中國獨(dú)立董事制度分析

年5月29日中國獨(dú)立董事制度分析文檔僅供參考中國獨(dú)立董事制度分析中國公司獨(dú)特的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東大會失靈、董事會失靈和機(jī)構(gòu)投資者的勢力日益強(qiáng)大等方面分析了獨(dú)立董事制度在中國興起的原因;并從信息、時(shí)間、獨(dú)立性、預(yù)算等方面對獨(dú)立董事制度進(jìn)行了效率約束分析;從聲譽(yù)、報(bào)酬、法律、控制權(quán)方面研究了激勵(lì)機(jī)制的設(shè)計(jì)問題;在此基礎(chǔ)上提出確保獨(dú)立董事制度有效運(yùn)行的制度安排。中國的上市公司由于國有股比重過大,公司治理結(jié)構(gòu)不完善,大股東掠奪中小股東的事例屢屢發(fā)生,而國有股減持由于多種因素,一直未能順利推行,因此,想從根本上解決公司治理的”源頭”問題,當(dāng)前還缺乏政策支持,這就是中國上市公司獨(dú)立董事制度建設(shè)的背景。中國獨(dú)立董事制度在1997年12月中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的<上市公司章程指引>第112條已有規(guī)定,”公司根據(jù)需要,能夠設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不得由下列人員擔(dān)任:㈠公司股東或股東單位的任職人員;㈡公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司的雇員);㈢與公司關(guān)聯(lián)人或公司的管理層有利益關(guān)系的人員?！痹摋l特別注明”此條為選擇條款”,也就是說并非強(qiáng)制性的規(guī)定。1999年3月29日國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布<關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見>(以下簡稱<意見>)要求境外上市公司都應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度,<意見>第六項(xiàng)規(guī)定,”公司應(yīng)增加外部董事的比重。董事會換屆時(shí),外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上,并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事(獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事)。外部董事應(yīng)有足夠的時(shí)間和必要的知識能力以履行其職責(zé)。外部董事履行職責(zé)時(shí),公司必須提供必要的信息資料。獨(dú)立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明。公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效。2名以上的獨(dú)立董事可提議召開臨時(shí)股東大會。獨(dú)立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其它有關(guān)部門報(bào)告情況。”上海證券交易所在11月3日發(fā)布的<上市公司治理指引(草案)>中提出,將來上市公司”應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事,且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20％”。這個(gè)指引關(guān)于設(shè)立獨(dú)立董事的要求不是強(qiáng)制性的,交易所可能會在兩三年后對獨(dú)立董事制有強(qiáng)制性要求。中國證監(jiān)會主席周小川1月中旬在全國證券期貨監(jiān)管工作會議上明確表示要把”在A股公司中推行獨(dú)立董事制度,進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)”作為重點(diǎn)工作之一。中國證監(jiān)會將對獨(dú)立董事問題進(jìn)行重點(diǎn)研究,逐步加強(qiáng)獨(dú)立董事在上市公司中的作用,今后一二年內(nèi)有可能對上市公司設(shè)立獨(dú)立董事有強(qiáng)制性要求。中國證監(jiān)會于1月19日發(fā)出通知,要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結(jié)構(gòu),實(shí)行獨(dú)立董事制度,其人數(shù)不少于公司全部董事的三分之一,并多于第一大股東提名的董事人數(shù)。