“非典”事件的法律性質(zhì)

“非典”事件的法律性質(zhì)

摘要：“非典”事件的發(fā)生，給我國現(xiàn)行法律提出了新問題。對于因“非典”而造成的合同履行障礙和侵權(quán)的抗辯，目前明確的法律依據(jù)只有不可抗力，但是，從民法角度“非典”不應(yīng)是不可抗力，而更加符合意外事件或情勢變更的特征，需要對現(xiàn)行法律作擴(kuò)張解釋。

關(guān)鍵詞：不可抗力意外事件情勢變更抗辯法律性質(zhì)

“非典”在我國的發(fā)生和流行，極大的干擾了人們正常的社會生活和生產(chǎn)秩序，雖然在全國人民齊心協(xié)力的努力下，抗“非典”斗爭取得了顯著的成果，但是“非典”對社會經(jīng)濟(jì)生活的影響，可能會在不久的將來逐漸凸現(xiàn)出來，因“非典”而引起的矛盾糾紛特別是民事糾紛，也會隨時間的推移而逐漸顯露。如因患“非典”或被隔離或被限制活動范圍導(dǎo)致合同無法履行和遲延履行的責(zé)任問題，因受“非典”影響營業(yè)下降導(dǎo)致對外支付困難是否可以減免，因“非典”使某些產(chǎn)品價格急劇上漲，是否可以變更合同，因在醫(yī)院被感染“非典”，患者是否可以請求賠償，等等，所以有必要從民法學(xué)的角度對“非典”事件的法律性質(zhì)進(jìn)行探析，以提供解決矛盾和糾紛的法律依據(jù)。

“非典”作為社會的突發(fā)事件[①]，有學(xué)者認(rèn)為“非典”屬于不可抗力[②]，也有學(xué)者認(rèn)為“非典”不屬于不可抗力[③]，筆者認(rèn)為要真正認(rèn)清“非典”的法律性質(zhì)，首先須從不可抗力入手，進(jìn)而研究相關(guān)制度來解決。

不可抗力，是減輕或者免除當(dāng)事人違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的一般性抗辯事由[④]。何謂不可抗力，歷來有客觀說、主觀說和折衷說三種?？陀^說認(rèn)為不可抗力事件是與當(dāng)事人主觀因素?zé)o關(guān)，發(fā)生在當(dāng)事人意志之外，是當(dāng)事人不可能預(yù)見和避免的事件，不可抗力在性質(zhì)上是當(dāng)事人意志之外的因素，在量上非常重大而不可避免的，“謂其發(fā)生及損害，基于其事件之性質(zhì)，或其出現(xiàn)之壓力或其不可遇見而為不可避免者……不可抗力之實(shí)質(zhì)要素，須為外部的，量的要素須為重大而顯著?！盵⑤]主觀說認(rèn)為，當(dāng)事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能事件的發(fā)生，該事件的發(fā)生為不可抗力，即使能夠預(yù)見并盡最大注意，但事件的發(fā)生仍不可避免?！爸^為難以最大之注意尚不能防止其發(fā)生之事件”[⑥]折衷說認(rèn)為應(yīng)采用主客觀的標(biāo)準(zhǔn)來判斷不可抗力。從性質(zhì)上說，不可抗力具有客觀性，它是發(fā)生于當(dāng)事人外部的事件，不受當(dāng)事人意志左右，但是確定不可抗力事件要考慮當(dāng)事人主觀上是否盡到應(yīng)有的注意，以此來判斷當(dāng)事人主觀上是否有過錯，凡基于外來因素發(fā)生的，當(dāng)事人以最大謹(jǐn)慎和最大努力仍不能防止的事件為不可抗力?！爸^指稱可認(rèn)知而不可預(yù)見其發(fā)生之非該事業(yè)內(nèi)在的事件，其損害效果，雖以周到之注意措施，尚不可避免者也”[⑦]?？陀^說不考慮當(dāng)事人的主觀因素，是不可取的，“它的缺陷在于：由于過分強(qiáng)調(diào)不可抗力的客觀性，完全忽視對主觀因素的考量，則在合同法領(lǐng)域容易導(dǎo)致人們對相關(guān)客觀事件的預(yù)知和合理趨避義務(wù)的關(guān)注，進(jìn)而影響到交易安全和效率；在侵權(quán)法領(lǐng)域，則有可能主張人們對他人權(quán)利和利益的漠不關(guān)心?！盵⑧]主觀說將不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)定位于當(dāng)事人主觀方面，會導(dǎo)致執(zhí)法的任意性，折衷說則考慮了當(dāng)事人主客觀的情況，具有更多的合理性。根據(jù)不可抗力上述定義，其作為抗辯理由的理論依據(jù)有兩個，因果關(guān)系理論和過錯責(zé)任理論，客觀說基于因果關(guān)系理論，主觀說基于過錯責(zé)任理論，折衷說則有上述雙重理論依據(jù)，能夠比較公正的解決當(dāng)事人民事責(zé)任問題，因此折衷說“此說為許多大陸法系國家所采用”[⑨]。

