美國證券吹哨人制度改革展望與鏡鑒

摘要：2020年9月23日，SEC發(fā)布了新修訂的《吹哨人規(guī)則》，對美國的證券吹哨人制度進行了改革，旨在提高制度的透明性、效率性與明確性。研究發(fā)現(xiàn)，新《吹哨人規(guī)則》反映了吹哨人制度發(fā)展的兩大趨勢：進一步促進獎金激勵，以及提高舉報的處理效率。本次修訂也為繼續(xù)討論制度實施的深層次問題提供了契機，如線索認(rèn)定的“獨立分析”標(biāo)準(zhǔn)如何適用、吹哨人制度與公司內(nèi)控體系如何協(xié)調(diào)等。我國新《舉報規(guī)定》通過擴大獎勵適用范圍等舉措進一步優(yōu)化了證券有獎舉報制度，但仍存在諸多問題。本文建議應(yīng)提高舉報人獎勵與權(quán)益保護，明晰線索的實質(zhì)與形式審查規(guī)則，加強信息公開并與證券法和公司法實踐相協(xié)調(diào)，構(gòu)建良好的證券有獎舉報制度實施生關(guān)鍵詞：吹哨人，有獎舉報，多德-弗蘭克法案，舉報人保護，美國證券吹哨人制度一、引言近年來，為加快打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境，我國積極倡導(dǎo)在嚴(yán)重違法違規(guī)和重大風(fēng)險隱患領(lǐng)域建立“吹哨人”、內(nèi)部舉報人等制度，以發(fā)揮社會監(jiān)督作用。尤其在證券嚴(yán)重違法違規(guī)領(lǐng)域，中國證監(jiān)會早在2001年就發(fā)布了《關(guān)于有獎舉報證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為通告》(以下簡稱《有獎舉報通告》)，并通過2019年《證券法》、2020年《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》(以下簡稱《舉報規(guī)定》)等對證券有獎舉報制度予以完善。但實踐中勇于舉報并成功獲得獎勵的舉報人寥寥無幾，反映出我國的證券有獎舉報制度從立法設(shè)計到實踐層面均存在不足，對舉報人的獎勵過低、保護不足等問題尤為突出。反觀證券市場較為成熟的美國，在2010年就將證券吹哨人制度加入了《證券交易法》，并在實踐中取得巨大成功，尤其2020年對《吹哨人規(guī)則》(WhistleblowerProgramRules)的修訂進一步提高了證券吹哨人制度的有效性，值得我國借鑒。2010年7月，美國國會通過《2010年多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保護法案》(Dodd-FrankWallStreetReformandConsumerProtectionActof2010，以下簡稱《多德-弗蘭克法案》)對1934年《證券交易法》進行了修訂，在《證券交易法》中加入了第21F節(jié)“證券吹哨人激勵與保護”(SecuritiesWhistleblowerIncentivesandProtection)。其中規(guī)定，SEC應(yīng)制定相關(guān)的規(guī)章制度，給予吹哨人獎勵。吹哨人自愿向SEC提供有關(guān)違反聯(lián)邦證券法行為的線索，使相關(guān)的司法、行政執(zhí)法或其他制裁取得成功后，SEC酌情決定對其獎勵的金額。在罰款金額超過100萬美元的情況下，給予吹哨人的獎勵不得低于收取罰款的10%，且不得高于30%。2011年5月25日，SEC根據(jù)第21F節(jié)的授權(quán)制定了《吹哨人規(guī)則》，此規(guī)則為吹哨人制度提供了具有可操作性的法律定義、規(guī)則和程序，明確了吹哨人獲得獎勵應(yīng)提供線索的形式和方式，以及確定獎勵金額的相關(guān)程序等關(guān)鍵事項。10年來的實施效果證明，吹哨人制度為SEC規(guī)制證券違法違規(guī)行為做出了重要貢獻(xiàn)。通過吹哨人提供的線索，SEC成功查處了多起案件，并從中獲得了超過25億美元的經(jīng)濟性救濟。其中，沒收非法所得超過14億美元，并將沒收的近7.5億美元用于賠償受損投資者。為獎勵吹哨人在此過程中做出的重要貢獻(xiàn)，SEC向80項執(zhí)法行動中的97個吹哨人發(fā)放了超過5.23億美元的獎勵。在本次《吹哨人規(guī)則》修訂中，SEC對吹哨人制度進行了改革，旨在提高規(guī)則實施的透明性、效率性以及明確性。此外，本次修訂一并解決了吹哨人規(guī)則實施過程中存在的一些具體問題，包括在原規(guī)則的基礎(chǔ)上進行技術(shù)性修正，提出關(guān)于“獨立分析”概念的相關(guān)解釋指南等。