5月31日,中國證監(jiān)會發(fā)布<關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(征求意見稿)>,8月16日,在吸收各方意見的基礎(chǔ)上,證監(jiān)會正式發(fā)布<關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見>,對上市公司建立獨(dú)立董事制度進(jìn)行了較詳細(xì)的規(guī)定。<指導(dǎo)意見>明確要求在6月30日前,上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事;在6月30日前,上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。對獨(dú)立董事制度在中國實(shí)踐的評價(jià)在全球資本市場日益一體化的今天,國際機(jī)構(gòu)投資者非?？粗毓镜亩聲惺欠癜欢〝?shù)量的獨(dú)立董事及獨(dú)立董事將如何在公司治理中發(fā)揮作用,而且對此提出越來越高的要求,因此,公司只要想邁進(jìn)全球證券、金融市場融資,它們就不得不迎合這一要求,而且經(jīng)濟(jì)的全球化進(jìn)程是不可逆轉(zhuǎn)的,中國上市公司在與境外企業(yè)發(fā)生交易時(shí),在公司治理結(jié)構(gòu)、控制機(jī)制方面要取得交易對方的理解和信任,也應(yīng)該在董事會的構(gòu)成和作用方面有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。因此在中國上市公司和擬上市公司中實(shí)行獨(dú)立董事制度乃是大勢所趨。獨(dú)立董事制度主要是在沒有設(shè)立單獨(dú)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)的”單一董事會”制度框架內(nèi)經(jīng)過加強(qiáng)董事的獨(dú)立性進(jìn)行監(jiān)督機(jī)制的改良,單一董事會因?yàn)閷⒈O(jiān)督董事會與管理董事會的職能集于一身,這就為獨(dú)立董事制度的推行提供了機(jī)會,英美法系國家公司制度中獨(dú)立董事的功能實(shí)際上與大陸法系國家(德國除外)的監(jiān)事會制度功能相當(dāng)接近,而中國當(dāng)前的公司治理結(jié)構(gòu)是類似于德國、日本的設(shè)有監(jiān)事會的”雙層董事會”制度,在<公司法>上賦予了監(jiān)事會對董事、經(jīng)理的監(jiān)督職能以及檢查公司財(cái)務(wù)的權(quán)力,與我們在上面就獨(dú)立董事效用的探討出現(xiàn)部分功能重疊,這是我們在研究獨(dú)立董事制度時(shí)必須予以充分認(rèn)識的。在中國引入獨(dú)立董事制度要解決的首要問題是合理地對其功能和使命進(jìn)行定位。美國公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)主要是要解決內(nèi)部董事和高層管理人員與股東分離的治理問題。獨(dú)立董事在以美國為代表的西方國家董事會中基本上是作為被選擇的股東代表,根據(jù)股東和社會的利益去監(jiān)督和監(jiān)控公司的管理層,而且被期望利用它的誠實(shí)和能力去審視公司的戰(zhàn)略、計(jì)劃和重大的決策。中國上市公司中控股股東對公司的控制權(quán)還沒有受到挑戰(zhàn),雖然董事會與經(jīng)營層基本重合的現(xiàn)象相當(dāng)普遍,但基本上不存在內(nèi)部人控制問題。如果獨(dú)立董事能夠?qū)毓晒蓶|及其派入上市公司的董事、經(jīng)營管理人員的違規(guī)行為起到制約作用,使控股股東在上市公司的利益只能經(jīng)過上市公司的價(jià)值提升和利潤分配來體現(xiàn),就能夠使控股股東與公司利益和其它股東利益一致,那么剩余的事情就能夠由控股股東與公司內(nèi)部董事、經(jīng)營管理層來完成。控股股東出于對自己利益的關(guān)心,會有足夠的激勵(lì)促使其對公司董事、經(jīng)營管理人員、公司員工等損害公司和股東利益特別是其自身利益的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督,而且由于其控股地位及其在公司股東大會上行使表決權(quán)的影響,她完全有能力和力量實(shí)施有效的監(jiān)督。因此,我認(rèn)為中國的獨(dú)立董事制度的功能應(yīng)該集中定位于對控股股東及其派入上市公司的董事、經(jīng)營管理人員與公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督和審查。鑒于中國的<公司法>在總體上采用了大陸法系的框架,而對<公司法>中規(guī)定的二元結(jié)構(gòu)的組織體系的改變當(dāng)前又無現(xiàn)實(shí)的可能,在這種情況下,如何協(xié)調(diào)獨(dú)立董事與監(jiān)事及監(jiān)事會的關(guān)系,就成為一個(gè)必須解決的問題。