市場化政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制

市場化政府經(jīng)濟行為的法律規(guī)制

內(nèi)容提要：市場化政府經(jīng)濟行為是以實現(xiàn)政府經(jīng)濟社會職能為目的和內(nèi)容、以市場行為為形式的政府經(jīng)屏行為，在目的、功能、手段、主體、意思表示、適用范圍、法律適用上都有其特征，并在我國已有形態(tài)多樣的實踐，可以從多種角度進行歸類分析。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中，它是市場彌補政府缺陷的主要形式，是市場與政府共生的典型狀態(tài)，是經(jīng)濟民主的重要表現(xiàn)。為了協(xié)調(diào)該行為中市場行為與政府行為、政府公共性與自利性、政府主體利益目標與參與主體利益目標等諸多沖突，需要由多個法律部門對該行為作綜合調(diào)整，并就其適用范圍、主體、審查、合同、標準化、價格、競爭、稅收、法律責(zé)任、爭議處理等制度要素作出立法設(shè)計。

關(guān)鍵詞：市場化，政府經(jīng)濟，行為，政府缺陷，綜合法律調(diào)整，制度要素

一、市場化政府經(jīng)濟行為的界定

市場化政府經(jīng)濟行為是政府經(jīng)濟行為市場化的產(chǎn)物。所謂政府經(jīng)濟行為市場化，是指在政府與市場的互動中，為彌補政府缺陷，將市場機制引人政府干預(yù)的過程。它突出表現(xiàn)為：外部效應(yīng)內(nèi)部化。外部效應(yīng)是在外部效應(yīng)生產(chǎn)者所生產(chǎn)的社會成本和收益與其私人成本和收益不相關(guān)的條件下產(chǎn)生的?；谕獠啃?yīng)生產(chǎn)者的“經(jīng)濟人”本性，欲解決外部效應(yīng)問題，就必須使外部效應(yīng)內(nèi)部化，即將外部效應(yīng)生產(chǎn)者所生產(chǎn)的社會成本和收益，轉(zhuǎn)變成由其自身承受的私人成本和收益，而這種轉(zhuǎn)變需要通過模擬外部效應(yīng)生產(chǎn)者與社會的交易來實現(xiàn)。所以，政府就外部效應(yīng)問題進行干預(yù)時，較多利用這種機制采取相應(yīng)措施，如適用于負外部效應(yīng)生產(chǎn)者的排污收費、公害賠償?shù)?，適用于正外部效應(yīng)生產(chǎn)者的政府補貼、稅收優(yōu)惠等。政府經(jīng)濟職能內(nèi)部市場化。為打破特定政府主體對某一經(jīng)濟職能壟斷行使的局面，將該項職能同時授權(quán)多個政府主體行使，一方面使不同政府主體可以針對同一時空下的市場主體行使同一職能；另一方面使在特定時空下的市場主體可以對行使同一職能的不同政府主體進行選擇，從而在政府系統(tǒng)內(nèi)部模擬市場，形成競爭。政府經(jīng)濟職能非行政化。即政府將其部分經(jīng)濟職能轉(zhuǎn)移給非政府公共組織，將非政府公共組織作為政府干預(yù)市場的中介。這既可以利用非政府公共組織的中介地位優(yōu)勢，雙向了解和傳輸信息，協(xié)調(diào)政府與市場之間、不同市場主體之間的關(guān)系；又可以打破政府對公共干預(yù)的壟斷，形成公共干預(yù)過程中政府與非政府公共組織之間以及不同非政府公共組織之間的競爭。公用事業(yè)民營化。為扭轉(zhuǎn)公共產(chǎn)品供給由政府壟斷所致公共產(chǎn)品供給效率低下的局面，許多國家對公用事業(yè)實行民營化改革，即將原國有的公用事業(yè)組織進行非國有化改造，讓私人廠商進人公共產(chǎn)品生產(chǎn)領(lǐng)域。也就是將某些公共產(chǎn)品由政府供給改為市場供給或政府與市場共同供給，政府只按照公共產(chǎn)品供給的基本規(guī)律制定公共產(chǎn)品生產(chǎn)和供應(yīng)規(guī)則，承擔(dān)必要的資金扶持等義務(wù)，并履行監(jiān)督職責(zé)，而公共產(chǎn)品的具體生產(chǎn)和供應(yīng)則由私人廠商進行。其實質(zhì)是利用私人產(chǎn)品供給的“經(jīng)濟人”動力和競爭機制來提高公共產(chǎn)品供給效率。其中包括兩個階段：一是轉(zhuǎn)化階段，以發(fā)包、出租、出賣等方式將國有制轉(zhuǎn)化為非國有制的階段；二是轉(zhuǎn)化后階段，即非國有化改革到位后的民營階段。參與市場運行。即政府作為一種特殊的市場主體直接參與市場運行。利用市場行為的形式夾實現(xiàn)宏觀調(diào)控的職能。如國有資產(chǎn)投資、發(fā)行國債、政府采購、政府銷售、公開市場操作等。政府參與市場運行，既便于政府從市場內(nèi)部了解市場信息，掌握市場運行的規(guī)律；又便于政府從市場內(nèi)部利用市場機制來彌補市場缺陷，以免政府干預(yù)損害市場機制。市場化政府經(jīng)濟行為，作為政府經(jīng)濟行為市場化的典型形式，至少應(yīng)包括上述公用事業(yè)民營化第一階段的行為和參與市場運行的行為。據(jù)此，可將其定義為政府主體運用市場行為的形式實現(xiàn)其經(jīng)濟社會職能的經(jīng)濟行為，或者說，以實現(xiàn)政府經(jīng)濟社會職能為目的和內(nèi)容、以市場行為為形式的政府經(jīng)濟行為。德國行政法學(xué)者將規(guī)范這種行為的法律稱為“行政私法”，即“與公法重疊并受公法約束的私法，是行政機關(guān)在執(zhí)行行政管理任務(wù)時借用的私法形式，而不是私法的自治自由”。①在日本，行政法學(xué)者針對這種現(xiàn)象提出“非權(quán)力行政”的概念，②經(jīng)濟學(xué)者將這種現(xiàn)象稱為“市場機能擴張性”政策③，或市場與政府相互“嵌入”④。

市場化政府經(jīng)濟行為的主要特征有

目的的公共政策性。市場化政府經(jīng)濟行為作為政府行為與市場行為的結(jié)合，其目標具有雙重性。與政府行為相對應(yīng)，具有公共政策目標；與市場行為相對應(yīng)，則具有營利性目標。但其中公共政策目標是主要目標，營利性目標服務(wù)于公共政策目標。這是市場化政府經(jīng)濟行為與純市場行為的根本區(qū)別。如政府將其儲備的城市土地通過招標、拍賣、協(xié)議等方式出讓使用權(quán)，雖然在選擇受讓者時會考慮報價，盡可能轉(zhuǎn)讓給報價高者，但其主要目的是為了實現(xiàn)經(jīng)濟社會政策目標，故不能以報價高低作為唯一選擇標準。在《杭州市土地儲備辦法）}、《武漢市土地儲備管理辦法》中，被列為立法目的的有：加強。土地市場管理、加強對城市土地供應(yīng)的宏觀調(diào)控、盤活存量土地資產(chǎn)、優(yōu)化配置土地資源、改善投資環(huán)境、保障經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展。

功能的財產(chǎn)供給性。即市場化政府經(jīng)濟行為在一定意義上是政府供給財產(chǎn)的行為。美國學(xué)者查爾斯·A.賴希1964年指出，政府是巨型壓力器，它吸進稅收和權(quán)力，并源源不斷且規(guī)?？涨暗貏?chuàng)造財富—金錢、救濟金、服務(wù)、合同、專營權(quán)和特許權(quán)。美國政府正日益成為財富的主要源泉。政府所創(chuàng)造的財產(chǎn)正在取代傳統(tǒng)財富形式，由政府按照其規(guī)定的條件進行分配，并由符合“公共利益”之條件的接受者持有。換言之，這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的重要財產(chǎn)形態(tài)，而其供給或分配是通過公法而不是私法實現(xiàn)的。他還主張，各種形式的政府創(chuàng)造物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，通過憲法控制、實體法控制、程序保障等方式保障其分配的公正。⑤由于現(xiàn)代商品經(jīng)濟的發(fā)展與社會財富形態(tài)的變化，“財產(chǎn)越來越多地變?yōu)闊o形的和非物質(zhì)的”⑥，無形財產(chǎn)日益成為社會財富的主要形態(tài)，我們有理由對這些傳統(tǒng)上并不被認為是財產(chǎn)的物質(zhì)利益給予越來越多的關(guān)注和保護。值得指出的是，古今中外的歷史證明，諸多治亂循環(huán)，都直接或間接地與財政壓力或財政危機有關(guān)。⑦市場化政府經(jīng)濟行為在功能上的財產(chǎn)供給性，給有效化解財政危機提供了一個重要切入點。

手段的市場性。政府實現(xiàn)經(jīng)濟社會政策目標同樣也要考慮成本和收益。而市場行為的優(yōu)勢就在于通過價格、競爭等機制來追求效率。利用市場機制實施政府經(jīng)濟行為，有助于提高經(jīng)濟社會政策目標的實現(xiàn)效率。因而，招投標、拍賣、合同等形式被運用于政府經(jīng)濟行為中。如政府采購不同于以往政府控購，就在于政府控購是通過分配指標、審批等行政手段來實現(xiàn)財政監(jiān)督，而政府采購則是利用招投標制度中的競爭機制來提高財政支出效率。