我國《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不負(fù)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！钡?53條規(guī)定：“本法所稱的不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”我國《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的當(dāng)事人可以解除合同：因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的；……”第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！痉ㄋQ不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出不可抗力在我國是作為法定的減輕和免責(zé)理由的，另外，依據(jù)上述規(guī)定，我國學(xué)者大多認(rèn)為我國的這一規(guī)定來自折衷說的理論[⑩]。根據(jù)我國法律對不可抗力的定義和折衷說理論我們可以知道我國的不可抗力內(nèi)涵應(yīng)符合以下幾個要件：一是不可預(yù)見，即不以主觀意志為轉(zhuǎn)移，該不可預(yù)見應(yīng)當(dāng)以一般人的預(yù)見能力為準(zhǔn)，而不是某個個案的當(dāng)事人的預(yù)見能力為準(zhǔn)，二是不能避免并不能克服，這表明該事件的發(fā)生有必然性，在現(xiàn)有社會技術(shù)條件下，當(dāng)事人雖盡了極大注意，但不能阻止，盡了最大努力的積極行為，仍然不能克服。三是該事件是客觀情況，即指外在于人的行為的事件，不包括單個人的行為。如第三人的行為對當(dāng)事人來說是不可避免的，當(dāng)事人可以援引第三人過錯抗辯，而不能以不可抗力抗辯。

關(guān)于不可抗力的范圍，法律并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，學(xué)者的觀點(diǎn)也不一致，有的學(xué)者根據(jù)海商法第51條的列舉，認(rèn)為其范圍包括三個方面即自然原因的不可抗力如自然災(zāi)害，社會原因的不可抗力如戰(zhàn)爭、罷工、騷亂和國家原因的不可抗力如政府行為。[11]自然災(zāi)害，騷亂罷工等事件作為不可抗力在理論和實(shí)踐中一般都被認(rèn)可，特別是自然災(zāi)害，在一般的理論中都將它作為典型的不可抗力對待。至于政府行為，筆者認(rèn)為不是不可抗力，因?yàn)檎袨闊o論是抽象行為和具體行為并不符合不可預(yù)見，不可避免，不可克服的三個特征，有些行政行為實(shí)施前會通過相關(guān)渠道進(jìn)行宣傳，而為一般公眾所知，而且，無論抽象行為和具體行為都可以通過一定的程序予以改變，另外，在現(xiàn)代社會中，政府管理社會方方面面，行政行為的實(shí)施是非常頻繁的，將政府行為列入不可抗力無疑是對不可抗力的濫用，再者，由政府行為引起的合同不能履行和遲延履行問題可以通過情勢變更制度來解決。關(guān)于不可抗力的范圍，特別需要指出的是，在相關(guān)理論及實(shí)踐中中一般都不將疾病列入不可抗力的范圍。

由上對不可抗力的分析，筆者認(rèn)為“非典”事件并不符合不可抗力的特征，首先，雖然“非典”作為一種新發(fā)現(xiàn)的傳染病，可能是不能預(yù)見的，但是，我們都知道，它卻是可以預(yù)防可以克服的，其次，因防“非典”而采取的政府行為也是在一定程度上可以預(yù)見的，而且該行為的選擇也不一定是唯一的，各個不同地方政府，不同行業(yè)的主管機(jī)關(guān)，甚至各個不同單位的選擇可能都會不同，再者，如前所述，理論和實(shí)踐中，疾病一般不作為不可抗力對待。所以，筆者認(rèn)為以“非典”事件系不可抗力為由作為合同履行障礙和侵權(quán)行為的抗辯是不妥當(dāng)?shù)?。但是，“非典”畢竟是社會的突發(fā)事件，對與當(dāng)事人來說，基本上都是沒有過錯的，若僅因不屬于不可抗力而不能免責(zé)，顯然是不公平的，根據(jù)民法學(xué)的理論和制度，我們可以發(fā)現(xiàn)，意外事件和情勢變更兩項(xiàng)制度，可以很自然的解決問題。

