(shí)，其也可以享有程序性權(quán)利。對(duì)于程序的內(nèi)在價(jià)值，羅爾斯、薩莫斯、貝勒斯都有論述，一般認(rèn)為在程序中可以也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)，基本人權(quán)等等。這些權(quán)利通常體現(xiàn)在一國的法律原則或?qū)嵺`中，其也可以理解為當(dāng)事人的程序性權(quán)利。我國憲法第33條第3款規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)。”雖然我國憲法還沒有司法化，不具有可操作性，但這仍然是當(dāng)事人的重要權(quán)利，即使具體法律法規(guī)沒有對(duì)當(dāng)事人權(quán)利作出明確規(guī)定，仍應(yīng)尊重當(dāng)事人的這些權(quán)利。

筆者認(rèn)為，一方當(dāng)事人如果享有實(shí)體性權(quán)利其必須要履行實(shí)體性義務(wù)，因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，而只有其享有程序性權(quán)利并履行程序性義務(wù)才可使其實(shí)體性權(quán)利實(shí)現(xiàn)，這在前已論述過。這四者統(tǒng)一于這一當(dāng)事人的法律實(shí)踐中，任何一者都不可以單獨(dú)存在，其中程序性權(quán)利是最重要的。

四、法律程序與法律規(guī)范的統(tǒng)一

法律程序指的是法律的實(shí)踐過程，不僅包括司法程序，還包括行政程序、立法程序以及準(zhǔn)司法的仲裁程序。實(shí)體性權(quán)利、義務(wù)，程序性權(quán)利、義務(wù)是調(diào)節(jié)這一互相銜接的法律實(shí)踐過程的機(jī)制。在大陸法系國家，程序性權(quán)利、義務(wù)，實(shí)體性權(quán)利、義務(wù)都已經(jīng)被法典化，屬于抽象的、概念化的形式法范疇，表現(xiàn)為法律規(guī)范，但它卻是法律程序中的調(diào)節(jié)機(jī)制，本質(zhì)上是實(shí)踐的。但是，不可能用程序性權(quán)利、義務(wù)來界定法律程序，因?yàn)槌绦蛐詸?quán)利義務(wù)已經(jīng)形式化，人們不可能在一個(gè)平面空間之中復(fù)制出在立體空間中進(jìn)行的復(fù)雜過程。

邊沁所稱的實(shí)體法，在今天看來，其內(nèi)容包括兩方面，一方面直接關(guān)系到人們的切身利益，如自由、人格、財(cái)產(chǎn)、安全等，另一方面是關(guān)于參與各種法律程序的權(quán)利，如選舉權(quán)、訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)、知情權(quán)等。這些基本權(quán)利是人們建立政府或采用相應(yīng)法律程序的目的和根據(jù)所在。前一方面的內(nèi)容，如財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身自由等，作為法律規(guī)范的價(jià)值目標(biāo)，同時(shí)也是各種法律程序所追求的目標(biāo)；后一方面的內(nèi)容，如選舉權(quán)、訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)等，又是法律程序自身的合法性源泉。比較而言，法律程序應(yīng)當(dāng)是人們?yōu)榻⒑蛯?shí)現(xiàn)這些價(jià)值目標(biāo)而采取的實(shí)踐步驟。因而，法律規(guī)范那些基本價(jià)值的實(shí)現(xiàn)是任何權(quán)宜之計(jì)所不能取代的，法律規(guī)范上的非議是再精巧的程序設(shè)計(jì)也無法彌補(bǔ)的。而且，忽視對(duì)于作為自身存在基礎(chǔ)的那些基本權(quán)利的保護(hù)，再精巧的制度設(shè)計(jì)也會(huì)變成專制，因?yàn)闊o論怎樣設(shè)計(jì)的制度都不能回避政府由少數(shù)人控制這一事實(shí)，而其一旦擺脫程序的限制便會(huì)成為專制。

但是，這并不可以得出法律程序從屬于法律規(guī)范，是法律規(guī)范的工具。包含實(shí)體性權(quán)利、義務(wù)和程序性權(quán)利、義務(wù)的法律規(guī)范并非在法律程序之上，任何把法律程序看成是手段、工具、辦事方法的做法，事實(shí)上都是在弱化法律程序的內(nèi)在價(jià)值。錯(cuò)誤的原因在于對(duì)法律程序與法律規(guī)范之間的實(shí)踐聯(lián)系被人為的割裂。正是這種割裂，使法律規(guī)范被人們當(dāng)成法律程序之外的、需要借助于法律程序加以實(shí)現(xiàn)的客觀秩序。這種觀念是把法律程序當(dāng)成是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)手段，其實(shí)際是把法律程序等同于司法程序，僅僅看到了法律程序的一個(gè)環(huán)節(jié)而忽視了其他環(huán)節(jié)，特別是立法程序的存在。法律規(guī)范是通過立法程序或作為一種慣例由司法程序加以確認(rèn)的，其產(chǎn)生的本身就離不開法律程序。并且，這種觀點(diǎn)沒有考慮到不同程序類型之間在功能上的聯(lián)系，沒有考慮到立憲過程的法律程序問題。如果，把法律程序看成是現(xiàn)代國家的組成和決策方式，那么，法律程序就不僅是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)條件而且是法律規(guī)范存在與實(shí)現(xiàn)的制度基礎(chǔ)。因此，法律程序不僅是獨(dú)立的，而且是全部法律實(shí)踐的制度基礎(chǔ)。

這也同時(shí)說明了法律程序與法律規(guī)范之間的聯(lián)系是實(shí)踐意義上的，因?yàn)榉梢?guī)范也可以說其所有的程序性權(quán)利、義務(wù)和實(shí)體性權(quán)利、義務(wù)都是為行政和司法活動(dòng)提供依據(jù)的。從實(shí)踐的角度來看，整個(gè)法律規(guī)范的產(chǎn)生和運(yùn)作過程，充滿著不確定的因素，這主要表現(xiàn)為法律程序與其結(jié)果之間不是簡單的一對(duì)一關(guān)系。在任何一個(gè)開始的法律程序中，蘊(yùn)含著各種可能影響其最終結(jié)果的因素。因此，對(duì)于每一個(gè)程序的參加者而言，是重在參與而不在結(jié)果，這正是現(xiàn)代國家的游戲規(guī)則。實(shí)體性的正義也就取決于程序的結(jié)果，那些實(shí)體性權(quán)利或是其抽象價(jià)值理念能否實(shí)現(xiàn)，取決于程序的機(jī)會(huì)是否均等、程序安排是否中立、公正等程序問題。法律的正義，說到底也就是程序的正義。

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