與美國證券吹哨人制度相對應(yīng)，我國證券有獎舉報制度也在逐步發(fā)展。本文旨在通過對美國證券吹哨人制度的比較分析，在總結(jié)SEC新《吹哨人規(guī)則》改革趨勢的基礎(chǔ)上，為我國證券有獎舉報制度的不斷完善與具體實踐提供思二、美國證券吹哨人制度解析從發(fā)展歷程看，美國的證券吹哨人制度隨著執(zhí)法實踐的需求與立法的完善而逐步優(yōu)化。為應(yīng)對安然丑聞、打擊內(nèi)幕交易，美國于2002年通過了《薩班斯-奧克斯利法案》(Sarbanes-OxleyAct，以下簡稱《薩班斯法案》)，這是美國證券吹哨人法制史上第一個具有里程碑意義的法案。但由于在吹哨人獎勵及權(quán)益保護方面的規(guī)范不周延，《薩班斯法案》的實施效果并不理想。2010年通過的《多德-弗蘭克法案》擴大了吹哨人獎勵標(biāo)準(zhǔn)和權(quán)益保護的范圍，且授權(quán)SEC制定的《吹哨人規(guī)則》又為制度實施提供了具有可操作性的細(xì)則。由此，美國的吹哨人制度形成了較為成熟的立法框架，逐漸在SEC的執(zhí)法行動中發(fā)揮出重要作用。(一)吹哨人制度的立法框架修訂后的《吹哨人規(guī)則》包含18節(jié)內(nèi)容，對證券吹哨人制度作出了較為全面的規(guī)定，主要包括規(guī)則的適用范圍、獎勵評估及吹哨人權(quán)益保護三方面。在適用范圍方面，《吹哨人規(guī)則》第21F-3條規(guī)定了吹哨人在SEC執(zhí)法行動中獲得獎勵的四個條件，第21F-4條則解釋了這些條件的具體含義。第一，吹哨人應(yīng)自愿向SEC提供線索，自愿意味著吹哨人應(yīng)在受到調(diào)查之前主動提供線索。第二，吹哨人提供的線索應(yīng)是原始信息。原始信息應(yīng)來自吹哨人的獨立知識或獨立分析，由吹哨人首次向SEC提供，在吹哨人向SEC舉報之前SEC尚未從其他任何來源獲悉，且排除完全來自司法或行政聽證會、政府報告、審計、調(diào)查或新聞媒體而非直接來源于吹哨人的信息。第三，吹哨人的線索使SEC成功地完成了司法或行政執(zhí)法活動。例如，吹哨人向SEC提供了足夠具體、可信且及時的原始信息，使工作人員啟動檢查、展開調(diào)查，或重新開始SEC已經(jīng)結(jié)束的調(diào)查，或詢問與當(dāng)前檢查或調(diào)查有關(guān)的其他行為。由此，SEC完全或部分根據(jù)吹哨人提供的原始信息，成功完成司法或行政執(zhí)法活動。新《吹哨人規(guī)則》擴大了可獲得獎勵的執(zhí)法范圍，除通過正式的司法或行政執(zhí)法程序查處證券違規(guī)行為之外，允許基于美國司法部的延期起訴協(xié)議和非起訴協(xié)議以及SEC訂立的和解協(xié)議等執(zhí)法行動給予吹哨人獎勵。第四，在此成功執(zhí)法中SEC獲得的金錢制裁總額超過100萬美元。金錢制裁是指由SEC的執(zhí)法行動或其他相關(guān)行動而產(chǎn)生的付款命令，如罰款、沒收財產(chǎn)或利息等。根據(jù)經(jīng)修訂的第21F-4(e)條，在認(rèn)定金錢性制裁的數(shù)額時，SEC首先會考慮付款命令是否明確指定為罰款、非法所得或利息中的一種。如是，則該命令中的數(shù)額就是此案中金錢制裁的數(shù)額；如果沒有明確指定為罰款、非法所得或利息的付款命令，SEC將考慮向投資者付款的命令是否在本質(zhì)上屬于為違規(guī)行為所提供的救濟?？傊?，吹哨人獲得獎勵的條件是自愿向SEC提供原始信息，使SEC成功執(zhí)法并獲得超過100萬美元的金錢制裁。在此一般條件之下，美國證券吹哨人制度就獎勵評估以及吹哨人權(quán)益保護等方面做出了具體安排。在獎勵評估方面，吹哨人辦公室(OfficeoftheWhistleblower，OWB)根據(jù)新《吹哨人規(guī)則》發(fā)布了《吹哨人獎勵評估指引》，旨在明確評估獎勵金額時應(yīng)如何適用《證券交易法》第21F-6條的規(guī)定。根據(jù)此規(guī)定，SEC應(yīng)考慮：(1)吹哨人提供給SEC的信息是否重要；(2)在SEC執(zhí)法行動中提供的協(xié)助；(3)是否可通過給予獎勵來抑制相關(guān)違法行為的發(fā)生；(4)在公司內(nèi)部合規(guī)體系中的參與度；(5)吹哨人是否也參與了其舉報的違法行為；(6)不合理地延誤舉報；(7)是否抑制公司內(nèi)部合規(guī)和報告體系發(fā)揮作用。新《吹哨人規(guī)則》明確SEC在適用規(guī)則第21F-6(a)和(b)條的“獎勵評估因素”時具有廣泛的裁量權(quán)，即在確定獎勵的百分比、具體數(shù)目以及二者的組合，考量法律中規(guī)定的“獎勵評估因素”時，可以酌情處理。