意外事件是指非因當(dāng)事人的故意或過失而偶然發(fā)生的事故，意外事件的構(gòu)成須具備三個要件一是不可預(yù)見，二是行為人自身以外原因，三是偶發(fā)事件，而不包括第三人行為。我國臺灣學(xué)者將意外事件和不可抗力統(tǒng)稱為事變，“事變謂非出于行為人故意或過失之事實(shí)。”[12]再將事變分為通常事變和不可抗力，，認(rèn)為債務(wù)人就其故意或過失之行為負(fù)責(zé)為原則，對于事變通常不負(fù)責(zé)任。法國法認(rèn)為意外事件和不可抗力一樣，都應(yīng)成為免責(zé)事由，《法國民法典》1148條規(guī)定：“如債務(wù)人因不可抗

力或不測事變，不能履行其承擔(dān)的給付或作為之債務(wù)，或者違約進(jìn)行對其禁止之事項(xiàng)，不引起任何損害賠償責(zé)任?！盵13]而希臘法律認(rèn)為：意外事件是一個范圍極廣的概念，包括了獨(dú)立于人的行為之外的各種事件，意外事件在狹義上使用時，即指不可抗力，只有不可抗力才成為免責(zé)事由。[14]我國大陸學(xué)者對意外事件也有不同的意見，有學(xué)者認(rèn)為意外事件，作為一種抗辯事由，得到了我國民法學(xué)界和司法實(shí)踐的普遍承認(rèn)，其法律依據(jù)是民法中關(guān)于過錯責(zé)任的條款。例如：《民法通則》第106條、第126條中的“沒有過錯”一語，一般認(rèn)為包括了意外事件的情形。[15]有學(xué)者認(rèn)為我國民法雖沒有規(guī)定意外事件為免責(zé)事由，但在司法實(shí)踐中，常常把意外事件作為免責(zé)要件對待。[16]也有學(xué)者認(rèn)為意外事件不能構(gòu)成一種抗辯事由，意外事件與不可抗力有包含關(guān)系，我國民法通則也未規(guī)定，以意外事件為抗辯事由只是套用不可抗力理論而無新意，其他學(xué)者所舉的實(shí)踐中的相關(guān)案例可依其他事由抗辯。[17]

筆者認(rèn)為意外事件應(yīng)當(dāng)作為一種獨(dú)立的抗辯事由，雖然不可抗力可以包括于廣義的意外事件中，而且在外部特征、表現(xiàn)形式上兩者都有相似之處，如二者都有不可預(yù)見性，都是由于行為人之外的原因發(fā)生的，但是它們的區(qū)別也是很明顯的：一是從主觀的預(yù)見性上看，不可抗力要求一般人盡到高度的謹(jǐn)慎和注意而不能預(yù)見，意外事件的不能預(yù)見性是指特定當(dāng)事人的合理注意而不能預(yù)見，不可抗力的不可預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)要高得多，二是在客觀上，不可抗力是在現(xiàn)有的社會技術(shù)條件下，當(dāng)事人采取一切措施也是不可避免、不能克服的，在意外事件中，雖然當(dāng)事人盡了合理注意而未預(yù)見，但是，只要當(dāng)事人盡到高度的注意和謹(jǐn)慎是可以避免和可以克服的。三是不可抗力在合同法和侵權(quán)法中都是法定的免責(zé)事由，但是，意外事件的抗辯效果卻是有限的，在侵權(quán)法領(lǐng)域，意外事件只在過錯責(zé)任中可以成為免責(zé)事由，在公平責(zé)任中就僅能部分免責(zé)[18]，而在嚴(yán)格責(zé)任中不能構(gòu)成免責(zé)事由。在合同法領(lǐng)域，史尚寬說：“通常事變。因事變而發(fā)生債務(wù)不履行之結(jié)果，債務(wù)人本無過失，原可不負(fù)責(zé)任，然法律對于特種營業(yè)，仍使其就通常事變負(fù)責(zé)任?！盵19]也就是說，除法律另有規(guī)定外，由于意外事件的當(dāng)事人無過失而可以免責(zé)。我國《合同法》雖沒有規(guī)定意外事件作為免責(zé)事由，但是，但根據(jù)傳統(tǒng)民法“合同責(zé)任仍然以過錯責(zé)任為其重要?dú)w責(zé)原則，同時又以過錯作為其責(zé)任構(gòu)成要件，”[20]又根據(jù)《民法通則》１０６條第三款的的反對解釋，可以認(rèn)為沒有過錯，法律未規(guī)定要承擔(dān)民事責(zé)任的，可以免責(zé)。另，《合同法》第９４條規(guī)定：“有下列情形之一的當(dāng)事人可以解除合同：……法律規(guī)定的其他情形?！币虼?，筆者認(rèn)為我國合同法，沒有完全排除意外事件可以作為免責(zé)事由，但是由于我國《合同法》的精神有嚴(yán)格責(zé)任的特征，因此，在我國合同責(zé)任中，意外事件作為免責(zé)事由應(yīng)受到嚴(yán)格限制，在“特殊情況下，意外事故可以作為免責(zé)事由”[21]。至于“特殊情況”的范圍，筆者認(rèn)為可以包括社會的突發(fā)事件，比如某一地區(qū)發(fā)生嚴(yán)重疫情，導(dǎo)致當(dāng)事人患病而合同不能履行或遲延履行的，該當(dāng)事人就可以援引意外事件進(jìn)行抗辯。