主體的特定性。市場化政府經(jīng)濟行為由于是政府行為，必然是以政府或其機構(gòu)作為特殊市場主體和調(diào)控主體雙重身份所實施的行為，其相對人一般為市場主體，特殊情況下也可能是政府主體，如浙江東陽與義烏水權(quán)交易的雙方主體都是政府。在實踐中，這種行為既可能是政府主體單獨實施，也可能是政府主體與非政府主體聯(lián)合實施。后者如1994年，福建泉州某民營股份制企業(yè)市采用BOT方式，以總投資億元的60%股份與福建省、泉州市的政府投資主體合資建設(shè)了泉州刺洞大橋，率先在國內(nèi)開創(chuàng)了民營資本投資國家基礎(chǔ)設(shè)施的先河。

意思表示的政府主導(dǎo)性。市場化政府經(jīng)濟行為的成立和運行，須經(jīng)政府主體與其相對人合意。不過，在合意中，政府主體的意思表示雖然要受相對人意思表示的制約，但仍然處于主導(dǎo)地位。如《澳門行政程序法典》賦予負責(zé)政府采購的行政部門以單方變更合同權(quán)、控制合同權(quán)、單方中止合同權(quán)、監(jiān)察權(quán)、單方制裁權(quán)等五項權(quán)力。

適用范圍的限定性。市場化政府經(jīng)濟行為是出于以市場機制彌補政府缺陷的需要而出現(xiàn)的，因而僅適用于存在可以由市場機制彌補政府缺陷的場合。而在各國的實踐中，其適用范圍卻有不斷擴大的趨勢。當(dāng)然，不能排除這是政府在公共服務(wù)領(lǐng)域不斷擴大與政府供給能力不斷下降的雙重壓力下，所能作出的緩解財政壓力的舉措。但是，這種適用范圍的任意擴大，不但會違背彌補政府缺陷的初衷，反而會帶來市場缺陷與政府缺陷相結(jié)合的風(fēng)險。因而，對其適用范圍必須實行法定原則。

法律適用的綜合性。市場化政府經(jīng)濟行為在主體上具有市場主體與政府主體雙重屬性，在內(nèi)容上涉及經(jīng)濟、社會、政治等多個領(lǐng)域，在形式上具有民事行為、行政行為、調(diào)控行為、規(guī)制行為等多種表現(xiàn)，因而具有多方面的法律需求。唯有綜合適用憲法、民商法、行政法、經(jīng)濟法等多個法律部門的規(guī)范，才可對其實現(xiàn)全方位的法律調(diào)整。以彩票發(fā)行為例，國內(nèi)外已出現(xiàn)了由民法⑧、刑法⑨所調(diào)整的相關(guān)案例，但彩票發(fā)行額度必須經(jīng)相關(guān)行政部門審批決定，而審批所依據(jù)的根本標準是經(jīng)濟社會的良性運行。它至少表明，彩票發(fā)行的法律規(guī)制中，與民法、刑法一樣，行政法和經(jīng)濟法的調(diào)整也是不可或缺的。當(dāng)然，為了構(gòu)建一個少法律而多秩序的社會，非正式制度和民間法律作用也不可忽視。⑩

市場化政府經(jīng)濟行為的多種形式。在國內(nèi)外的實踐中主要有：儲備物資銷售。即政府出于宏觀調(diào)控和保障經(jīng)濟安全的需要，收購和儲備關(guān)系國計民生的重要物資，選擇適當(dāng)時機銷售，以實現(xiàn)平抑物價、災(zāi)害救助、保障供給等目標。我國在《價格法》中規(guī)定了重要商品儲備制度，并就糧食、棉花、煙葉、茶葉、種子、食糖、藥品、交通戰(zhàn)備器材等，制定了專門的法規(guī)和規(guī)章，如《交通戰(zhàn)備儲備器材管理辦法》、《國家儲備糧管理試行辦法》、《國家醫(yī)藥儲備管理辦法》、《邊銷茶國家儲備管理辦法》等。鑒于能源安全在整個國家經(jīng)濟安全體系中的地位，建立能源儲備制度在我國十分迫切。政府投資。即政府作為直接投資者參與經(jīng)濟活動，將國有資產(chǎn)投人對經(jīng)濟或社會發(fā)展有重要影響的企業(yè)或項目，以形成國有經(jīng)濟。政府投資的增長對私人投資有兩種影響：一是刺激私人擴大投資，私人投資被政府投資“擠進”資本總量；二是社會總投資超過一定水平時，私人投資被政府投資“擠出”。美國經(jīng)濟學(xué)家阿斯喬認為，從長期來看，“擠進”的影響占支配地位，其結(jié)果是政府投資每增加1美元，私人投資約增長0.45美元「11」。政府間資源權(quán)交易。我國近年來出現(xiàn)的水權(quán)交易是其典型。2000年11月24日，浙江省東陽和義烏兩市政府簽訂了有償轉(zhuǎn)讓橫錦水庫的部分用水權(quán)的協(xié)議：義烏一次性出資2億元購買東陽橫錦水庫萬立方米的使用權(quán)；水庫原所有權(quán)不變，水庫運行管理、工程維護仍由東陽負責(zé)，義烏按當(dāng)年實際供水量每立方米0·1元支付綜合管理費；從橫錦水庫到義烏引水管理工程由義烏負責(zé)規(guī)劃設(shè)計和投資建設(shè)，其中東陽境內(nèi)段引水工程的有關(guān)政策處理和管道工程施工由東陽負責(zé)，費用由義烏承擔(dān)；義烏購買用水權(quán)的2億元資金，根據(jù)引水工程進程分期支付。這不僅開創(chuàng)了我國水權(quán)交易的先河，也走出了一條利用市場機制解決跨行政區(qū)域水資源再分配問題的新路[12].在資源日益稀缺的背景下，這種政府間資源權(quán)交易將會更加頻繁。[13]政府采購。即各級政府及其所屬實體為滿足提供公共產(chǎn)品之需要，主要運用財政性資金，以法定方式并依法定程序從國內(nèi)、國際市場上采購所需貨物、工程和服務(wù)的活動。許多國家對此已制定專門法律。我國《政府采購法》目前僅實際適用于貨物與工程的政府購買，實踐中還有許多政府購買項目，如廣州、武漢等地方政府為下崗職工購買就業(yè)培訓(xùn)，無錫、上海等地方政府為大齡就業(yè)困難人員購買職業(yè)介紹服務(wù)，林業(yè)部2002年購買大熊貓保護方案，財政部2002年發(fā)行國債利率招標，國家發(fā)展和改革委員會就“十一五”規(guī)劃前期研究課題向國內(nèi)外公開招標，有些地方政府為推進高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展而購買專利，尚未納人《政府采購法》的適用范圍。特許權(quán)經(jīng)營。即政府將原由政府特別控制或直接經(jīng)營的項目的使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)，利用招標、拍賣等競爭機制，許可給市場主體，并要求被許可者承擔(dān)繳費和其他相關(guān)經(jīng)濟社會政策義務(wù)。排污權(quán)交易和公用設(shè)施廣告發(fā)布權(quán)、租攤位經(jīng)營權(quán)、城市公交線路使用權(quán)、汽車牌照、博彩業(yè)經(jīng)營權(quán)、資源開發(fā)權(quán)、車輛看管權(quán)、道路保潔權(quán)等的拍賣，實踐中極為常見。公共工程建設(shè)和經(jīng)營中的BOT之類方式，也可歸于此類。特許權(quán)經(jīng)營可以追溯到19世紀的市政特許，在當(dāng)今“經(jīng)營城市”實踐中，多用于市政公用行業(yè)特許經(jīng)營。這些作法不僅有效地緩解了財政壓力，而且還是對傳統(tǒng)的授權(quán)管制形式的一種替代，有助于提高公共產(chǎn)品的供給效率。公開市場操作。這是《中國人民銀行法》第22條所規(guī)定的市場化貨幣政策工具，被稱為中央銀行進行宏觀調(diào)控的“三大法寶”之一。彩票發(fā)行。依《國務(wù)院關(guān)于進一步規(guī)范彩票管理的通知》，國家授權(quán)特定機構(gòu)按限定項目和額度以通過市場發(fā)行彩票的方式籌集公用事業(yè)資金。但目前，彩票發(fā)行的審批權(quán)集中在國務(wù)院，種類僅有福利彩票和體育彩票，這既與市場經(jīng)濟國家通行作法不符，也難以滿足我國公用事業(yè)發(fā)展的巨大資金需求。國債發(fā)行。在市場經(jīng)濟國家，國債被普遍用作彌補財政赤字、籌集財政資金的一種市場化手段。與利用公眾博彩機制的彩票發(fā)行不同的是，它必須還本付息。我國目前的國債發(fā)行主體僅限于中央政府，極大限制了地方政府進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的籌資能力和公共產(chǎn)品的供給能力，有悖于地方政府作為一級財政主體的體制要求。政府有償供給信息。政府有償提供氣象服務(wù)是其典型。在市場經(jīng)濟國家，氣象服務(wù)有四種模式：一是國家負責(zé)公益氣象服務(wù)，民間氣象機構(gòu)則提供私人氣象服務(wù)；二是公益氣象服務(wù)和私人氣象服務(wù)都由國家提供，但兩者通過收支兩條線劃分開來；三是將氣象服務(wù)分為公益服務(wù)、有償服務(wù)和商業(yè)服務(wù)；四是氣象服務(wù)完全商業(yè)化。我國氣象有償服務(wù)最先出現(xiàn)在1980年，國務(wù)院1985年批準氣象部門開始開展有償專業(yè)服務(wù)，上海等地已出現(xiàn)了氣象服務(wù)商業(yè)化的實例，但氣象服務(wù)商業(yè)化的市場條件在我國還不完全具備?！叭耸馈币院螅瑲庀蠓?wù)貿(mào)易必然大量出現(xiàn)，通過氣象產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，建立新的商業(yè)化氣象服務(wù)體系，將成為我國氣象服務(wù)適應(yīng)市場經(jīng)濟的必由之路[14].發(fā)放教育憑證。它是政府發(fā)給受教育者的、能夠表示政府所提供最低限度學(xué)校教育經(jīng)費的票證，受教育者可用這種票證自由選擇“被批準的”教育機構(gòu)購買教育服務(wù)。這使受教育者真正成為教育消費者，教育機構(gòu)和教師真正成為教育生產(chǎn)者，形成教育市場，打破國家對教育的壟斷和公私立教育機構(gòu)間的鴻溝。20世紀80年代以來，尤其是進人90年代以后，教育憑證制度被許多國家所推祟。我國的教育憑證2001年在浙江省長興縣首次出現(xiàn)。實踐表明，教育憑證改變了政府公用教育經(jīng)費的分配方式，可推廣應(yīng)用于政府、私人和社會團體對于義務(wù)教育、職業(yè)培訓(xùn)等教育項目的資助[15].我國部分地區(qū)出現(xiàn)的福利房“購房券”制度，在性質(zhì)上與此相類似。購買就業(yè)崗位。在下崗失業(yè)現(xiàn)象日益嚴重的今天，上海、天津、武漢、廣州、昆明等許多城市的政府出資購買就業(yè)崗位，安置符合條件的失業(yè)下崗人員，從而建立了弱勢群體就業(yè)托底保障機制。它是對以往政府通過直接投資創(chuàng)辦企業(yè)來提供就業(yè)崗位的一種替代。確定定點醫(yī)療機構(gòu)、藥店。依《國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》、《城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構(gòu)管理暫行辦法》、《關(guān)于完善城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構(gòu)協(xié)議管理的通知》等規(guī)定，為形成基本醫(yī)療保險服務(wù)市場機制，社會保險行政部門和社會保險經(jīng)辦機構(gòu)在確定定點醫(yī)療機構(gòu)和藥店的過程中，要本著方便參保人員就醫(yī)購藥、促進充分競爭的原則，打破壟斷，取消各種不合理限制，逐步擴大定點范圍；并同定點醫(yī)療機構(gòu)和藥店簽訂合同，明確各自的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)；允許職工選擇若干定點醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)、購藥，或持處方在若干定點藥店購藥；要求定點醫(yī)療機構(gòu)和藥店建立醫(yī)藥分開核算、分別管理的制度，形成醫(yī)療服務(wù)和藥品流通的競爭機制，合理控制醫(yī)藥費用水平。城市土地儲備。近些年來，我國1000多個城市建立了土地儲備制度。政府設(shè)立專門的土地儲備機構(gòu)，將以收購、置換、收回、征收、沒收等方式取得的土地納人政府土地儲備庫予以儲存，并進行前期開發(fā)整理，再依法采取拍賣、招標、掛牌或協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。依據(jù)《杭州市土地儲備實施辦法》、《蘭州市土地儲備辦法》、《武漢市土地儲備管理辦法》等規(guī)定，收購既要堅持有償原則，又要確保政府先買權(quán)；轉(zhuǎn)讓既要引人競爭機制，又要符合公共政策要求。因而，該制度既體現(xiàn)和保障了土地使用者的權(quán)利，又突出了政府代表國家在土地問題上的特殊地位，更適合市場經(jīng)濟與政府實現(xiàn)宏觀調(diào)控的要求。[16]政府基金。政府借用商業(yè)基金的市場機制來籌措、經(jīng)營和管理專項資金，以實現(xiàn)價格調(diào)節(jié)、社會保障、環(huán)境保護、企業(yè)改制等公共政策目的。常見的有價格調(diào)節(jié)基金、社會保障基金、環(huán)境保護基金、企業(yè)改制基金、創(chuàng)業(yè)投資擔(dān)?；?、國家金融安定基金、副食品風(fēng)險基金等。為了確保國債的償還，避免可能引致的財政和憲法危機，許多國家還建立專門的償債基金。政府基金是資金籌措和運用的財政手段與市場手段的有機結(jié)合，其中財政資金起著“種子基金”的作用，而選擇基金管理人、貸款、擔(dān)保等市場工具卻更能保障其政策效益與資金使用效益的實現(xiàn)。各種政府基金都有其特定目的、功能和適用范圍，往往需要分別制定專項法規(guī)，如韓國的《國民投資基金法》、《信用保證基金法》、《信用管理基金法》；新加坡的《開發(fā)基金法》、《新加坡勞動基金會法》；日本的《農(nóng)林漁業(yè)信用基金法》；我國臺灣地區(qū)的《國家金融安定基金設(shè)置及管理條例》。我國《價格法》中規(guī)定了價格調(diào)節(jié)基金制度。有獎發(fā)票。該種發(fā)票給予發(fā)票索取人以獲取獎金的機會，獎金來源于納稅人上交國家的一部分稅款，由稅務(wù)機關(guān)兌付。這是稅收征管實踐中利用納稅人和負稅人的趨利心理，促使其索要發(fā)票從而減少稅款流失的市場化措施。依《北京市地方稅務(wù)局關(guān)于有獎發(fā)票兌獎管理的通知》的規(guī)定，它主要適用于部分現(xiàn)金交易量大、個人消費行為較多的行業(yè)。自從1998年4月1日海南省?？谑械囟惥致氏葘嵭杏歇劙l(fā)票制度后，截至2印2年7月底全國已有80多個地的稅務(wù)局開展了有獎發(fā)票活動，增收稅款5元。[17]“債轉(zhuǎn)股”。在我國，為了降低國有銀行的不良債權(quán)比率和國有企業(yè)的資產(chǎn)負債率，依國家計劃安排，將國有銀行對國有企業(yè)的債權(quán)“剝離”給由財政出資成立的金融資產(chǎn)管理公司，轉(zhuǎn)換為其對國有企業(yè)的股權(quán)。金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)形成的最終損失，由財政部提出處理方案報國務(wù)院審批?！皞D(zhuǎn)股”在形式上是一種市場行為和由財政擔(dān)保的合同，而在本質(zhì)上是國家對國有銀行的直接補貼和對國有企業(yè)的間接補貼。政府擔(dān)保?？煞譃槿N形式：一是“國家為地方政府、各種公共部門和私人部門與預(yù)算機構(gòu)、信貸和擔(dān)?；?、發(fā)展銀行和企業(yè)的債和其他責(zé)任提供的擔(dān)?！?；二是“政府為符合條件的個人或?qū)嶓w特定目的的借款提供的綜合擔(dān)保，如大學(xué)研究、低押借款、農(nóng)業(yè)和小型工商企業(yè)的發(fā)展”；三是政府的保險計劃，其保險對象通?！鞍ㄣy行存款、農(nóng)作物、戰(zhàn)爭風(fēng)險、養(yǎng)老基金最低受益以及洪水、地震等自然災(zāi)害?！盵18]依我國《擔(dān)保法》第8條規(guī)定，國家機關(guān)不得作為保證人，但國務(wù)院批準的為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