另外，吹哨人必須通過一定的申請程序才能獲得獎勵，SEC不會主動聯(lián)系吹哨人并給予其獎勵。在吹哨人權(quán)益保護方面，《多德-弗蘭克法案》擴大了《薩班斯法案》中受保護的吹哨人范圍，不僅為上市公司的員工提供保護，還為上市公司所有子公司和分支機構(gòu)的員工以及“與提供金融產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)的任何其他個人”提供保護。此外，如果SEC在處理獎勵申請的程序上有延誤，吹哨人有權(quán)即時在聯(lián)邦法院提起私人訴訟，而不必等待SEC處理完畢后再提起訴訟。吹哨人制度還規(guī)定了專門的保密和反報復(fù)保護機制，若吹哨人不想暴露自己的身份，可通過律師向SEC提供線索或申請獎勵；若吹哨人因向SEC舉報而受到雇主的不公平對待，如降薪、開除等，吹哨人可向雇主索賠，且《多德弗蘭克法案》將此訴訟時效延長至雇主違法行為發(fā)生后的六年內(nèi)，以切實保護吹哨人利益。(二)吹哨人制度的運作實踐美國證券吹哨人制度的具體實施可分為四個階段。首先，吹哨人提交線索與發(fā)起獎勵申請。在吹哨人向SEC提交線索后，SEC會對吹哨人提供的線索進行分析與調(diào)查，并在此基礎(chǔ)上對違法行為進行立案與罰款。若SEC根據(jù)吹哨人提供的線索進行執(zhí)法，案件最終的金錢制裁超過100萬美元，則OWB會在每個月的最后一個工作日在其網(wǎng)頁上發(fā)布針對此案的《相關(guān)案件通知》(NoticesofCoveredActions，NoCA)。當(dāng)NoCA列表更新時，OWB會向GovDelivery發(fā)送電子郵件提示，吹哨人和其他公眾都可以在此平臺上注冊以通過電子郵件接收NoCA更新。截至2020財年，OWB共發(fā)布了105個NoCA.發(fā)布針對特定案件的NoCA，并不意味著SEC認(rèn)定是吹哨人的線索導(dǎo)致委員會對案件展開調(diào)查或提起訴訟，也不意味著吹哨人會獲得與此案相關(guān)的獎勵。NoCA的作用在于，若吹哨人發(fā)現(xiàn)自己提供過針對此案的線索，則可以據(jù)此提起獎勵申請。其次，對獎勵申請進行審查與分析，作出初步獎勵決定。在吹哨人提起獎勵申請后，OWB會對獎勵申請進行初步審查并與案件的調(diào)查人員協(xié)商，以作出初步評估。之后SEC執(zhí)法部主任指定的獎勵審查委員會(ClaimsReviewStaff，CRS)將根據(jù)《多德-弗蘭克法案》和《吹哨人規(guī)則》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)考慮OWB關(guān)于獎勵申請的建議。CRS隨后將發(fā)布《初步?jīng)Q定》(PreliminaryDetermination)，評估是否批準(zhǔn)獎勵請求；如果批準(zhǔn)，則提出相應(yīng)的獎勵金額。新《吹哨人規(guī)則》優(yōu)化了此步驟：若OWB認(rèn)定吹哨人的獎勵請求屬于某些應(yīng)予拒絕的類別，則可遵循相對簡單的處理程序，由OWB負(fù)責(zé)審查材料并發(fā)布《初步簡易處理決定》(PreliminarySummaryDisposition)，闡明拒絕獎勵申請的理由。再次，處理材料查詢與復(fù)議請求。獎勵申請人可在《初步?jīng)Q定》作出后30日內(nèi)提交書面申請，請求OWB提供賴以作出決定的材料副本。作為提供此材料副本的前提條件，OWB要求獎勵申請人及其律師簽署保密協(xié)議，保證此材料僅限在獎勵申請審查過程中使用。OWB有法定的保密義務(wù)，將仔細(xì)對材料進行編輯，以刪除任何可以識別此案中另一名吹哨人的信息。自作出《初步?jīng)Q定》之日起，獎勵申請人還可在30日內(nèi)請求與OWB審核人員會面，OWB可酌情批準(zhǔn)。此外，獎勵申請人也可在自作出《初步?jīng)Q定》之日起60日內(nèi)向OWB提交書面請求，要求對《初步?jīng)Q定》進行復(fù)議。如果此請求被拒絕且獎勵申請人在規(guī)定的期限內(nèi)沒有提出異議，則CRS的《初步?jīng)Q定》將成為SEC的《最終決定》(FinalOrder)。最后，發(fā)布《最終決定》或處理獎勵申請人的上訴，進行支付等。在考慮復(fù)議請求后，CRS會做出《最終決定提案》(ProposedFinalDetermination)并提交給SEC.在收到《最終決定提案》后30日內(nèi)，SEC的任何委員都可要求進一步審查《最終決定提案》。如果在30日內(nèi)沒有委員要求進行此類審查，則《最終決定提案》將成為SEC的《最終決定》。