當(dāng)前暫時(shí)能夠考慮沿著兩條思路對中國的公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行改進(jìn):一方面,引進(jìn)獨(dú)立董事制度,強(qiáng)化獨(dú)立董事在公司戰(zhàn)略委員會、治理委員會、薪酬委員會和提名委員會中的地位和作用,以此來增強(qiáng)公司董事會在決策上的獨(dú)立性;另一方面,要改革中國現(xiàn)行的監(jiān)事會制度,強(qiáng)調(diào)監(jiān)事會成員在財(cái)務(wù)會計(jì)方面的執(zhí)業(yè)資格和行權(quán)能力,而且實(shí)行財(cái)務(wù)上由獨(dú)立董事與監(jiān)事會雙重審計(jì)、以監(jiān)事會為主的制度,以爭取實(shí)現(xiàn)既發(fā)揮獨(dú)立董事的效用,又避免功能上的沖突和無人負(fù)責(zé)的尷尬,同時(shí)抑制董事會的規(guī)模擴(kuò)大以保證董事會工作的效率。中國上市公司的大量實(shí)踐證明,監(jiān)事會是公司治理結(jié)構(gòu)中的最薄弱環(huán)節(jié),監(jiān)事會的作用非常有限,既然<公司法>已就監(jiān)事會制度進(jìn)行了明文規(guī)定,中國<公司法>明確規(guī)定:監(jiān)事會是獨(dú)立于董事會和經(jīng)理層之外,由股東代表和職工代表共同組成的對公司經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)行使監(jiān)督檢查的監(jiān)督機(jī)構(gòu),負(fù)有檢查公司財(cái)務(wù);對公司董事、經(jīng)理違法、違規(guī)行為進(jìn)行監(jiān)督并要求糾正的責(zé)任,那么就應(yīng)該著手提高監(jiān)事會的職權(quán)和細(xì)化監(jiān)事會的組成和工作內(nèi)容,以強(qiáng)化監(jiān)事會的獨(dú)立性,從而改變當(dāng)前監(jiān)事會可有可無的尷尬境地。由于監(jiān)事會功能類似于國外董事會附屬委員會之一的審計(jì)委員會的功能,因而可將獨(dú)立董事發(fā)揮的效用集中在就內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的薪酬制度以及內(nèi)部董事的提名等問題上,當(dāng)然也能夠發(fā)揮獨(dú)立董事就公司財(cái)務(wù)信息的審核和控制方面對監(jiān)事會進(jìn)行協(xié)作的作用,如果考慮到獨(dú)立董事能夠?yàn)楣編矶鄻踊乃季S角度,那么就不應(yīng)該僵化地將獨(dú)立董事的效用僅僅看待為監(jiān)督功能。時(shí)下,獨(dú)立董事至少能為缺乏戰(zhàn)略眼光的董事會提供支持,并經(jīng)過向董事會提出問題來施加影響。中國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與美國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)有著本質(zhì)的區(qū)別,在中國上市公司中基本上都存在控股股東,因此沒有出現(xiàn)美國公眾公司那種由股權(quán)極度分散而導(dǎo)致的內(nèi)部人控制問題,但由于中國上市公司中控股股東絕大多數(shù)是國有投資主體或國有企業(yè),而國家作為所有者對其選擇的經(jīng)營管理者監(jiān)督存在著不足,因而國有投資主體的代表實(shí)際上是另一種意義上的內(nèi)部人(李少平,),由于股權(quán)集中,管理層的任命在中國仍是掌握在大股東手中,大股東與管理層的利益是一致的,很少存在歐美國家公司中公司由管理層控制的情況,就算建立了三大委員會,其報(bào)告最終還是要由股東大會經(jīng)過,這種情況下,如何保證獨(dú)立董事對管理層的監(jiān)督,因此,在中國,要加強(qiáng)對管理層的監(jiān)督,關(guān)鍵不但在于董事會或獨(dú)立董事的獨(dú)立性,還在于解決控制股東對董事會和公司的控制問題。從這個(gè)角度來看,在中國特定的環(huán)境下,引入獨(dú)立董事制度過程中要解決的問題實(shí)際上與監(jiān)事會制度完善所需要解決的問題是相通的,比如說獨(dú)立董事由誰來提名、如何產(chǎn)生、如何保證獨(dú)立董事有真正的權(quán)力、如何保證獨(dú)立董事認(rèn)真履行職責(zé)、如何保證獨(dú)立董事敢于監(jiān)督公司的內(nèi)部董事經(jīng)理的行為等等。重要的是在制度設(shè)計(jì)上使之獨(dú)立于控股股東和公司董事會,擴(kuò)大其監(jiān)督權(quán)限和范圍并保證落實(shí),如果能夠解決這些問題,監(jiān)事會制度與獨(dú)立董事制度都能起到有效的監(jiān)督作用?？傊?對任何制度的評價(jià)都不應(yīng)該絕對化,也不能太理想化。無論設(shè)計(jì)多么完善,我們都不能指望獨(dú)立董事制度在任何情況下都能發(fā)揮作用,解決現(xiàn)已存在的和將來可能出現(xiàn)的所有問題,她們的可投入的有限的時(shí)間和精力也決定了她們不可能為公司或股東做太多的事,給獨(dú)立董事的任務(wù)少一點(diǎn)、明確一點(diǎn),或許她們還可能起到一些真正的作用(殷少平,)。