形式多樣的市場化政府經(jīng)濟行為在理論上還可依據(jù)不同標準作多種分類：以主體層次為標準，可分為中央型和地方型。在實踐中大多為前者，后者較為少見。這兩類行為的比重與所在國經(jīng)濟體制的市場化程度和政治體制的分權(quán)化程度密切相關(guān)，如發(fā)展中國家的市場化中央政府經(jīng)濟行為遠遠多于市場化地方政府經(jīng)濟行為，其比重大于發(fā)達國家。在當(dāng)前體制轉(zhuǎn)軌時期，應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場化和民主化改革進程，適當(dāng)增加市場化地方政府經(jīng)濟行為。值得注意的是，實施市場化地方政府經(jīng)濟行為，一方面應(yīng)弘揚地方政府間的“制度生態(tài)”[19]競爭，以推動我國地方政府主導(dǎo)型改革[20]的進程；另一方面要強調(diào)中央制定全國統(tǒng)一施行的法律法規(guī)，避免地方政府過度“經(jīng)濟人”化，導(dǎo)致地方市場分割和政府間惡性競爭。以客體形態(tài)為標準，分為價值型和非價值型。前者直接以價值形態(tài)的資源為配置客體，如政府投資、公開市場操作、彩票發(fā)行、國債發(fā)行、發(fā)放教育憑證和福利房“購房券”、政府基金等；后者直接以實物、勞務(wù)、權(quán)利、信息、機會等形態(tài)的資源為配置客體，如儲備物資銷售、政府間資源權(quán)交易、政府采購、特許權(quán)經(jīng)營、政府有償供給信息、購買就業(yè)崗位等。在規(guī)制市場化政府經(jīng)濟行為時，對價值型行為應(yīng)著重發(fā)揮其宏觀調(diào)控功能，遏制其制造“經(jīng)濟泡沫”的負面作用；對非價值型行為既要根據(jù)各種資源形態(tài)的自身特點，從使用價值的角度充分發(fā)揮其制度效益，又要根據(jù)其管制替代的特點進行制度設(shè)計。以經(jīng)濟法亞部門法屬性為標準，分為市場規(guī)制型、宏觀調(diào)控型、社會保障型等。前者如政府間資源權(quán)交易、特許權(quán)經(jīng)營等；中者如政府投資、公開市場操作、彩票發(fā)行、國債發(fā)行、城市土地儲備、政府基金等；后者如發(fā)放教育憑證或福利房“購房券”、購買就業(yè)崗位、確定定點醫(yī)療機構(gòu)等。以財政資金流向為標準，可分為收入型和支出型。前者如特許權(quán)經(jīng)營、彩票發(fā)行、國債發(fā)行，它們形成了與稅費收入相對應(yīng)的經(jīng)營性財政收人；后者如政府投資、政府采購、發(fā)放教育憑單制度、購買就業(yè)崗位，它們基本上是以直接獲得一定“對價”為特征的財政支出。“政府所有的功能都需要財政支撐，同時，政府的所有行為都反映到財政上?！盵21]在世界各國由“租稅國家”向“債務(wù)國家”轉(zhuǎn)變的大趨勢[22]下，規(guī)制收人型市場化政府經(jīng)濟行為，既要考慮各種經(jīng)營性財政收人的各自特點、相對地位和適用范圍，又要考慮經(jīng)營性財政收人與稅費收入的比較地位，還要考慮整個財政收人與支出的均衡狀態(tài)；規(guī)制支出型市場化政府經(jīng)濟行為，既要重視其可計算的財政支出效率，更要重視其各自所涵攝的特定公共政策目標的實現(xiàn)效率。以行為實施機制為標準，分為競爭型和合作型。在不同政府主體間和政府主體與非政府主體間共同實施的市場化政府經(jīng)濟行為中，競爭和合作兩種機制相互交織，為官方和民間的角色互補和功能重組提供了變通性較強的框架，其中以競爭機制為主者，如發(fā)放教育憑證或福利房“購房券”、確定定點醫(yī)療機構(gòu)，稱之為競爭型市場化政府經(jīng)濟行為；以合作機制為主者，如政府間資源權(quán)交易、政府基金，則稱之為合作型市場化政府經(jīng)濟行為。無論是競爭還是合作，都必須以主體間職能分工明確，事權(quán)、財權(quán)、責(zé)任的劃分清晰為前提，在競爭中要強調(diào)規(guī)則和標準的統(tǒng)一，避免因利益爭奪而損害公共政策目標的實現(xiàn)效率；在合作中要強調(diào)協(xié)商互利，在管理、技術(shù)、資金等方面實現(xiàn)雙方優(yōu)劣勢互補。在政府主體與非政府主體之間，盡管各有其責(zé)任界限，但政府主體應(yīng)當(dāng)就公共服務(wù)向公眾負最終責(zé)任。