被拒絕的獎勵申請人有權(quán)在SEC的《最終決定》發(fā)出后30日內(nèi)向哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院、獎勵申請人住所地或主要居住地的巡回上訴法院提出上訴。SEC的《最終決定》將在對獎勵申請人的身份信息保密的前提下在SEC官網(wǎng)及OWB網(wǎng)頁上公開，若SEC的《最終決定》中對吹哨人予以獎勵，則投資者保護基金向吹哨人支付獎金。在獎勵吹哨人的實踐中，SEC給予了大多數(shù)吹哨人法定最高比例30%或接近30%的獎金。SEC已向80項執(zhí)法行動中的吹哨人發(fā)放獎勵，其中大約三分之二的吹哨人獲得了法定最高比例或接近最高比例的獎金額。美國證券吹哨人制度設(shè)計周密，實施效率高，對SEC執(zhí)法行動的順利開展作出了重要貢獻(xiàn)。根據(jù)SEC發(fā)布的《吹哨人項目2020年度報告》，在線索數(shù)量方面，SEC在2020年收到吹哨人舉報的線索數(shù)量較2012年增長約74%，達(dá)到23650條，吹哨人制度實施以來的獎勵總額于2020財年突破5億美元。且根據(jù)《SEC執(zhí)法部2020年度報告》，2020年吹哨人制度在獎勵人數(shù)、獎勵總額方面均為歷史新高：獎勵人數(shù)達(dá)到39人，占吹哨人制度實施以來獎勵總?cè)藬?shù)的37%，較第二高的年份增加200%；獎勵總額達(dá)1.75億美元，其中包括歷史最高的單筆獎勵，給予一位匿名吹哨人1.14億美元的獎金。既有實踐中的多項出色數(shù)據(jù)，充分反映了美國吹哨人制度的良好適用效果。三、美國新《吹哨人規(guī)則》的改革與爭議新《吹哨人規(guī)則》的修訂是對10年來實踐經(jīng)驗的系統(tǒng)總結(jié)，體現(xiàn)了吹哨人制度的發(fā)展趨勢，同時也集中反映了吹哨人制度實施過程中存在爭議的問題。(一)吹哨人制度改革趨勢之一：進一步提升獎金激勵新《吹哨人規(guī)則》反映了美國證券吹哨人制度的基本發(fā)展趨勢，即不斷提升獎金激勵，鼓勵吹哨人積極舉報證券違法行為。本次規(guī)則修訂對吹哨人的激勵主要體現(xiàn)在方面：第一，SEC無權(quán)以獎金數(shù)額巨大為由予以削減。擬議的第21F-6(d)款于2018年首次引入，該規(guī)則可使SEC對超過3000萬美元的獎勵予以削減，但此削減規(guī)則的設(shè)立理由僅僅是獎金數(shù)額巨大，這種裁量權(quán)基本不會通過立法審查。吹哨人代表也強烈反對這一擬議的修訂規(guī)則，認(rèn)為這一規(guī)則會稀釋獎勵對違法行為的威懾作用。在最后通過的規(guī)則中，SEC對獎金進行削減的裁量權(quán)并沒有被認(rèn)可，SEC應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)第21F-6(b)條規(guī)定的因素來評估應(yīng)給予吹哨人的獎金金額，而不應(yīng)僅因獎金數(shù)額巨大而予以第二，如果罰款不高于500萬美元，則推定為應(yīng)給予吹哨人最高額獎金。擬議的第21F-6(c)條規(guī)定SEC有權(quán)在吹哨人獎金低于200萬美元時調(diào)高獎金，這一擬議規(guī)則已經(jīng)非常有利于激勵吹哨人。但最終通過的規(guī)則更具激勵性，SEC不僅可以在獎金低于200萬美元時予以調(diào)高，且如果罰款不高于500萬美元，則推定為應(yīng)給予吹哨人最高額獎金。這對吹哨人來說是巨大利好，能夠有效激勵吹哨人積極配合SEC調(diào)查證券違法行為。第三，對線索的形式要求不會導(dǎo)致善意吹哨人無法獲得獎勵。擬議的第21F-9(e)條要求吹哨人首先要以書面形式向SEC提交線索，才有資格獲得獎勵。如果吹哨人采取的是向主席寫信、作為投資者投訴或與SEC執(zhí)法部門談話等形式，將自動失去獲得法定獎勵的資格。制定此規(guī)則的出發(fā)點在于，吹哨人提交線索的內(nèi)容和時間是進行獎金評估和給予權(quán)益保護的最重要依據(jù)，且以書面形式提供線索會極大地提高SEC的行政效率，但此嚴(yán)格的限制性規(guī)則遭到吹哨人代表的強烈批評。SEC最終修改了這條規(guī)則，規(guī)定只有吹哨人知道或應(yīng)當(dāng)知道提交書面線索的義務(wù)，并且在30日內(nèi)沒有提交，才會失去獲得獎勵的資格。這一修改也允許SEC根據(jù)實際情況靈活判斷是否給予因提交線索的形式問題而失去獲得獎勵資格的吹哨人以獎勵，是對吹哨人的一大激勵。(二)吹哨人制度改革趨勢之二：提高舉報處理效率新《吹哨人規(guī)則》增設(shè)第21F-8(e)條、第21F-18條，旨在提高對濫用獎勵申請程序或提供虛假信息行為的處理效率。