中國上市公司獨(dú)立董事制度存在的問題很多,雖然有些上市公司設(shè)立了獨(dú)立董事,但她們大多是由大股東向董事會推薦產(chǎn)生,許多人是公司領(lǐng)導(dǎo)請來裝點(diǎn)門面、樹立公司良好的社會形象、起宣傳廣告作用的社會名流,她們的主要作用是公關(guān)而不是監(jiān)督,缺乏對獨(dú)立董事意義的真正理解,加上社會事務(wù)非常繁忙,在公司時(shí)間短,對公司事務(wù)介入很少,不熟悉公司情況,不懂專業(yè)問題,僅僅經(jīng)過一年少數(shù)幾次的董事會和傳真過來的帳目報(bào)表,根本無法全面了解企業(yè)的真實(shí)情況,<21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道>曾舉一例,某設(shè)立獨(dú)立董事得上市公司的董事會秘書工作中一項(xiàng)大事就是飛來飛去找獨(dú)立董事在每一次公司董事會會議記錄上簽字,這就造成獨(dú)立董事,流于形式,有名無實(shí),甚至被人們戲稱為人情董事、花瓶董事,成為在外部的內(nèi)部人。大部分獨(dú)立董事僅具備某一領(lǐng)域的專業(yè)知識,缺乏全面的會計(jì)、審計(jì)、法律、金融、證券和行業(yè)知識,難以對經(jīng)營、投資決策做出判斷,這些技術(shù)型專家,許多人都不一定看得懂公司的資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表和現(xiàn)金流量表等財(cái)務(wù)報(bào)表,有的甚至不敢在董事會決議上簽字,變成了技術(shù)咨詢顧問,可能有些公司有意邀請不懂經(jīng)濟(jì)和管理的技術(shù)專家擔(dān)任獨(dú)立董事,從而規(guī)避監(jiān)督與制衡。在董事會人員結(jié)構(gòu)上,內(nèi)部董事占絕對優(yōu)勢,也無專門機(jī)構(gòu)為她們搜集信息,許多獨(dú)立董事無法對上市公司的關(guān)鍵資料進(jìn)行審核造成獨(dú)立董事無法執(zhí)行監(jiān)督職能,又沒有專業(yè)委員會供她們來發(fā)揮作用,她們在各自的董事會中主要是出謀劃策或負(fù)責(zé)薪酬制度這樣相對邊緣的內(nèi)容,而很少涉及中小股民更為關(guān)心的公司財(cái)務(wù)等領(lǐng)域,為企業(yè)多出主意少挑刺,便成了大多數(shù)獨(dú)立董事的選擇,這些因素導(dǎo)致獨(dú)立董事對公司治理的貢獻(xiàn)非常有限.獨(dú)立董事制度的效率約束分析在一點(diǎn)上,專家們達(dá)成了普遍的共識,即獨(dú)立董事制度的有效性與獨(dú)立董事的獨(dú)立性、激勵(lì)約束機(jī)制的設(shè)計(jì)和信息、時(shí)間、預(yù)算等因素密切相關(guān),正如美國著名的公司法學(xué)者羅伯特·C·克拉克所指出的:”(獨(dú)立)董事并不真正獨(dú)立,她們?nèi)狈楣蓶|利益最大化而行動(dòng)的充分激勵(lì);同時(shí)董事還受到時(shí)間、信息和預(yù)算撥款的限制,……”。信息約束。獨(dú)立董事的效率依賴于向董事會披露的信息質(zhì)量。獨(dú)立董事作為外部人不可能了解公司的業(yè)務(wù)情況,完全依賴于經(jīng)理層的介紹才得以了解公司的事情,管理層是董事會和獨(dú)立董事獲得信息的主要渠道,因此,她們實(shí)際上是經(jīng)過經(jīng)理層的眼睛看問題。但管理層的兩類行為會影響到獨(dú)立董事的判斷,一類是Willimson所說的歪曲的信息披露,即有目的的誤導(dǎo)、歪曲、掩蓋和混淆,另一類行為是Alchian和Words所說的非欺騙性的信息誤導(dǎo)或信息提供的不完全性(喻猛國,),在利益受損者起訴到法院前,獨(dú)立董事們經(jīng)常是還沒有發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為,更不用說去制止或糾正了。如果獨(dú)立董事無法監(jiān)控不當(dāng)行為,那她就更無法監(jiān)督經(jīng)營管理者對股東利益最大化的努力程度。在許多國家,公司在對她們的獨(dú)立董事隱藏或遮蔽關(guān)鍵信息方面,具有高超的技巧,會議議程文件不是太薄,就是策略性地冗長,經(jīng)常僅在董事會開會之前的一天或者兩天才提交出來。在信息不對稱和契約不完全的情況下,如果連審計(jì)師都擔(dān)心她們在充分閱讀公司帳目后不能發(fā)現(xiàn)欺詐,怎能期望獨(dú)立董事僅讀了提交給董事會會議的漂亮專業(yè)文件后就能察覺不誠實(shí)行為呢?這就使獨(dú)立董事形成真正的獨(dú)立判斷面臨著歪曲真相的極大威脅,可能你永遠(yuǎn)無法確信執(zhí)行董事是否有事情在瞞著你。時(shí)間約束。獨(dú)立董事往往沒有時(shí)間來完全了解她們所供職的產(chǎn)業(yè)及其公司的情況。