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，因“非典”屬于一種全新的、未被完全認(rèn)識的、尚無特效治療方法的傳染性疾病，所以，如非因當(dāng)事人過錯被傳染“非典”，而導(dǎo)致原來合同不能履行或遲延履行的，可以該被傳染是意外事件進(jìn)行抗辯。至于在醫(yī)院被傳染“非典”的求償問題，根據(jù)侵權(quán)法則要看醫(yī)院是否能證明其無過錯，是否已按“防非”要求落實(shí)每一項(xiàng)措施，當(dāng)然，在“非典”最初出現(xiàn)，醫(yī)務(wù)人員也對其毫無認(rèn)識時造成的傳染，可以援引意外事件進(jìn)行抗辯。不過，按侵權(quán)法，即使在醫(yī)院無過錯的情形下，法院可以按公平原則，判決醫(yī)院分擔(dān)部分責(zé)任。

對于，因感染“非典”而導(dǎo)致合同履行障礙，該當(dāng)事人可以意外事件抗辯，那么，因“非典”事件引起的市場劇烈變動，以及國家各級政府及相關(guān)部門采取防“非典”措施如隔離限制活動范圍而導(dǎo)致的合同履行障礙問題，筆者認(rèn)為可以通過情勢變更制度來解決。

所謂情勢變更，是指在法律關(guān)系成立之后，作為該項(xiàng)法律關(guān)系的基礎(chǔ)的事情，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料到的變化，如果仍然堅持原來的法律效力，將會產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，有背于誠實(shí)信用原則，因此，應(yīng)對原來的法律效力作相應(yīng)的變更或解除合同的一項(xiàng)法律原則。即“情勢變更之原則，謂為法律效力發(fā)生原因之法律要件之基礎(chǔ)或環(huán)境之情勢，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由，致有非當(dāng)時所預(yù)料之變更，而使發(fā)生原有效力，顯有背于誠信原則時，應(yīng)認(rèn)其法律效力有相當(dāng)變更之規(guī)范?！盵22]通說認(rèn)為情勢變更的理論基礎(chǔ)有三：其一為法國不可預(yù)見說；其二為德國的法律行為基礎(chǔ)說；其三為英美法的目的不達(dá)說。[23]根據(jù)一般理論情勢變更的適用條件有以下幾個：一是情勢變更在時間上必須在法律行為成立之后，債務(wù)關(guān)系消滅之前的情勢變更，在遲延履行后發(fā)生的變更不能適用，二是須有情勢的變更。所謂“情勢”指訂約當(dāng)時作為合同基礎(chǔ)及環(huán)境的客觀情況，主觀事實(shí)不包括在內(nèi)，“變更”指該客觀情況發(fā)生異常變動，致使法律行為基礎(chǔ)喪失，三是該變更為當(dāng)事人不可預(yù)料，應(yīng)當(dāng)預(yù)料到而沒預(yù)料到不得成立該變更，四是該變更的發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，即當(dāng)事人雙方都沒有過錯，五是該變更的產(chǎn)生，若使原來法律行為維持效力會顯失公平。