上述分類都具有相對性，其中不乏交叉、模糊地帶，如政府基金既可歸人中央型，也可歸入地方型；國債發(fā)行既可歸人收人型，也可歸人支出型；政府采購既可歸人市場規(guī)制型，也可歸入宏觀調(diào)控型。

二、市場化政府經(jīng)濟行為的理論依據(jù)

市場化政府經(jīng)濟行為是市場彌補政府缺陷的主要形式

政府干預(yù)因彌補市場缺陷而具有必要性，但仍然以市場機制為基礎(chǔ)，其干預(yù)過程不可能擺脫市場規(guī)律的支配，各種政府缺陷在一定程度上也都是市場規(guī)律作用的結(jié)果。例如，在政府諸缺陷中處于首要地位的內(nèi)部性，其深層根源在于置身市場經(jīng)濟中的政府及其官員難以擺脫“經(jīng)濟人”本性的支配，導(dǎo)致政府干預(yù)偏離“公共性”而傾向“自利性”。也正是由于內(nèi)部性的存在，尋租行為就不可避免，我國經(jīng)濟體制改革的市場化程度尚未到位更是助長了尋租行為的盛行。又如，對市場來說，政府干預(yù)在很大程度上表現(xiàn)為一種外部力量，與市場主體和市場行為缺少信息溝通機制，使政府難以全面、真實和及時地獲取干預(yù)所需市場信息。再如，政府在公共產(chǎn)品供給或公共事務(wù)管理上處于壟斷地位，不完全競爭必然降低干預(yù)效率；在政府壟斷格局中，市場對干預(yù)的制約力減弱，政府經(jīng)濟職能必然擴張，官僚機構(gòu)膨脹也就不可避免。還如，政策實施過程中，既由于政府壟斷所帶來的官僚機構(gòu)膨脹，使政策效率隨著實施環(huán)節(jié)的增多、代理成本的增加而遞減；又由于“市場一社會中間層一政府”框架中諸主體都受其獨立利益的驅(qū)使而呈現(xiàn)多重博弈，可能使政策效率隨著政策適用時間的延長和政策規(guī)避對策的成熟而遞減。

可見，政府缺陷是因政府干預(yù)才存在和顯露的，是市場規(guī)律支配政府干預(yù)的結(jié)果，故政府缺陷不可避免，且難以為政府自身所修補。政府干預(yù)只是手段，其目的是輔助市場機制對資源配置起基礎(chǔ)性作用，以實現(xiàn)資源高效配置。但實踐中的政府干預(yù)在一定程度上妨礙了市場機制對資源配置的基礎(chǔ)性功能，這就是政府缺陷的實質(zhì)。解鈴還須系鈴人。政府缺陷還需要由作為政府干預(yù)之基礎(chǔ)的市場機制來彌補。因為“市場雖然不能單獨滿足全球社會的所有公共需求，但在滿足個人需求方面卻能做得非常好”。[23]較之純粹政府機制或市場機制，在政府經(jīng)濟行為中引入市場機制，增加了政府干預(yù)的“柔性”，便于政府機制與市場機制的溝通、融合、對接，也便于減少政府干預(yù)對市場機制的損傷。也有學(xué)者認為，“實現(xiàn)部分經(jīng)濟行為的市場化，則可有效制衡政府經(jīng)濟行為的任性與擴張，減少政府對信息及成本效益的錯誤分析，最終形成政府經(jīng)濟行為與市場調(diào)節(jié)的均衡機制。”[24]

“市場意味著選擇，市場意味著競爭，市場意味著機會?！盵25]實踐表明，在干預(yù)過程中引人市場機制，已成為世界各國一股不可逆轉(zhuǎn)的潮流，市場化政府經(jīng)濟行為更能發(fā)揮政府權(quán)威制度與市場交換制度的功能優(yōu)勢，也遵循了公共產(chǎn)品供給規(guī)律的客觀需要，更是提高政府能力的必然選擇。例如，實施市場化政府經(jīng)濟行為，在公共服務(wù)領(lǐng)域不斷擴大、政府財政難以為繼的情況下，有利于政府減輕財政壓力，促進財政資源合理配置；在公共產(chǎn)品由政府壟斷供給的情況下，有利于開拓公共產(chǎn)品供給的資源和渠道，提高其供給效率，使政府成為社會合作力量的發(fā)動者和促進者，形成“多中心自治理”格局。囿于后發(fā)的發(fā)展中大國的基本國情，我國體制改革明顯表現(xiàn)為“強制性制度變遷”，這實際上是一種供給主導(dǎo)型制度變遷，而這種主導(dǎo)地位特別容易造成政府干預(yù)的自我擴張。在此過程中，重視運用市場化政府經(jīng)濟行為，對于適度把握干預(yù)的力度、范圍和內(nèi)容具有特別意義。

市場化政府經(jīng)濟行為是市場與政府共生的典型狀態(tài)

所謂共生，是指各單元之間共同生存的關(guān)系。它最先于19世紀中葉為生物學(xué)家所發(fā)現(xiàn)和研究，20世紀五六十年代后逐步引起人類學(xué)家、生態(tài)學(xué)家、社會學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家、管理學(xué)家，甚至政治家的關(guān)注。研究表明，共生不僅是一種生物現(xiàn)象，而且是一種社會現(xiàn)象，普遍存在于自然界和人類社會，既有同種單元之間的共生，也有不同種單元之間的共生，呈現(xiàn)出寄生、偏利共生、對稱互惠共生等多種模式，其實質(zhì)上是表達異質(zhì)群體的結(jié)合方式。[26]“萬物并育而不相害，道并行而不相?！薄27]沒有共生，就沒有生態(tài)世界，也沒有人類社會，更沒有進化和發(fā)展。市場與政府之間也是一種共生關(guān)系。畢竟，“市場與政府間的選擇是復(fù)雜的，而且，通常并不僅僅是兩個方面。因為這不是純粹在市場和政府間的選擇，而經(jīng)常是在兩者的不同組合間的選擇，以及資源配置的各種方式的不同程度上的選擇?！盵28]

然而，這種認識是經(jīng)過長期的曲折過程才取得的。由于受到意識形態(tài)的禁錮，我國長期以來一直盛行著“計劃等同于社會主義，市場等同于資本主義”的看法，世界兩大陣營也圍繞此問題聚訟紛紜，這實際上是對政府與市場共生關(guān)系的懷疑或否定，對政府與市場對立與替代關(guān)系的強調(diào)[29].鄧小平則打破了這種禁錮。他指出，“計劃多一點還是市場多一點，不是社會主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別。計劃經(jīng)濟不等于社會主義，資本主義也有計劃；市場經(jīng)濟不等于資本主義，社會主義也有市場，計劃和市場都是經(jīng)濟手段?！盵30]蘇聯(lián)東歐劇變后，西方人士也認識到，“市場和國家總是資本主義這同一事物不可分離的兩個方面”、“市場和國家相輔相成”。[31]甚至有人認為，“資本主義對社會主義的概念是一個虛妄荒謬的二元論，給20世紀全世界的人民帶來了深重的災(zāi)難”[32].于是，進人21世紀后，伴隨著“經(jīng)濟國家”[33]的建構(gòu)，全球彌漫著“去意識形態(tài)化”思潮，政府與市場的共生關(guān)系終得肯認，這在時下流行的“混合經(jīng)濟”、“趨同論”、“第三條道路”、“市場社會主義”[34]等理論或思潮中皆有體現(xiàn)。如在新千年來臨之際，哈佛大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授曾經(jīng)撰文指出，混合經(jīng)濟是20世紀最寶貴的遺產(chǎn)。他說：“19世紀發(fā)現(xiàn)了資本主義。20世紀學(xué)會了如何馴服并提高資本主義的生產(chǎn)能力，同時還為市場經(jīng)濟配置了機制性要素：中央銀行、有利于穩(wěn)定的稅收政策、規(guī)范化和反壟斷政策、社會保險和民主制度?！盵35]在市場經(jīng)濟體制中，政府與市場既是兩種單元，也是兩種機制。政府與市場的共生，既表現(xiàn)為相互依存，這是兩種單元的共生；也表現(xiàn)為相互滲透，這是在各個單元內(nèi)部兩種機制的共生，后種共生是前種共生的基礎(chǔ)。政府經(jīng)濟行為中引人市場機制，就是后種共生的具體表現(xiàn)。