根據(jù)康－法瑞國際公司(Korn-Ferry)的報(bào)告,1983年平均每個(gè)董事履行董事會職責(zé)的時(shí)間每年只有123個(gè)小時(shí),而到1991年,這一時(shí)間又縮短到只有94個(gè)小時(shí),到這一數(shù)字又提高到173小時(shí),(包括諸如預(yù)先瀏覽文件及參加會議的來回時(shí)間等準(zhǔn)備工作)(喻猛國,),獨(dú)立董事工作的時(shí)間不足加上公司業(yè)務(wù)日趨復(fù)雜專業(yè)化,一年之中在董事會的工作也是為了準(zhǔn)備和參加董事會或正式的委員會會議,很少有時(shí)間同管理人員或顧客作非正式的交流,難以對公司的組織、文化和人際關(guān)系等保持足夠的敏感,獨(dú)立董事進(jìn)行判斷就會依賴一般的經(jīng)驗(yàn)、常識以及敏銳的商業(yè)頭腦,而不是完全依賴具體的專業(yè)知識,難以形成真正的獨(dú)立的看法。美國<示范公司法>起草人羅伯特·W·漢密爾頓(Robert·W·Hamilton)指出,”外部董事用來熟悉復(fù)雜的公司業(yè)務(wù)的時(shí)間是有限的,因而董事會實(shí)際上對相當(dāng)廣泛的公司業(yè)務(wù)是監(jiān)控不到的?！豹?dú)立性約束。任免的獨(dú)立性。獨(dú)立董事候選人由誰來提名、如何選舉產(chǎn)生,決定著她們將代表誰的利益,以何種立場去做出判斷和行事,獨(dú)立董事的任免應(yīng)獨(dú)立于內(nèi)部董事和經(jīng)理層,如果說獨(dú)立董事是作為公司整體利益和中小股東利益(或許還能夠說是作為社會利益和與公司利益相關(guān)者)的代表進(jìn)入公司董事會,以控制大股東及其派出的董事、高級管理人員及其它在公司中代表控股股東利益者為主要監(jiān)督對象,那么就不應(yīng)該由控股股東或其控制的董事會選擇或決定獨(dú)立董事候選人,在選舉投票時(shí),控股股東及其派出的董事應(yīng)該回避表決。否則,如果讓控股股東及其派出的董事在獨(dú)立董事選舉中發(fā)生決定性的影響,而選出的獨(dú)立董事所要重點(diǎn)監(jiān)督的正是選擇她們的控股股東及其派到公司的代表,在這種情況下我們怎能指望她們發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用呢?還有的人認(rèn)為僅僅獨(dú)立于內(nèi)部董事和經(jīng)理層是不夠的,由在任董事根據(jù)自己的意愿選任新的董事極易使選舉出來的獨(dú)立董事與董事會共進(jìn)退從而使董事會發(fā)展成為一個(gè)利益交易的俱樂部,一個(gè)自我永存的團(tuán)體(ASelf-PerpetuationBody),因此應(yīng)該設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的任命委員會(林凌,)。獨(dú)立董事的任期。獨(dú)立董事的任期會影響其獨(dú)立性,獨(dú)立董事與經(jīng)理層經(jīng)過一段時(shí)間共事被同化是一種普遍的現(xiàn)象,所建立起的友誼會使她們不再獨(dú)立。由誰來確定獨(dú)立董事的報(bào)酬、報(bào)酬的多少都會影響董事的獨(dú)立性。獨(dú)立董事的報(bào)酬應(yīng)獨(dú)立于經(jīng)理層和內(nèi)部董事,而且不能在經(jīng)濟(jì)上依賴于董事的薪酬,否則其獨(dú)立性就有可能受到影響以至削弱,因此報(bào)酬不宜過低,更不宜過高造成不恰當(dāng)?shù)囊蕾嚫小８鶕?jù)康法瑞公司(Korn-Ferry)調(diào)查,美國獨(dú)立董事在1995年平均獲得31415美元的年度酬金和會務(wù)費(fèi),另外加上8000美元的委員會費(fèi)用,年度總報(bào)酬為39707美元。在股權(quán)關(guān)系是否會影響?yīng)毩⑿陨?不同的國家存在不同的制度安排,形成了兩種模式,即不限制股東成為獨(dú)立董事,如美國,另一種是股東限制模式,即限制股東成為獨(dú)立董事的權(quán)利,如香港。一個(gè)國家或地區(qū)究竟采取那種模式對獨(dú)立董事進(jìn)行界定,須以制度文化背景相適應(yīng),美國的上市公司股權(quán)分散,權(quán)利由專業(yè)化的管理者掌握,為了保證股東的利益,美國的獨(dú)立董事制度更強(qiáng)調(diào)董事能代表全體股東的利益,獨(dú)立于公司內(nèi)部的管理層。在香港,大部分上市公司股權(quán)比較集中,由大股東控制董事會的實(shí)權(quán),從而,有可能損害中小股東的利益,因此,香港聯(lián)交所將顧及全體股東,保障中小股東利益作為董事會的重要職責(zé),強(qiáng)調(diào)獨(dú)立于大股東,對獨(dú)立董事的持股比例做了嚴(yán)格的限制。獨(dú)立和公正也不是一回事,獨(dú)立董事可能會因?yàn)楹ε伦约翰粫@得再次提名而失去可觀的董事酬金或擔(dān)任大公司獨(dú)立董事所帶來的榮耀,會努力去保住董事的資格,不甘在董事會中發(fā)表意見或批評公司管理層的決策。預(yù)算約束。獨(dú)立董事必須有充分的經(jīng)費(fèi)來展開工作,以便保證其履行職責(zé).激勵(lì)約束機(jī)制的設(shè)計(jì)在激勵(lì)不足的情況下,獨(dú)立董事可能會缺乏激勵(lì)去發(fā)揮她們的作用。