其中，第21F-8(e)(1)款授權(quán)SEC永久禁止個人提交獎勵申請，如果他們曾向SEC提供無事實依據(jù)或欺詐性的線索或獎勵申請，或以其他方式阻礙吹哨人制度的有效運行。這些行為可能導(dǎo)致SEC在處理吹哨人獎勵申請的過程中，作出包含永久性禁止令的最終決定。此外，第(e)(2)款要求吹哨人辦公室將其認(rèn)定結(jié)果通知申請人，并允許申請人在初步簡易處理決定作出之前予以書面回應(yīng)。如果發(fā)出禁止令的事實依據(jù)是在作出初步裁定或初步簡易處理決定之后發(fā)現(xiàn)的，則申請人有機會根據(jù)指定的獎勵申請?zhí)幚沓绦蛴枰曰貞?yīng)。第21F-18條則規(guī)定了吹哨人獎勵申請的簡易處理程序(SummaryDispositionProcess)，授權(quán)OWB適用簡易處理程序，拒絕特定類別的獎勵申請，以簡化獎勵申請?zhí)幚沓绦虻牧鞒?。具體而言，特定類別的申請主要包括以下五類：(1)超過截止時間；(2)未按照程序提交線索；(3)處理相關(guān)執(zhí)法行動的工作人員未收到或使用申請人的線索，或與申請人沒有任何接觸；(4)未遵守SEC關(guān)于提供補充信息和簽署保密協(xié)議的相關(guān)要求；(5)未指明申請獎勵所依據(jù)的具體線索。在簡易程序中，OWB負(fù)責(zé)審查申請記錄、作出《初步簡易處理決定》并處理申請人的任何書面異議，最后發(fā)布擬議的最終簡易處理決定。在普通程序中，則是由CRS負(fù)責(zé)前述事項。此外，對初步簡易處理決定有異議的申請人可在30日內(nèi)提出書面異議，并且將收到一份包含相關(guān)事實的工作人員聲明，這一點與普通程序也存在不同。在普通程序中，對初步裁定有異議的申請人可在60日內(nèi)提出書面異議，且將收到一份支持初步裁定的完整行政記錄。從此次《吹哨人規(guī)則》的修訂中可以看出，美國證券吹哨人制度的另一個改革趨勢是進一步提高舉報的處理效率?？傮w而言，吹哨人制度包含兩大程序：線索提交程序與獎勵申請程序。在線索提交程序中，吹哨人規(guī)則從線索的實質(zhì)與形式兩方面予以規(guī)定，既要求線索在實質(zhì)上是原始信息，又要求吹哨人按照規(guī)定的形式提交線索。例如，申請人應(yīng)使用《線索提交表格》(FormTCR)提交線索，通過對《線索提交表格》的細(xì)化設(shè)計，可抑制不實舉報、惡意舉報等行為，提高舉報的處理效率。在獎勵申請程序中，通過獎勵資格認(rèn)定與獎勵處理程序，間接抑制無意義舉報。因為吹哨人進行舉報的一個重要激勵就是獲得獎勵，若吹哨人存在不實舉報、惡意舉報或提交無意義的獎勵申請等妨礙SEC執(zhí)法效率的行為，則可能喪失獲得獎勵的資格。此次修訂也簡化了特定類別獎勵申請的處理程序，有利于抑制不實舉報、惡意舉報等妨礙吹哨人制度實施的行為，提高SEC處理整個舉報流程的效率。(三)吹哨人制度改革中的爭議新《吹哨人規(guī)則》在進一步提高獎金激勵、提高線索處理效率的同時，也引發(fā)了質(zhì)疑和討論。1.線索的實質(zhì)：關(guān)于“獨立分析”的爭議在吹哨人可獲得獎勵的四個條件中，第二個條件是吹哨人提供的線索在本質(zhì)上是原始信息，既包括吹哨人的獨立知識，也包括吹哨人通過獨立分析得到的信息。在原《吹哨人規(guī)則》中，第21F-4(b)(3)條指出：“獨立分析是指吹哨人自己的分析，無論是單獨進行還是與他人一起進行而得出。分析是指吹哨人檢查和評估可能會公開獲得的信息，最終揭示出通常不為公眾所知或無法獲得的信息?！痹诖舜巍洞瞪谌艘?guī)則》修訂中，SEC加入了一份關(guān)于“獨立分析”的解釋性指南。其中提到，如欲通過提供“獨立分析”而獲得獎勵，吹哨人提交的線索中必須包含一定的評估、評價或洞見，且超出SEC從公開信息中可合理獲知的范圍。在認(rèn)定是否滿足此要求時，SEC將根據(jù)其在獎勵審核程序中對相關(guān)事實的審查，確定是否可以從公開來源的事實中推斷出違規(guī)行為。如果從吹哨人所依賴的公共材料和其他公開信息中披露的事實足以推斷出吹哨人線索中可能存在的違法行為，吹哨人對公開信息的檢查和評估就不構(gòu)成“分析”。這是因為，如果吹哨人指控的違法行為可以由SEC從公開材料中推斷出來，吹哨人的線索或其提交的任何所謂的分析都不屬于“揭露”違法行為，不具有線索價值。而為了使吹哨人能夠提供“獨立分析”，其提供的檢查和評估中應(yīng)包含“重要的獨立信息”，從而“彌合公開信息與可能的證券違法行為之間的差距”。換言之，吹哨人要通過對公開信息的“獨立分析”提供線索，必須作出SEC無法獨立從中得出的推論，彌補單純的公開信息與使SEC成功執(zhí)法之間的鴻溝，才能獲得獎勵。