市場化政府經(jīng)濟行為是經(jīng)濟民主的重要表現(xiàn)

有限政府、民主政府和有效政府都是現(xiàn)代政府改革的目標模式。有限政府是民主政府的存在理由，民主政府是有限政府的實現(xiàn)條件。但無論是有限政府，還是民主政府，都以實現(xiàn)有效政府為目標。各國政府的實踐表明，民主政府不僅強調(diào)政治民主，而且重視經(jīng)濟民主。經(jīng)濟民主是作為經(jīng)濟高度集中或者“經(jīng)濟專制”的對立物而存在的，其基本涵義是指在充分尊重經(jīng)濟自由的基礎(chǔ)上，通過公眾平等參與、多數(shù)決定、保護少數(shù)的機制，在共同體內(nèi)實現(xiàn)財富、機會、權(quán)力的平衡。基于民主的自由、平等和共生理念，經(jīng)濟民主至少應(yīng)包括市場主體自主、利益共享、合作參與和結(jié)構(gòu)均衡等內(nèi)涵，其實質(zhì)是多元經(jīng)濟利益的協(xié)調(diào)、多元發(fā)展機會的均等、多元控制機制的并存。[36]

政府經(jīng)濟行為中的民主，包括決策民主與決策實施民主。它要求通過多元平等參與的機制來確保政府經(jīng)濟行為的公平與效率，建立有限政府與有效政府。其中主要是市場主體和社會中間層主體對政府經(jīng)濟行為的參與、地方政府對中央型政府經(jīng)濟行為的參與。而在政府經(jīng)濟行為中引人市場機制，則是實現(xiàn)這種參與的有效途徑。市場配置資源的特征是：“分權(quán)；眾多的信息都被壓縮在價格這一公開的信息里，價格作為一種信號被加以利用；經(jīng)濟主體以價格為信號追求自身最大效用和利潤的一種激勵機制體系?！盵37]故以市場機制促進對政府經(jīng)濟行為的參與，較之動員參與者的授權(quán)、號召等方式，在調(diào)動參與資源上具有其優(yōu)勢：給予作為政府經(jīng)濟行為相對人的參與者以平等地位和競爭機會，使參與者獲得更多的參與機會，并增強參與行為的自主性和約束力。給予參與者以直接和顯性的經(jīng)濟利益，形成參與的激勵機制，利用參與者的“經(jīng)濟人”本性，提高參與行為的效率，進而提高政府經(jīng)濟行為的效率。擴大了參與者范圍和參與者的參與范圍，以社會資源補充政府能力，使政府行為的民主性和合法性基礎(chǔ)更為寬厚。

三、市場化政府經(jīng)濟行為的制度設(shè)計

市場化政府經(jīng)濟行為作為含有大量私法行為因素的公法行為，在政府治道變革已成為世界性潮流的背景下，其適用范圍不斷擴寬，已普遍存在于國民經(jīng)濟的各個主要領(lǐng)域。因而，它涉及到憲法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、教育法、訴訟法等多個法律部門，在經(jīng)濟法中涉及到政府采購法、稅收征管法、國債法、金融法、國有資產(chǎn)法、競爭法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法等多個部門。由于市場化政府經(jīng)濟行為是政府經(jīng)濟行為中的一個特殊類型，并且在不同領(lǐng)域都存在專業(yè)性很強的特殊問題，為實現(xiàn)市場化政府經(jīng)濟行為的規(guī)范化，在立法上應(yīng)當(dāng)實行專門立法與相關(guān)立法相結(jié)合的體例。許多國家和地區(qū)就特定市場化政府經(jīng)濟行為制定了專門法規(guī)。例如，為實現(xiàn)“市場價值的重新發(fā)現(xiàn)和利用”，或“通過市場的治理”，英國在20世紀90年代的“公民憲章運動”和“競爭求質(zhì)量運動”中，制定了、《競爭與服務(wù)法》、、《放松管制與合同出租法》等法律或部門承諾的章程。[38]瑞士聯(lián)邦日內(nèi)瓦州政府專門通過第7474號法令，對從2001年1月1日起正式實行的“培訓(xùn)支票”進行制度設(shè)計。[39]我國澳門特區(qū)政府為規(guī)范博彩專營權(quán)，先后制定了《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》、《規(guī)范經(jīng)營娛樂場幸運博彩的公開競投批給合同以及參與競標公司和承批公司的資格和財力要件》等法律法規(guī)。[40]

鑒于市場化政府經(jīng)濟行為的特殊性，在立法中應(yīng)當(dāng)著重協(xié)調(diào)以下幾種沖突：政府行為與市場行為的沖突。政府行為是側(cè)重于公平并具有公益性和隸屬性的單方行為，市場行為是側(cè)重于效率并具有私益性和平等性的雙方行為，而市場化政府經(jīng)濟行為是政府行為因素與市場行為因素的有機組合，其中政府行為因素是實質(zhì)性和目標性的因素，市場行為因素是形式性和手段性的因素。另外，“市場機制的最大失敗是它無法考慮未來人們的利益……市場具有一種強烈的短期傾向。雖然價格機制可以保證現(xiàn)有供需的均衡，它未必會使這種均衡機會在未來也達到最大化。其中一個原因是現(xiàn)在與未來的人們對快樂的看法不可能完全相同，另一個原因是未來的人們不可能在現(xiàn)在的市場上出價?！盵41]因此，在選擇市場行為的手段和形式時，既應(yīng)當(dāng)有利于政府行為目標的充分實現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)遵循市場行為的技術(shù)性運作規(guī)則。政府公共性與自利性的沖突。將市場行為因素融人政府經(jīng)濟行為時，極有可能給政府主體的“尋租”及其“合法化”提供更多方便，特別是有可能出現(xiàn)政府主體基于自利性、市場主體基于營利性而雙方合謀的現(xiàn)象，從而偏離政府經(jīng)濟行為的公共政策目標。為此，立法應(yīng)重視運用競爭、公開、監(jiān)督等機制，防范其自利性的擴張。政府主體利益目標與參與主體利益目標的沖突。在市場化政府經(jīng)濟行為中，政府主體試圖利用參與主體的機制、資金、信息等方面優(yōu)勢來實現(xiàn)公共政策目標，而參與主體則試圖利用政府主體所提供的市場、政策優(yōu)惠、資金等方面優(yōu)勢來追求營利目標。針對這種沖突，立法應(yīng)充分考慮參與主體的獨立利益，利用其營利目標來提高參與主體的積極性和責(zé)任感；同時也應(yīng)賦予政府主體以適度主導(dǎo)性，從而控制參與主體的營利幅度，避免公共利益的損害。總之，“在政府管理中注人一些市場因素，可以縮小非市場缺陷的影響”[42]，但市場機制引人政府經(jīng)濟行為后，仍然難以擺脫市場缺陷的內(nèi)在制約，特別是存在政府缺陷與市場缺陷結(jié)合的危險，因而對政府經(jīng)濟行為中引人市場機制應(yīng)保持應(yīng)有的熱情和冷靜。為協(xié)調(diào)上述沖突，在立法上應(yīng)當(dāng)著重就下述制度要素進行設(shè)計

適用范圍

政府經(jīng)濟行為對市場機制的引人不能過多、過濫，立法對市場化政府經(jīng)濟行為的適用范圍作出的限制，原則上應(yīng)考慮以下問題：可引人市場機制的政府經(jīng)濟行為，其提供的公共產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具有可交易性和可競爭性，并且市場機制的引人不致?lián)p害社會公益，較之不引入市場機制還可提高公共產(chǎn)品供給效率。因而，市場化政府經(jīng)濟行為的適用范圍一般應(yīng)當(dāng)限于“準公共產(chǎn)品”的提供。政府經(jīng)濟行為也有抽象行為與具體行為之分，可引人市場機制的只限于具體行為。有的具體行為，如處罰性行為也不宜引人市場機制。適用范圍的大小，受市場發(fā)育程度、技術(shù)發(fā)展水平、市場供求狀況、行業(yè)資產(chǎn)專用J性程度、安全等諸多因素的制約。以市場發(fā)育程度、技術(shù)發(fā)展水平為例，政府經(jīng)濟行為可市場化的范圍與其一般呈正相關(guān)關(guān)系。從世界范圍看，美、英、德等發(fā)達國家大量采用了市場化政府經(jīng)濟行為，韓、中等發(fā)展中國家則相距甚遠?！凹夹g(shù)變化日益加快的步伐使得公共物品成為一個‘移動的靶子’?！盵43]特別是基礎(chǔ)部門的自然壟斷特性隨著技術(shù)條件的變化、市場規(guī)模的擴大、金融創(chuàng)新對資本進人和退出壁壘的克服，而日趨減弱，甚至由純公共產(chǎn)品蛻變?yōu)闇使伯a(chǎn)品，政府經(jīng)濟行為引入市場機制將有更大的選擇空間。[44]適用范圍的決定權(quán)應(yīng)當(dāng)與財政管理體制相對應(yīng)，在中央與地方、人大與政府、政府與其部門之間按照“權(quán)責(zé)利相統(tǒng)一原則”合理分配。而在我國實踐中，卻出現(xiàn)了決定權(quán)錯位現(xiàn)象，如依據(jù)稅收法定原則，有獎發(fā)票本應(yīng)由人大決定，而各地卻由稅務(wù)機關(guān)自行決定；依據(jù)分稅制的財政體制，國債發(fā)行中央、地方政府都可決定，而目前卻由中央政府所壟斷；等等。