聲譽(yù)機(jī)制(ReputationEffect)。獨(dú)立董事如果在董事會中表現(xiàn)出應(yīng)有的客觀和獨(dú)立,將有利于保護(hù)和提升她們的聲譽(yù),并拓展她們的未來市場,這表明聲譽(yù)資本在董事的勞動(dòng)力市場上的重要性(kaplan&Reishus,1990;Gilson,1990),從聲譽(yù)的角度獨(dú)立董事一般會盡力工作以維護(hù)自己的聲譽(yù),可是獨(dú)立董事的行為受聲譽(yù)的影響有其不確定的,聲譽(yù)好的董事將會站在股東一邊,對經(jīng)理層采取強(qiáng)硬立場,但由于其對接管不很在意,因?yàn)樗齻儽唤庸苷邠Q掉的可能性較小,如TransUnion公司的董事就因?yàn)樘斓亟邮芰艘豁?xiàng)標(biāo)購而引發(fā)了一場訴訟案,因此在經(jīng)理市場競爭充分時(shí),因?yàn)橥獠繕?biāo)購和內(nèi)部更換經(jīng)理層成為互相替代的治理手段,往往由于董事們對經(jīng)理層疏于管理而導(dǎo)致董事會失靈。法律約束。強(qiáng)化獨(dú)立董事的責(zé)任,對于因注意(care)、勤勉而給公司造成損失的須承擔(dān)責(zé)任,為避免獨(dú)立董事不出席董事會會議或委托其它董事代為投票的情況,我們應(yīng)該在法律、法規(guī)或規(guī)則上將董事缺席視作同意董事會所采取的決定,并要求她們對此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,除非她們的反對意見被記錄在案并確實(shí)投了反對票,這樣能夠促使她們出席會議;如果獨(dú)立董事委托其它董事代為投票,那么作為委托人的董事應(yīng)對受托投票的董事的決定負(fù)責(zé)。這一規(guī)則可能會使一些人不敢接受獨(dú)立董事的職位,但這不是件壞事,總會有一些愿意花時(shí)間和精力、愿意承擔(dān)責(zé)任的人接受職位的。報(bào)酬激勵(lì)。付給報(bào)酬是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?獨(dú)立董事領(lǐng)取了報(bào)酬也就承擔(dān)了責(zé)任,只有有吸引力的報(bào)酬,才能吸引到第一流的人才來擔(dān)任獨(dú)立董事。各國法律均規(guī)定獨(dú)立董事有權(quán)獲得報(bào)酬,不同之處在于報(bào)酬的決定權(quán)是歸于董事會還是股東大會(如中國)。獨(dú)立董事作為董事會的成員與其它內(nèi)部董事或外部董事沒有什么差別。獨(dú)立董事的報(bào)酬一般以津貼和車馬費(fèi)的形式獲得常規(guī)董事會工作的報(bào)酬,即年薪加上會議費(fèi),國外董事會一年開6-8次,在美國少的＄800,多的＄1400,報(bào)酬不算太高,(如果是委員會成員的話,還可加上委員會成員費(fèi)和委員會會議費(fèi)),一般與公司業(yè)績無關(guān),因?yàn)樗齻儾⒉回?fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理。美國董事協(xié)會(NACD)的1999-董事薪酬調(diào)查報(bào)告顯示,年度報(bào)酬形式和會議費(fèi)是董事薪酬中最一致的形式,另外,2/3的被調(diào)查公司用股票獎(jiǎng)勵(lì)或期權(quán)的方法。董事的薪酬隨公司規(guī)模的增加而增加,而會務(wù)費(fèi)所占比例隨公司規(guī)模增加而減少。股票期權(quán)成為一種流行形式,董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占48%(李占猛,)。對董事的薪金以股票支付或要求獨(dú)立董事自己購買本公司的股票都是以”激勵(lì)相容”原理為出發(fā)點(diǎn)的,即使董事會成員的個(gè)人利益與股東的利益盡量保持一致,合理確定取酬和持股問題,是保持獨(dú)立董事在自身利益與獨(dú)立性之間的平衡。針對獨(dú)立董事實(shí)施的股票期權(quán)一般是非法定期權(quán)(Non-qualifiedStockOption)而不是一般激勵(lì)執(zhí)行董事和高管人員的激勵(lì)股票期權(quán)(IncentiveStockOption),非法定股票期權(quán)的實(shí)施條款不受美國國內(nèi)稅務(wù)法則的限制,能夠由各公司自行規(guī)定,可是個(gè)人收益不能從公司所得稅稅基中扣除,個(gè)人收益必須作為普通收入繳納個(gè)人所得稅,具體方案則有:固定津貼之外支付股票期權(quán),在外部董事當(dāng)選時(shí),一次性地獲得一定數(shù)量的非法定股票期權(quán);以每年贈與一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)來替代每年支付給外部董事的固定津貼,固定收入轉(zhuǎn)變?yōu)楦?dòng)收入,當(dāng)然,這些非法定股票期權(quán)同樣需要按照授予時(shí)間表(vestingschedule)分批獲得行權(quán)(exercise)的權(quán)利。