由上對情勢變更的分析可以知道，一方面，情勢變更中的“情勢”的變更也有如同不可抗力和意外事件的不可預(yù)見，不可避免和不可克服的相似性，并且，由于不可抗力或意外事件的影響下也可能會導(dǎo)致情勢變更出現(xiàn)，只要由于該不可抗力或意外事件的影響使合同的基礎(chǔ)發(fā)生改變，維持原來合同效力會導(dǎo)致顯失公平的效果就可以成立。另一方面，情勢變更的表現(xiàn)形式可以是多種多樣的，它的表現(xiàn)形式比不可抗力和意外事件范圍要廣得多，“變更得為經(jīng)濟(jì)的或非經(jīng)濟(jì)的，例如物價之騰貴，貨幣之貶值，地震之發(fā)生，戰(zhàn)爭之爆發(fā)，政治行政組織之變動，流行病之蔓延，人之疾病、出生、死亡等變更。地理上為一般的或局部的，在所不問。一時的或永久的，亦非所問。”[24]依此和前述對不可抗力范圍的討論，可以認(rèn)為因政府行為而發(fā)生的合同無法履行或遲延履行，用情勢變更抗辯更為恰當(dāng)，因?yàn)椴豢煽沽Φ囊蠓浅?yán)格，但是政府行為是頻繁的而且有地方、部門差異，將政府行為視為不可抗力會導(dǎo)致不可抗力的濫用。當(dāng)事人在訂立合同時的行為依據(jù)是當(dāng)時的社會規(guī)則，但是，由于某種需要，政府改變了某些規(guī)則，或新制定了某種規(guī)則，該規(guī)則導(dǎo)致原合同如果繼續(xù)履行會極大的增加某方當(dāng)事人的成本，如費(fèi)用、時間上的支出，或根本不在可能再履行，如按新的規(guī)則，該合同違法，這些是完全符合情勢變更的特征的。所以，筆者認(rèn)為，對于因“非典”，根據(jù)規(guī)定被隔離或被限制活動而導(dǎo)致的合同履行障礙用情勢變更的制度解決更為恰當(dāng)，對于因受“非典”影響而營業(yè)受損產(chǎn)生的合同履行障礙則更是典型的情勢變更。

按前述討論，依筆者拙見，依民法之誠實(shí)信用原則以及衍生的過錯歸責(zé)原則，不可抗力，意外事件和情勢變更作為抗辯理由是成為一個體系的，其構(gòu)成要件相似，但抗辯效果逐步降低，不可抗力構(gòu)成要求最為嚴(yán)格，出現(xiàn)幾率小，一般為絕對免責(zé)事由；意外事件構(gòu)成要求相對

降低，雖為偶發(fā)事件但幾率相對大，為相對免責(zé)事由；情勢變更可能的范圍更廣，出現(xiàn)幾率更大，法律以授予當(dāng)事人變更或解除權(quán)來提供給當(dāng)事人抗辯權(quán)，而不直接規(guī)定可以免責(zé)，因此，在行使該權(quán)利時很容易因雙方達(dá)不成一致意見而產(chǎn)生訴訟，增加了行使權(quán)利的成本。情勢變更制度除了自身的獨(dú)特功能外，是對不可抗力的重要的補(bǔ)充，它與不可抗力、意外事件共同構(gòu)成在合同當(dāng)事人都無過錯，由于客觀原因引起合同履行障礙，免除當(dāng)事人責(zé)任的法律制度。我國沒有明確規(guī)定意外事件，情勢變更制度，由前分析可以見其弊端，“非典”事件的發(fā)生恰恰從實(shí)踐上證實(shí)了該弊端。然而，在法律沒有明文規(guī)定的條件下作為變通，筆者建議，可以通過相關(guān)條文的擴(kuò)大解釋來彌補(bǔ)，因?yàn)橐馔馐录?、情勢變更作為抗辯理由都可以認(rèn)為是誠實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)，所以，可以通過對《民法通則》第四條、《合同法》第六條關(guān)于誠實(shí)信用原則的解釋來處理“非典”事件涉及的意外事件和情勢變更的問題。

參考文獻(xiàn)：

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11．王利明崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版。

[①]費(fèi)效通《“非典”的社會學(xué)反思》，載《解放日報》2003年5月26日

[②]楊振山《非典影響合同解決之道》，載《法制日報》2003年5月28日

[③]邱鷺風(fēng)語載《江蘇經(jīng)濟(jì)報》2003年5月21日

[④]張新寶著《中國侵權(quán)行為法》406頁，中國社會科學(xué)出版社1995年8月第1版

[⑤]史尚寬著《債法總論》367頁，中國政法大學(xué)出版社2000年1月第1版

[⑥]史尚寬著《債法總論》367頁，中國政法大學(xué)出版社2000年1月第1版

[⑦]史尚寬著《債法總論》367頁，中國政法大學(xué)出版社2000年1月第1版

[⑧