主體

在市場化政府經(jīng)濟行為中，有的只存在政府主體和行為相對人的關(guān)系；有的則存在政府主體、參與主體和行為相對人的三方關(guān)系，其中政府主體和參與主體是實施主體。參與主體不僅有市場主體，而且有社會中間層主體，甚至還可能有政府主體[45].行為相對人是公共產(chǎn)品的接受主體，具體表現(xiàn)為宏觀調(diào)控的受控主體、市場規(guī)制的受制主體和社會保障的受保主體；不僅如此，行為相對人與實施主體還存在著一定的市場關(guān)系，在這里，兩方主體都屬于市場主體，相互間地位平等并且可自主選擇。

在市場化政府經(jīng)濟行為的雙層三角的主體框架中，政府主體與參與主體之間首先是實施政府經(jīng)濟行為的權(quán)責(zé)轉(zhuǎn)移和分工關(guān)系，同時還存在著合同、競爭、伙伴和監(jiān)督等關(guān)系；對于行為相對人來說，參與主體在授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任，而政府主體則是權(quán)力來源主體和最終責(zé)任主體。如前所述，政府主體、參與主體分別與行為相對人的關(guān)系，還因市場行為因素的存在而呈現(xiàn)出平等性。

政府主體對參與主體的選擇，是構(gòu)建雙層三角主體框架的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。對這種選擇的規(guī)制應(yīng)注重以下要點：選擇標準。主要有法定標準和政府主體自定標準兩種形式。法定標準主要規(guī)定參與主體的基本條件，自定標準則結(jié)合具體行為特點和政策意圖，規(guī)定參與主體的具體條件。在法定標準中應(yīng)明確，參與主體必須具備實施特定市場化政府經(jīng)濟行為所必備的財力、物力、人力、技術(shù)、市場信譽等條件；所有制、行業(yè)、區(qū)域、隸屬關(guān)系等差別不能作為限制參與主體準人的條件；作為參與主體，不能與政府主體和行為相對人構(gòu)成雙重代理；參與主體的選擇還應(yīng)當(dāng)考慮產(chǎn)業(yè)政策、土地政策、社會保障政策等經(jīng)濟社會政策的特殊需求。選擇主體。除由法律法規(guī)專門指定參與主體外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定管理權(quán)限由實施市場化政府經(jīng)濟行為的政府主體或其上級政府主體選擇參與主體。有選擇權(quán)的政府主體還可依法委托給相關(guān)的社會中間層主體代理選擇。選擇方式。在選擇參與主體的過程中，應(yīng)當(dāng)堅持“公平、公正、公開”的競爭原則，成立有人事、組織、紀檢、審計等部門代表或?qū)＜覅⒓拥奈瘑T會來具體行使選擇權(quán)。這種選擇的效力應(yīng)當(dāng)是有期限的，期限屆滿時應(yīng)當(dāng)重新選擇。選擇監(jiān)督。應(yīng)當(dāng)按照管理權(quán)限和該行為的具體特點，對參與主體的選擇應(yīng)當(dāng)分別建立專門的審批、審核或備案制度，同時還應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮參與主體的競爭者、市場化政府經(jīng)濟行為的利害關(guān)系人以及新聞媒介的監(jiān)督作用。

審查

市場化政府經(jīng)濟行為盡管具有市場行為的外殼，仍然應(yīng)當(dāng)和其它政府行為一樣納人審查范圍。但這種審查制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)由審查對象的特殊性所決定的特點。它具體表現(xiàn)在：審查體制。政府行為的審查體制一般由人大審查、上級部門審查、同級政府審查、同級主管部門審查以及司法審查所構(gòu)成。由于大多數(shù)市場型政府經(jīng)濟行為都涉及到財政的收人和支出，因而在審查體制中，應(yīng)當(dāng)突出財政審查的地位。由于審查對象中含有市場行為因素，立法應(yīng)當(dāng)賦予市場規(guī)制部門，尤其是工商行政管理部門以廣泛的審查權(quán)限；并且，其司法審查的組織形式和制度應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)的行政行為審查模式。審查內(nèi)容。對不同的審查對象，有不同的審查重點；而不同的審查主體，其選擇的審查重點也不一樣。一般而言，審查內(nèi)容的重點應(yīng)當(dāng)包括：政府經(jīng)濟行為是否應(yīng)當(dāng)引人市場機制，亦即是否應(yīng)當(dāng)采取市場行為形式；市場化政府經(jīng)濟行為所涉財政收支及其運行，是否合法；政府主體的行為，特別是選擇參與主體的行為，是否合法正當(dāng)。審查提起。對市場化政府經(jīng)濟行為，除了由專門監(jiān)督部門和業(yè)務(wù)主管部門提起審查外，參與主體的竟爭者、行為相對人等直接利害關(guān)系人也有權(quán)提起審查。不僅如此，還應(yīng)當(dāng)賦予不具有直接利害關(guān)系的社團、公眾提起審查的權(quán)利。

合同

在市場化政府經(jīng)濟行為中，合同迫使市場主體和社會中間層主體為贏得合同而服從政府政策，形成接受法律規(guī)制意義上的合同依從[46]，改變了傳統(tǒng)的層級官僚管制方式，因而普遍存在于各種市場化政府經(jīng)濟行為中，成為實現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段。這就是如費里德曼和莫里斯所說的從“行政國家”轉(zhuǎn)型為“合同國家”的現(xiàn)象。[47]但合同的私法傳統(tǒng)與政府治理的保守憲法觀念和公共管理、政府經(jīng)濟權(quán)能的強大需求存在內(nèi)在張力，傳統(tǒng)合同法對該種合同的規(guī)制已力不從心，因而有必要就該種合同建立專門制度，其中應(yīng)當(dāng)重點解決以下問題：合意形式。在政府主體與參與主體或行為相對人之間，參與主體與行為相對人之間的合同中，應(yīng)當(dāng)采取政府意志主導(dǎo)下的合意形式。就政府主體對參與主體、行為相對人的選擇，參與主體對行為相對人的選擇，合同內(nèi)容的確定，以及合同的變更和解除等問題所進行的合意，應(yīng)當(dāng)在通過競爭機制尊重參與主體、行為相對人的自主選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，保障政府意志的主導(dǎo)作用。在合同形式的選擇上，應(yīng)當(dāng)采用法定的書面形式，特別是實行格式合同；并且在政府主體與參與主體和行為相對人之間，參與主體與行為相對人之間的合同中，分別將政府主體、參與主體各自所制定的規(guī)章制度作為合同附件，以確保公共資金的使用遵循公共財政和會計制度。立法體例。關(guān)于合同規(guī)范的立法安排，有民事合同法、行政合同法和“混合合同”法三種體例可供選擇。前兩種體例，固守于單一部門法的封閉調(diào)整，使法院受理和審判合同案件時，必須首先確定該合同的法律屬性，進而確定由行政庭或民事庭審理，與兼有公私法因素的混合型合同案件的需求不相適應(yīng)，滯后于合同變遷的現(xiàn)代特征?；诖?，我們主張獨立的“混合合同”立法。正如哈羅和勞林斯所指出的，“如果對契約的法規(guī)范問題的基本關(guān)注是，將政府放到私法程式上去運作，會削弱司法對公共利益的監(jiān)督的話，那么，最好的解決辦法就是，不僅將公法與私法這兩種制度結(jié)合起來，而且鼓勵公法與私法原則相互交融、取長補短。因為單一的法律部門對具有混合特征的行政行為的控制，顯然不如混合的法律規(guī)范體系來得有力和有用?！盵48]各國法律實踐已表明，在公法與私法界限日益模糊的情形下，20世紀的西方各國法律體系逐漸松散，“而越來越被視為一盤大雜燴、一大堆只能是由共同的‘技術(shù)’聯(lián)結(jié)起來的支離破碎的特殊判決和彼此沖突的規(guī)則。舊的超然法已被放棄并被一種玩世不恭的哲學(xué)所取代?！盵49]鑒于我國《政府采購法》已將政府采購合同定位為獨立的混合合同，因而建議以此為基礎(chǔ)，制定專門的《政府采購合同法》，將實踐中的政府購買公共服一務(wù)的各種合同納人規(guī)制范圍，并探索相應(yīng)的訴訟制度。合同監(jiān)管?，F(xiàn)行《合同法》基于契約自由的原則，僅將合同監(jiān)管限定為事后監(jiān)管和消極監(jiān)管。這顯然不能滿足市場化政府經(jīng)濟行為中的合同監(jiān)管需求。由于這種合同以實現(xiàn)社會公益為主要目的且作為政府經(jīng)濟行為的形式，應(yīng)當(dāng)按照事前監(jiān)管和積極監(jiān)管為主的原則構(gòu)建合同監(jiān)管制度。

標準化

政府經(jīng)濟行為的市場化改革，就是為了追求更高水平的經(jīng)濟社會政策績效。為了規(guī)范市場化政府經(jīng)濟行為的績效評價，應(yīng)當(dāng)建立專門的績效標準化制度。其中下述問題值得重視：標準形式。除了按照《標準化法》的要求建立由國家標準、行業(yè)標準與地方標準，強制性標準與推薦性標準，通用標準與專業(yè)標準構(gòu)成的標準體系外，還應(yīng)當(dāng)建立由最低標準和獎勵性標準構(gòu)成的標準體系。最低標準應(yīng)當(dāng)作為強制性標準，普遍適用于各種市場化政府經(jīng)濟行為；而獎勵性標準即作為獎勵條件的標準，旨在提高公共產(chǎn)品供給質(zhì)量，一般可作為推薦性標準，應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)政府主體或參與主體在合同中選擇使用。標準內(nèi)容。在標準中，應(yīng)當(dāng)將作為經(jīng)濟社會政策內(nèi)容的各種主要項目列入評價指標體系，其中包括對公共產(chǎn)品供給主體的評價指標和對經(jīng)濟、社會、生態(tài)諸效益的評價指標。對于在使用價值上與私人產(chǎn)品相同的公共產(chǎn)品的供給，可直接借用私人產(chǎn)品質(zhì)量的已有評價指標。標準水平。它直接反映了國家政策目標的實現(xiàn)程度。我國作為區(qū)域發(fā)展不均衡、公共產(chǎn)品供給水平總體偏低且“供小于求”的大國，在確定標準水平高低時，應(yīng)當(dāng)處理好應(yīng)然與實然、供給與需求、發(fā)達地區(qū)與不發(fā)達地區(qū)、國際與國內(nèi)等諸多關(guān)系。既要追求理想化的績效目標，又要顧及現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展水平的制約；既要通過提高標準水平來滿足需求并對提高供給能力形成“倒逼”機制，又要防止標準水平過度脫離供給能力而損害經(jīng)濟發(fā)展后勁；既要努力提高落后地區(qū)的標準水平，盡可能縮小區(qū)域差別，又要使發(fā)達地區(qū)的標準水平得到穩(wěn)定的適度提高，并在有條件的情況下使某些公共產(chǎn)品的供給優(yōu)先向國際標準靠攏。標準效力。強制性標準和已被合同選擇的推薦性標準應(yīng)當(dāng)作為選擇參與主體、簽訂合同和考核績效的法定依據(jù)。績效未達到標準的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；績效達到獎勵性標準的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)給予法定或約定的獎勵或優(yōu)惠。