由誰來確定獨(dú)立董事的報(bào)酬、報(bào)酬的多少會產(chǎn)生不同的激勵(lì)作用,但也會影響董事的獨(dú)立性。董事越獨(dú)立,她就越缺乏動(dòng)力來努力工作;她越有動(dòng)力努力工作,她就越不獨(dú)立。有人這樣描述這種怪圈:”如果我們把董事比作‘經(jīng)濟(jì)行為人’,她為服務(wù)所得的金錢報(bào)酬很難補(bǔ)償她所花費(fèi)的時(shí)間和精力。實(shí)際上如果金錢補(bǔ)償對外來董事來說是足夠多,那只能起到相反作用;她們?nèi)魣?jiān)持對管理層施加制約,本身的報(bào)酬將受到威脅。其它方面的滿足,比如地位,跡象也不樂觀。”不但沒有動(dòng)力去工作,獨(dú)立董事還有動(dòng)力去規(guī)避各種風(fēng)險(xiǎn)。因此,在獨(dú)立董事的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的確定及支付的保障制度設(shè)計(jì)方面要充分考慮對其獨(dú)立性的影響?？刂茩?quán)激勵(lì)。授予獨(dú)立董事必要的控制權(quán),如提名、審計(jì)、監(jiān)督、評價(jià)等。獨(dú)立董事的作用主要經(jīng)過董事會下屬的各個(gè)專業(yè)委員會來發(fā)揮的,如審計(jì)委員會、報(bào)酬委員會、提名委員會、投資決策委員會(Long-RunInvestmentCommittee)或戰(zhàn)略發(fā)展委員會(StrategicDevelopmentCommittee)、環(huán)境委員會等,而且委員會的存在和構(gòu)成成為董事會獨(dú)立性的重要指標(biāo)。1992年標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司中每家公司至少擁有一個(gè)委員會,而最多的擁有8個(gè)委員會。(林凌,)從董事會的兩項(xiàng)主要功能看,一項(xiàng)功能是決策,一項(xiàng)功能是監(jiān)督。為了解決決策問題,董事會傾向于專門成立財(cái)務(wù)委員會(FinanceCommittee)和長期戰(zhàn)略委員會(Long-RunInvestmentCommittee)或戰(zhàn)略發(fā)展委員會(StrategicDevelopmentCommittee)。前者負(fù)責(zé)督察公司的年度政策和程序,制定公司有關(guān)分紅和融資的建議,后者評估和批準(zhǔn)公司的長期投資戰(zhàn)略及項(xiàng)目。在這兩個(gè)委員會從事工作,董事需要時(shí)間和與公司相關(guān)的專業(yè)特長,這恰好是內(nèi)部董事的特長,內(nèi)部董事能向董事會提供有關(guān)公司經(jīng)營和長期投資決策所需得專業(yè)化信息,因此,公司傾向于在這兩個(gè)委員會設(shè)置和增加較大比例的內(nèi)部董事。實(shí)證研究(Klein,1998)表明,這兩個(gè)委員會中的內(nèi)部董事的比例與公司的會計(jì)業(yè)績和股票市值存在正向關(guān)系?？墒?管理層的參加不應(yīng)該阻礙董事會和公司的基本控制關(guān)系,也就是說,董事會在公司治理方面的效率決定于董事會的獨(dú)立性與信息獲取能力的替代(孫經(jīng)緯,)。同時(shí),我們也應(yīng)注意到另外一種情況,由于外部環(huán)境的不確定性,規(guī)模擴(kuò)張和資產(chǎn)分散化,制定一個(gè)合理的戰(zhàn)略越來越難,那些具有管理經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)專長和法律知識的獨(dú)立董事對確保決策科學(xué)具有重要意義,雖然執(zhí)行董事的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)比較豐富,但她們的視野在一定程度上容易變得狹隘起來,根據(jù)美國哥倫比亞大學(xué)汗?布瑞克(HanBrick)和福克托瑪(Fukutomi)的總裁生命周期理論,由于”認(rèn)知模式剛性”和”信息源寬度和質(zhì)量”等因素,總裁的績效存在一個(gè)拋物線現(xiàn)象,而且隨著時(shí)間的推移,組織機(jī)構(gòu)”合理篩選”趨勢強(qiáng)化,這個(gè)經(jīng)理班子會排斥那些持不同政見者,在思想上很容易形成近親繁殖,這樣,具有不同知識背景的獨(dú)立董事對公司的專業(yè)化運(yùn)作和優(yōu)化戰(zhàn)略決策就會具有重大意義,她們可為公司帶來不同的問題思考方式和大量可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。為了解決監(jiān)督問題,減輕股東和管理層之間的代理沖突,公司傾向于設(shè)立審計(jì)和報(bào)酬委員會和提名委員會。