這一解釋提供的“分析師”吹哨人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是非常模糊的。通過分析公開信息而獲得線索的分析師吹哨人，只有滿足嚴(yán)苛的條件才能獲得獎勵，而且在SEC的認(rèn)定中又包括了很多主觀、模糊的因素，可能導(dǎo)致其不合理地拒絕對分析師吹哨人給予獎勵，因而遭到廣泛的批評。針對此批評，SEC在最終規(guī)則中加入了新的要點，將第21F-4(b)(3)條中的“分析”定義為：(1)舉報人對潛在證券違規(guī)行為的判斷基于多種信息來源，包括雖屬公開可用，但若沒有專業(yè)的知識、特別的工作或大量的成本，公眾不容易識別和獲取的信息；(2)這些信息來源共同形成了對潛在證券違規(guī)行為的強有力推斷，而SEC無法從任何單獨的來源中合理得出該論斷。這一定義削弱了SEC“事后諸葛”的可能性，降低了達(dá)到“獨立分析”標(biāo)準(zhǔn)的難度。但“獨立分析”標(biāo)準(zhǔn)在實踐中究竟如何適用，何種程度的分析可被認(rèn)定為有效線索從而獲得獎勵，仍存在一定爭議。2.與其他執(zhí)法機構(gòu)吹哨人獎勵制度的兼容問題在《多德-弗蘭克法案》中，即使吹哨人的線索被SEC之外的執(zhí)法機關(guān)所用，吹哨人還是可以獲得罰款額10%到30%的獎勵，該規(guī)定旨在鼓勵吹哨人與所有執(zhí)法機構(gòu)進行合作。新《吹哨人規(guī)則》第21F-3(b)(3)條對該規(guī)則進行了修正，在其他執(zhí)法機構(gòu)也有相關(guān)獎勵項目的前提下，SEC可拒絕授予吹哨人獎勵。換言之，只要SEC認(rèn)為其他執(zhí)法機構(gòu)的獎勵項目與所處的罰款更“相關(guān)”，就可以否認(rèn)吹哨人獲得SEC吹哨人項目下獎勵的資格。新《吹哨人規(guī)則》第21F-3(b)(3)條規(guī)定的是禁止多重獎勵規(guī)則，SEC設(shè)立此規(guī)則的理由在于：第一，允許一次執(zhí)法行動獲得多項獎勵可能使總獎金超過吹哨人制度30%的最高限額。第二，在其他執(zhí)法機構(gòu)的相關(guān)行動中獎勵吹哨人確實是SEC吹哨人項目的一部分，但此部分旨在為吹哨人提供附屬性獎勵，以表彰其向SEC提供線索的行為。附屬性意味著若SEC的吹哨人項目是獎勵的唯一來源，若其他執(zhí)法機構(gòu)存在更相關(guān)的獎勵項目，則SEC不應(yīng)重復(fù)獎勵吹哨人。第三，允許吹哨人在SEC的獎勵項目和其他獎勵項目下基于同一執(zhí)法行動獲得獎勵會產(chǎn)生不合理結(jié)果，可能導(dǎo)致對同一執(zhí)法行動進行多次獎金評估，或?qū)ν恍袨檫M行多重獎勵。該規(guī)則總結(jié)了SEC在實踐中處理多重獎勵問題所采用的方法，即在吹哨人申請獲得基于非SEC執(zhí)法行動的獎勵、而其他執(zhí)法機構(gòu)又存在吹哨人項目時，應(yīng)如何處理不同吹哨人獎勵項目的關(guān)系。批評者認(rèn)為，SEC對于吹哨人是否可以獲得獎勵的判斷基于主觀標(biāo)準(zhǔn)，在未來的制度實施過程中將引起沖突和不確定性。此外，其他執(zhí)法機構(gòu)的獎勵項目通常很陳舊，獎勵上限極低且缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，或不具有與SEC吹哨人項目一樣的法律強制性。因此，新的規(guī)則賦予SEC因存在其他獎勵項目而拒絕給予吹哨人獎勵的權(quán)力，既違背了《多德-弗蘭克法案》的立法意旨，也不利于調(diào)動吹哨人全面協(xié)助執(zhí)法行動的積極性。為回應(yīng)前述批評，SEC于2021年8月5日宣布審查吹哨人申請的新臨時程序。新程序涉及對相關(guān)執(zhí)法行動的獎勵，如果：(1)替代吹哨人項目的獎勵上限或獎勵范圍可能對特定吹哨人不利；或(2)SEC知道或吹哨人證明其在替代獎勵項目下可能不會獲得獎勵，而SEC的工作人員確定其在吹哨人項目下可能會獲得獎勵，則SEC工作人員必須考慮否定新《吹哨人規(guī)則》第21F-3(b)(3)條規(guī)定的禁止多重獎勵規(guī)則。這一新程序可能在實質(zhì)上完全否定禁止多重獎勵規(guī)則的效力，再次引起廣泛論爭。由此可見，如何處理SEC吹哨人項目與其他執(zhí)法機構(gòu)獎勵制度的關(guān)系，目前仍是吹哨人制度實施中面臨的一項棘手問題。3.與公司內(nèi)控體系的協(xié)調(diào)問題吹哨人制度與公司內(nèi)控體系具有功能上的一致性，二者都是為了保障公司合法合規(guī)經(jīng)營，打擊公司違法行為。