價格

在市場化政府經(jīng)濟行為中，價格是調(diào)節(jié)政府主體、參與主體和行為相對人之間公益與私益關(guān)系的杠桿。公共產(chǎn)品的供給和流通應(yīng)當(dāng)堅持公益優(yōu)先原則，對其價格除了實行價格法的一般規(guī)制以外，還應(yīng)當(dāng)建立特殊的價格規(guī)制制度。其中應(yīng)當(dāng)重點考慮以下問題：價格規(guī)制權(quán)安排。對市場化政府經(jīng)濟行為中的價格，應(yīng)該形成以價格主管部門規(guī)制為主的規(guī)制體制，嚴格限制行業(yè)主管部門的價格規(guī)制權(quán)限。如依《鐵路法》規(guī)定，鐵路基本定價由國家價格主管部門管理，而運輸雜費由鐵道部管理。但鐵道部既是一個行政機構(gòu)，也是一個龐大的壟斷企業(yè)，雜費由鐵道部管理，就是壟斷企業(yè)自己定價，導(dǎo)致近年來鐵路貨主運雜費支出的大幅上升。這表明，對“政企分開”不到位的行業(yè)主管部門，不應(yīng)賦予其定價權(quán)。價格分類規(guī)制。市場化政府經(jīng)濟行為中的價格，可分為公共產(chǎn)品價格和公共產(chǎn)品生產(chǎn)要素價格。參與主體受政府主體委托生產(chǎn)公共產(chǎn)品，既可以向政府獲取政策優(yōu)惠、財政補貼、市場機會等利益，又可以向行為相對人收取費用。因而，公共產(chǎn)品價格應(yīng)當(dāng)由政府特別控制，實行政府定價或政府指導(dǎo)價，其總體水平不得高于同類私人產(chǎn)品價格水平。政府指導(dǎo)價應(yīng)針對不同的公共產(chǎn)品，分別采用最高限價、最低限價和基準浮動價等形式。[50]而政府購買公共產(chǎn)品生產(chǎn)要素則適用與同類私人產(chǎn)品一樣的價格規(guī)則；在“物有所值”原則與政策目標發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)“物有所值”原則優(yōu)先。收費范圍界定。公共產(chǎn)品可否收費的界限以及允許收費項目的目錄應(yīng)當(dāng)由價格主管部門統(tǒng)一規(guī)定。原則上說，如果政府給予公共產(chǎn)品生產(chǎn)主體的利益足以保障其生產(chǎn)成本和合理利潤，這種公共產(chǎn)品就不應(yīng)當(dāng)再向公共產(chǎn)品消費者收費。江蘇省高校招生辦2003年通過招標競爭，以120萬元的價格向電信168出讓高考分數(shù)發(fā)布權(quán)，而電信168則向查詢高考分數(shù)的考生收費。這引發(fā)了社會各界的廣泛爭議。[51]我們認為，在本案中，如果財政撥款和考生繳費足以彌補政府主體的高考分數(shù)信息形成和供給成本，就不應(yīng)當(dāng)再向考生收費，即使將高考分數(shù)信息供給事務(wù)委托給參與主體電信168，電信168也不得向考生收費；如果財政撥款和考生繳費不足以彌補高考分數(shù)信息形成和供給成本，但政府主體通過有償轉(zhuǎn)讓高考分數(shù)信息供給事務(wù)獲取的收人足以彌補這種資金缺口，政府主體和電信168也不應(yīng)當(dāng)向考生收費。價格水平控制。對公共產(chǎn)品價格水平的控制，應(yīng)當(dāng)從供給與需求兩方面考慮：既要保障公共產(chǎn)品生產(chǎn)者的合理利潤，使價格能夠刺激公共產(chǎn)品生產(chǎn)的積極性，又要顧及公眾的經(jīng)濟承受能力，避免價格成為公眾消費公共產(chǎn)品的障礙。如有學(xué)者通過對襄樊市漢江二橋捆綁收費案例的分析，強調(diào)漢江二橋的定價應(yīng)當(dāng)同時滿足維持兩橋車流量的均衡和保證政府對漢江二橋建設(shè)資金的回收兩大條件。[52]如果發(fā)生了諸如罷工、物價暴漲、嚴重通貨膨脹、金融危機、公共衛(wèi)生危機等情勢變更的事實，公共產(chǎn)品的價格應(yīng)當(dāng)由政府主體、參與主體、行為相對人、利害關(guān)系人等多方主體協(xié)商解決。對于公共產(chǎn)品生產(chǎn)者為保障公眾對公共產(chǎn)品的合理消費所受到的價格損失，不僅要求公共產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔(dān)一定的社會責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)由政府給予適當(dāng)?shù)呢斦a貼或政策優(yōu)惠。定價程序。公共產(chǎn)品定價，一般應(yīng)依《政府價格決策聽證暫行辦法》實行價格聽證程序。實踐中，應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)價格聽證結(jié)果只存在價格提高聽證，而沒有價格降低聽證；參與代表的確定重視政府指定而輕視公眾推薦，重視選擇代表參與而忽視讓媒體和社會公眾自由參與；價格聽證論證重視供給方代表的意見，而漠視需求方代表的意見；等等不良傾向。價格監(jiān)督。公共產(chǎn)品價格監(jiān)督，《價格法》未作專門規(guī)定，《鐵路法》、《電力法》、《城市供水價格管理辦法》等法律法規(guī)也未作重要問題來對待。立法應(yīng)當(dāng)構(gòu)筑一個以政府價格管制行為特別是定價行為作為監(jiān)督重點，同時加強監(jiān)督公共產(chǎn)品生產(chǎn)者特別是壟斷企業(yè)價格行為的監(jiān)督體系。為充分發(fā)揮社會監(jiān)督的作用，應(yīng)當(dāng)增強公共產(chǎn)品生產(chǎn)成本的透明度，保障社會監(jiān)督主體的知情權(quán)。

競爭

引人競爭機制，是政府經(jīng)濟行為市場化的關(guān)鍵。而壟斷和不正當(dāng)競爭對競爭機制的扭曲，則會降低市場化政府經(jīng)濟行為的績效。在市場化政府經(jīng)濟行為中，也需要運用競爭法來形成和保障公平有效的競爭秩序。這種競爭規(guī)制應(yīng)當(dāng)重點解決以下問題：分類規(guī)制。對于市場化政府經(jīng)濟行為所在的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)區(qū)分競爭性領(lǐng)域與非競爭性領(lǐng)域，并且在非競爭性領(lǐng)域中還應(yīng)當(dāng)區(qū)分競爭性業(yè)務(wù)與非竟爭性業(yè)務(wù)。對競爭性領(lǐng)域和非競爭性領(lǐng)域中的競爭性業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)運用一般市場行為的競爭規(guī)制手段進行規(guī)制；而對非競爭性領(lǐng)域中的非競爭性業(yè)務(wù)，則應(yīng)當(dāng)實行特殊的競爭規(guī)制制度。隨著現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展和相關(guān)制度創(chuàng)新，非競爭性領(lǐng)域和非競爭性業(yè)務(wù)的范圍在逐漸縮小，對市場化政府經(jīng)濟行為的競爭規(guī)制，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種趨勢的要求。以公用事業(yè)引進競爭機制為例，公用事業(yè)對反壟斷法的適用在改革前實行“一般豁免，例外適用”，在改革后則實行“一般適用，例外豁免”。[53]規(guī)制體制。在市場化政府經(jīng)濟行為中，參與競爭的主體主要是地方政府、政府部門、公用企業(yè)、壟斷企業(yè)。只有建立高度權(quán)威、獨立性強的競爭規(guī)制機構(gòu)，才足以有效地行使規(guī)制權(quán)。其中的壟斷規(guī)制權(quán)，只能授予中央級的競爭規(guī)制機構(gòu)行使。規(guī)制重點。市場化政府經(jīng)濟行為的實踐表明反不正當(dāng)競爭規(guī)制應(yīng)當(dāng)以價格欺詐、低價傾銷和強制銷售為重點，反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)以行政壟斷、公用企業(yè)壟斷和企業(yè)集團壟斷為重點。規(guī)制模式。以行為規(guī)制為主、結(jié)構(gòu)規(guī)制為輔。不過，結(jié)構(gòu)規(guī)制在這里所處的地位，較之其他領(lǐng)域更為重要。