1997年根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司的調(diào)查,獨(dú)立董事在審計(jì)、提名、報(bào)酬三個(gè)委員會的比例平均為84.8、79.6%、92.4%,在規(guī)模較小的公司中設(shè)立提名委員會的比例較低,1992年標(biāo)準(zhǔn)普爾小型公司中只有45.7%的公司有提名委員會,其中有65.6%的是獨(dú)立董事占多數(shù)。審計(jì)委員會是董事會附屬委員會中最為重要的委員會,它定期向股東、債權(quán)人等有關(guān)方面發(fā)布公正的會計(jì)信息,將會減少內(nèi)部人與外部人之間的信息不對稱,從而緩和公司中的代理沖突。根據(jù)Korn-Ferry公司的調(diào)查,1993年在95.2%的公司擁有獨(dú)立的報(bào)酬委員會,平均每個(gè)委員會有四個(gè)成員,全部為外部董事組成。不論獨(dú)立董事在哪一個(gè)委員會發(fā)揮作用,她所代表和維護(hù)的是包括中小股東在內(nèi)的全體股東的利益,決不是某一方股東的利益,特別不能認(rèn)為是中小股東的代言人,否則會造成董事會的分裂,不利于董事會工作的開展和效率的提高。確保獨(dú)立董事制度有效運(yùn)行的制度安排改變當(dāng)前一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu),實(shí)現(xiàn)股權(quán)分散化。在中國上市公司”一股獨(dú)大”的現(xiàn)實(shí)條件下,控股股東實(shí)際上控制了股東大會、董事會及監(jiān)事會,董事會成員70%左右來自于股東單位的派遣,來自第一大股東的人數(shù)超過董事會總?cè)藬?shù)的50%,公司董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象相當(dāng)普遍,與西方國家相比,是另一種意義上的”內(nèi)部人”控制,即:”大股東”控制,監(jiān)事會幾乎不可能做出獨(dú)立于董事會和經(jīng)理層外的獨(dú)立判斷,相反,那些不實(shí)的監(jiān)事會報(bào)告反而誤導(dǎo)投資者做出錯(cuò)誤判斷,正是在這種前提下,證監(jiān)會不得不尋求外力,以期對”一股獨(dú)大”所帶來的種種弊端形成一種制衡。表面上看,獨(dú)立董事”獨(dú)立”并非難事。而事實(shí)上,無論是獨(dú)立董事的推舉、任命,還是獨(dú)立董事的薪酬多寡,在一個(gè)”大股東控制”的企業(yè)里,無一不體現(xiàn)了大股東的意志,而這位大股東一般所代表的是國家利益或地方利益,這樣與西方國家的”獨(dú)立董事”相比,中國的”獨(dú)立董事”所肩負(fù)的責(zé)任和使命顯然更為艱巨。在法律上明確獨(dú)立董事的權(quán)利和責(zé)任。<指導(dǎo)意見>規(guī)定了獨(dú)立董事必須就”提名、任免董事”事項(xiàng)、”上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5％的借款或其它資金往來,以及公司是否采取有效措施回收欠款”事項(xiàng),提議聘用或解聘會計(jì)師事務(wù)所、提請召開臨時(shí)股東大會與董事會等方面發(fā)表獨(dú)立意見,這一方面加大了獨(dú)立董事的責(zé)任,另一方面又保障了獨(dú)立董事的發(fā)言權(quán)。關(guān)于獨(dú)立董事的特別職權(quán)及獨(dú)立意見發(fā)表權(quán)利,英美公司治理原則提及較少,這主要是因?yàn)楠?dú)立董事已經(jīng)在董事會及各專業(yè)委員會中占絕對多數(shù),獨(dú)立董事已經(jīng)具有絕正確發(fā)言權(quán),中國上市公司的獨(dú)立董事不論在人數(shù)還是在比例上都不占優(yōu)勢,因此必須賦予獨(dú)立董事更多的職權(quán)和發(fā)言權(quán),否則,很容易成為”橡皮圖章”。設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)為公司聘請獨(dú)立董事提供服務(wù)。美國董事協(xié)會(NACD)有一種名為董事登記侯選計(jì)劃(Director’sRegistryCandidateMatch)的形式為公司選聘獨(dú)立董事提供服務(wù),所有個(gè)人NACD會員,均可自愿登記為候選人,供需求公司從中挑選。董事會要有足夠的預(yù)算,以便讓獨(dú)立董事能展開工作。<指導(dǎo)意見>規(guī)定”重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易)應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后,提交董事會討論;獨(dú)立董事做出判斷前,能夠聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告,作為其判斷的依據(jù)?！辈⒚鞔_規(guī)定”獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用及其它行使職權(quán)時(shí)所需的費(fèi)用由上市公司承