在吹哨人制度的發(fā)展過程中，如何與公司內(nèi)控體系相協(xié)調(diào)是貫穿制度立法設(shè)計始終的焦點問題。不論是線索的定義、獎勵的給予和評估，還是對吹哨人的反報復(fù)保護機制，美國證券吹哨人制度的設(shè)計都涉及與公司內(nèi)控體系的協(xié)調(diào)問題。在線索方面，《吹哨人規(guī)則》定義的“原始信息”包括“獨立知識”和“獨立分析”。以“獨立”來解釋線索的“原始”性就是為了與公司的內(nèi)控體系相協(xié)調(diào)：即使吹哨人先向公司內(nèi)部合規(guī)部門提供違法行為的線索，再由合規(guī)部門向SEC舉報，也不會導(dǎo)致吹哨人喪失“原始信息”提供人的資格，同樣符合獲得獎勵的條件。此時，雖然吹哨人的線索不再具有原生性，但該線索是由吹哨人向公司內(nèi)控部門提供，具有獨立性，因此也可被認(rèn)定為吹哨人制度下的線索。與之相對，公司內(nèi)控體系中的職業(yè)會計師等合規(guī)義務(wù)人本就有義務(wù)披露基于職務(wù)獲得的線索，因此不構(gòu)成獨立知識或獨立分析，不能作為線索提供人而受到獎勵。在獎勵的給予和評估方面，與內(nèi)控體系的協(xié)調(diào)問題在《多德-弗蘭克法案》征求意見時就存在集中爭議?！抖嗟?弗蘭克法案》中并無吹哨人須先向公司內(nèi)部合規(guī)部門舉報、無果后再向SEC舉報的前置要求，有論者因此質(zhì)疑當(dāng)時擬議的《多德-弗蘭克法案》拋棄了公司內(nèi)控體系自我糾錯的功能。因此，在SEC制定的《吹哨人規(guī)則》中，對吹哨人制度與公司內(nèi)控體系的功能發(fā)揮進行了適當(dāng)平衡，例如，前文提到的吹哨人先向公司的內(nèi)控部門舉報，不會導(dǎo)致其線索失去原始性而喪失獲得獎勵的資格。又如，吹哨人先向內(nèi)控部門舉報可獲得更高額獎勵等，以鼓勵吹哨人重視在公司內(nèi)控體系中發(fā)揮作用。在對吹哨人的反報復(fù)保護方面，原《吹哨人規(guī)則》對《多德-弗蘭克法案》進行了擴大解釋，不論是向公司內(nèi)控部門舉報的內(nèi)部吹哨人，還是直接向SEC舉報的吹哨人，都給予反報復(fù)保護。但在司法實踐中，對于吹哨人是否必須向SEC報告才能獲得反報復(fù)規(guī)則的保護，美國法院沒有明確立場，持相反意見的兩方爭論不休。例如，第五巡回法院就持與SEC相反的觀點，認(rèn)為《多德-弗蘭克法案》中的吹哨人保護機制僅適用于最初向SEC報告的那些人。美國最高法院關(guān)于數(shù)字房地產(chǎn)信托有限公司訴薩摩斯一案(以下簡稱DigitalRealtyv.Somers)的判決最終也認(rèn)可了這一立場，將內(nèi)部吹哨人排除在《多德-弗蘭克法案》的反報復(fù)保護機制之外。新《吹哨人規(guī)則》第21F-2(d)(4)條也采取了此立場，規(guī)定如果內(nèi)部吹哨人沒有在向公司內(nèi)部紀(jì)律部門舉報之前向SEC報告，就不能受到反報復(fù)保護。在司法實踐中，受到反報復(fù)保護的吹哨人范圍一直存在爭議。由于原《吹哨人規(guī)則》中對可受保護的“吹哨人”范圍過大，一些雇員很容易滿足此定義而享受反報復(fù)保護，實踐中若雇主因為某些正當(dāng)?shù)睦碛山夤凸蛦T，卻可能被視為對雇員的報復(fù)，這對于雇主而言很不公平。雇員因為舉報一項違法行為，卻能享受反報復(fù)機制的終身保護，也是不合理的。在DigitalRealtyv.Somers一案中，美國最高法院認(rèn)為，法律保護吹哨人不受打擊報復(fù)的前提是吹哨人向SEC提交了線索。但在該案中，吹哨人沒有向SEC提交線索，而是向公司的管理層舉報了其上級的違法行為，因此不能適用《多德-弗蘭克法案》中的反報復(fù)保護規(guī)則。根據(jù)SEC的原規(guī)則，吹哨人向公司內(nèi)部管理層舉報的行為可獲得給予吹哨人的獎勵，這是為了鼓勵吹哨人優(yōu)先向公司內(nèi)部紀(jì)律部門舉報，以充分發(fā)揮公司內(nèi)控體系的作用。而根據(jù)最高法院的此項判決，此類主體不能作為吹哨人而受到反報復(fù)保護，SEC原規(guī)則中對“吹哨人”所作的解釋范圍太廣，因而不予適用。根據(jù)修訂后的規(guī)則，明智的吹哨人會先向SEC報告，而后再向公司內(nèi)部紀(jì)律部門報告，這實際上不利于公司的自我糾錯機制發(fā)揮作用，對公司內(nèi)部合規(guī)體系產(chǎn)生較大沖擊，因此備受爭議。四、我國證券有獎舉報制度審視結(jié)合美國證券吹哨人制度改革的趨勢與實踐中面臨的爭議看，我國證券有獎舉報制度尚存在獎勵激勵性不足、線索質(zhì)量較低、配套機制不完善等突出問題。