《八）稅收

市場化政府經(jīng)濟行為中，值得特別討論的稅收問題主要有參與主體和政府主體的納稅問題。參與主體同時也是一種經(jīng)營主體，應(yīng)否象一般市場主體那樣納稅，有兩方面的認識：一方面，參與主體幫助政府供給公共產(chǎn)品，比一般市場主體承擔(dān)更多的社會責(zé)任，因而政府應(yīng)該給予稅收優(yōu)惠。如依臺灣地區(qū)《金融資產(chǎn)證券化條例草案》和《日本資產(chǎn)流動化法》的做法，金融資產(chǎn)證券化中因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營業(yè)稅等相關(guān)稅費有獲得減免的優(yōu)惠。另一方面，參與主體經(jīng)政府主體的委托而享有一定的特權(quán)，憑借這種特權(quán)的行使可以比一般市場主體獲得更多的利益，因而應(yīng)該比一般市場主體承擔(dān)更重的納稅義務(wù)。綜合這兩方面的認識，就理論上而言，如果參與主體所獲的額外收益與所承擔(dān)的額外社會責(zé)任相當(dāng)，那就應(yīng)當(dāng)同一般市場主體那樣承擔(dān)相應(yīng)的納稅義務(wù)；如果參與主體所獲的額外收益遠遠超出所承擔(dān)的額外社會責(zé)任，那就應(yīng)當(dāng)就該超出部分比一般市場主體承擔(dān)更重的納稅義務(wù)；如果參與主體所獲的額外收益遠遠小于所承擔(dān)的額外社會責(zé)任，那就應(yīng)當(dāng)就該差額比一般市場主體承擔(dān)更多的稅收優(yōu)惠?？傊?，對參與主體是否享受稅收優(yōu)惠或承擔(dān)更重的納稅義務(wù)的問題，應(yīng)當(dāng)慎重對待，都應(yīng)當(dāng)有立法所規(guī)定的嚴格條件，并要求將參與主體所獲收益和所擔(dān)社會責(zé)任的考核納人法定程序。[54]

至于政府主體應(yīng)否承擔(dān)納稅義務(wù)的問題，關(guān)鍵是看有無收益以及收益的性質(zhì)和如何處理。如果收益是經(jīng)營性收益，就具有可稅性，反之則否。如果經(jīng)營性收益直接上交財政或者按照財政預(yù)算彌補該政府主體的財政收支缺口，就不宜承擔(dān)納稅義務(wù)；如果經(jīng)營性收益作為預(yù)算外收人自行留存，就應(yīng)當(dāng)比照一般市場主體承擔(dān)相應(yīng)的納稅義務(wù)。對這種制度安排的選擇，還應(yīng)當(dāng)就其優(yōu)劣比較作進一步研究。

法律責(zé)任

政府行為和市場行為的法律責(zé)任各有其既定規(guī)則，而市場化政府經(jīng)濟行為兼容這兩種行為因素，其法律責(zé)任的安排必然呈現(xiàn)出綜合性、混合性和沖突性。為理順其中不同規(guī)則的關(guān)系，需要作多種選擇：有的適用純私法責(zé)任規(guī)則，有的適用純公法責(zé)任規(guī)則，有的適用融合公私法責(zé)任規(guī)則的特殊公法責(zé)任或私法責(zé)任規(guī)則，還有的適用由于這種有機融合所產(chǎn)生的新型責(zé)任規(guī)則。這種組合結(jié)構(gòu)可以從責(zé)任主體、責(zé)任形式等多種角度進行設(shè)計?，F(xiàn)以責(zé)任主體為例展開分析。

在市場化政府經(jīng)濟行為中，政府主體和參與主體構(gòu)成了公共產(chǎn)品供給方責(zé)任主體的兩個層次。對這兩層主體的法律責(zé)任設(shè)計，既要考慮各自責(zé)任的獨立性，也要考慮其關(guān)聯(lián)性。政府主體的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)與其法定和約定職權(quán)范圍相對應(yīng)，而參與主體的責(zé)任應(yīng)當(dāng)限于政府主體授權(quán)的范圍內(nèi)，其中有的與其一般民事權(quán)利相對應(yīng)，有的則與其特權(quán)相對應(yīng)。但由于政府主體的權(quán)限在一定意義上覆蓋了參與主體的權(quán)限，參與主體始終處于政府主體的監(jiān)督之下，因而這兩層主體的責(zé)任關(guān)聯(lián)性甚為突出。政府主體就參與主體對行為相對人的責(zé)任負有連帶責(zé)任和最后責(zé)任。為了強化各自責(zé)任的獨立性，應(yīng)當(dāng)堅持責(zé)任自負原則，即不得相互轉(zhuǎn)嫁各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和責(zé)任負擔(dān)，政府的法定責(zé)任不能通過約定予以排除適用。如參與主體因其違法行為而向行為相對人先行承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任后，如果政府主體對這種違法行為有過錯，參與主體有權(quán)向政府主體追償。又如，當(dāng)政府主體基于連帶責(zé)任和最后責(zé)任規(guī)則對行為相對人承擔(dān)了財產(chǎn)責(zé)任后，有權(quán)向參與主體追償。再如，為了防范參與主體無力承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任情況的發(fā)生，政府主體可要求參與主體就其受托實施的行為繳納足額的擔(dān)保金。

違法的市場化政府經(jīng)濟行為所侵害的法益雖然包含行為相對人的私益，但更重要的是社會公益。傳統(tǒng)民事責(zé)任的功能主要是對被害私益的補償，而對被害公益則力所不及。為彌補這種缺陷，法律責(zé)任的設(shè)計應(yīng)當(dāng)強化旨在保護公益的懲罰和補救功能。對此可作兩種選擇，一是設(shè)立懲罰性民事責(zé)任；二是將補償性民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任進行組合?；诒Ｗo公益的需要，對兩層主體各自責(zé)任形式的設(shè)計，應(yīng)與各自在市場化政府經(jīng)濟行為中的角色定位相適應(yīng)。如參與主體的責(zé)任形式中應(yīng)當(dāng)突出資格責(zé)任，并探索新的責(zé)任形式；政府主體的責(zé)任形式中，應(yīng)在著重運用財產(chǎn)責(zé)任的同時，在傳統(tǒng)的行政責(zé)任形式的基礎(chǔ)上，重視新型責(zé)任形式的運用。還值得注意的是，在法律責(zé)任設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)擺正這兩層主體責(zé)任的比較地位。由于市場化政府經(jīng)濟行為本質(zhì)上是政府行為，應(yīng)堅持政府主體責(zé)任為主的原則；同時也不得忽視參與主體責(zé)任的重要地位，以免造成政府主體承擔(dān)無限責(zé)任、參與主體的責(zé)任約束弱化的法律后果，形成市場機制引入政府經(jīng)濟行為的制度障礙。

爭議處理

市場化政府經(jīng)濟行為中的爭議呈現(xiàn)多樣形態(tài)：政府主體與參與主體間的爭議，兼具管理屬性和契約屬性；參與主體間的爭議，主要表現(xiàn)為競爭爭議；參與主體與行為相對人間的爭議，更接近于純民事爭議。上述爭議，都兼具公益和私益性質(zhì)，只不過在不同爭議形態(tài)中的組合結(jié)構(gòu)不同。由于傳統(tǒng)的訴訟制度體系是按照公法、私法截然分開的思路設(shè)計的，民事訴訟與私法對應(yīng)，行政訴訟、刑事訴訟與公法對應(yīng)，因而不能完全適用于市場化政府經(jīng)濟行為中的爭議處理。正因為如此，市場化政府經(jīng)濟行為中的爭議，除對于犯罪行為必須適用刑事訴訟外，可以有多種訴訟方式供選擇：一般民事訴訟或行政訴訟；特別民事訴訟或行政訴訟；新型訴訟。具體到某一爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議形態(tài)中公私益組合結(jié)構(gòu)的差別，本著方便訴訟、節(jié)約訴訟資源、提高實體法實施效率的原則，作出具體選擇。由于現(xiàn)行的一般民事訴訟和行政訴訟只能由直接利害關(guān)系人提起，都屬于自訴，僅在直接保護受害人私益的同時，連帶起到保護公益的作用。如果直接利害關(guān)系人不提起訴訟，即使在侵害私益的同時連帶侵害了公益，也無法通過一般民事訴訟和行政訴訟保護受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能運用一般民事訴訟和行政訴訟來保護公益?？梢姡话忝袷略V訟和行政訴訟的公益保護功能非常有限。為此，在市場化政府經(jīng)濟行為中的爭議處理，特別是在民事訴訟和行政訴訟競合的情況下，尤其應(yīng)當(dāng)重視特別民事訴訟或行政訴訟和新型訴訟的運用。

注釋

①HarmutMaurer，allgemeilesverwaltungarecht，Verlag，1994又見「德」哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第38頁。

②參見〔奧〕馬爾柯姆·史密斯：《日本私法制度與對于商務(wù)活動的公共控制》，載《比較法研究》l997年第4期。

③參見「日〕青木昌彥、奧野正寬、岡崎哲二：《市場的作用國家的作用》，林家彬等譯，中國發(fā)展出版社2002年版，第86頁。

④參見周長城：《經(jīng)濟社會學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2側(cè)刀版，第ro頁。這種嵌人理論對法學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等社會科學(xué)產(chǎn)生了深遠的影響，代表性文獻可參見〔美〕麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧等譯，中國政法大學(xué)出版社1994版；劉世定：《嵌人性與關(guān)系合同》，《社會學(xué)研究》1999年第4期；周業(yè)安等：《嵌人性與制度演化》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》200l年第6期；等等。

⑤CharlesA.Reich，TheNewProperty，YaleLawJournal，73，P783.其中譯文本可參見查爾斯·A.賴希：《新財產(chǎn)權(quán)》，翟小波譯，古典自由主義思想網(wǎng)站。

⑥參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社l998年版，第19頁。

⑦參見何帆：200l年2月20日；沈滿洪：《析中國首例水權(quán)交易案》，載《經(jīng)濟學(xué)消息報》2003年2月21日；等等。

[13]如我國臺灣的金門馬祖地區(qū)嚴重缺水，有意向廈門買水。