對我國證券有獎舉報制度的立法及實踐進行考察，有利于更好地把握該制度的問題癥結(jié)及優(yōu)化路徑。(一)有獎舉報制度考察2001年證監(jiān)會《有獎舉報通告》、2014年證監(jiān)會《舉報規(guī)定》及2019年新《證券法》，共同構(gòu)成了我國證券有獎舉報制度的規(guī)范基礎(chǔ)。1.立法溯源與實踐反思證監(jiān)會于2001年6月24日發(fā)布《有獎舉報通告》，旨在獎勵知情人為嚴(yán)打提供線索。這是中國證監(jiān)會發(fā)布的第一個關(guān)于建立有獎舉報制度的正式文件，主要規(guī)定了以下幾方面內(nèi)容：第一，適用于證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為等違法犯罪行為。為了配合當(dāng)時的嚴(yán)打工作，有獎舉報的適用范圍限于“以證券期貨投資為名，以高額回報為誘餌，詐騙群眾錢財，以及未經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)非法從事或變相非法從事證券期貨業(yè)務(wù)，或非法設(shè)立和經(jīng)營證券期貨交易場所從事證券期貨業(yè)務(wù)等違法犯罪行為”。第二，可以采用電話、電子郵件、電報、信函、當(dāng)面陳述等舉報方式，舉報人在舉報方式選擇上有較大隨意性。第三，對于一般案件提供線索屬實的，獎金不高于3000元；對于重大案件提供線索屬實的，獎金不高于2萬元，且“舉報重大線索或有特殊貢獻(xiàn)的，可給予重獎”。同時明確獎金從證監(jiān)會各派出機構(gòu)的稽查辦案經(jīng)費中支付，由證監(jiān)會統(tǒng)一劃撥。第四，強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)將積極保護舉報人的合法權(quán)益，對舉報人身份和舉報內(nèi)容嚴(yán)格保密。若違反保密規(guī)定，依法承擔(dān)法律責(zé)任。值得注意的是，根據(jù)《有獎舉報通告》，有獎舉報機制的建立由證監(jiān)會各派出機構(gòu)與當(dāng)?shù)卣陀嘘P(guān)部門協(xié)商并制定細(xì)則，此時的有獎舉報機制是派出機構(gòu)與地方政府商榷的結(jié)果，證監(jiān)會未作出統(tǒng)一規(guī)定。2014年，證監(jiān)會出臺《舉報規(guī)定》，進一步完善了我國的證券有獎舉報制度。但實際的實施效果卻乏善可陳，究竟是否有舉報人根據(jù)《有獎舉報通告》以及相關(guān)的地方細(xì)則受到過獎勵尚不得而知。自2014年《舉報規(guī)定》公布以來，證監(jiān)會只據(jù)此通報過一次證券期貨違法違規(guī)行為舉報中心(以下簡稱舉報中心)受理舉報線索情況，以及一次給予舉報人獎勵的情況。截至2014年7月13日，舉報中心收到各類舉報材料494件，其中最多的是反映上市公司信息披露的線索，占比15.2%。但是，不見后續(xù)關(guān)于獎勵舉報人的消息。這一方面說明群眾舉報積極踴躍，另一方面說明舉報人提供的線索質(zhì)量不高或沒有得到認(rèn)真處理，許多舉報人或許只是抱著僥幸獲獎或報復(fù)心理濫用有獎舉報機制。在舉報中心此次通報受理線索相關(guān)情況后，有獎舉報制度的實踐銷聲匿跡。時隔五年后，證監(jiān)會于2019年8月2日宣布擬對三起案件線索的舉報人給予獎勵，這是有獎舉報制度建立以來的第一次完整實踐。在新《證券法》施行后，證監(jiān)會于2021年4月2日宣布擬對五起案件提供線索的舉報人進行獎勵。自2014年《舉報規(guī)定》出臺至今的七年實踐中，證監(jiān)會總共只公布過對八起案件線索的舉報人給予獎勵。與美國證券吹哨人制度2020年單年就對32起案件線索舉報人給予獎勵相比，我國證券有獎舉報制度的實踐應(yīng)用嚴(yán)重匱乏。2.新《舉報規(guī)定》與制度優(yōu)化2020年1月14日，證監(jiān)會公布了修訂后的《舉報規(guī)定》。此次修訂是在2014年《舉報規(guī)定》基礎(chǔ)上進行的增減變動，進一步優(yōu)化了我國的有獎舉報制度。相比于原《舉報規(guī)定》，本次修訂主要有以下幾方面內(nèi)容：第一，擴大舉報獎勵的適用范圍。在原《舉報規(guī)定》中，舉報獎勵適用的違法行為包括四種：內(nèi)幕交易或利用未公開信息交易，操縱證券、期貨市場，信息披露違法違規(guī)以及欺詐發(fā)行證券；新《舉報規(guī)定》增加了一項兜底條款，即除以上四種違法行為的舉報可以適用舉報獎勵外，還包括“其他重大證券期貨違法行為”。第二，明確舉報方式。在原《舉報規(guī)定》中，第3條規(guī)定“舉報人可以通過中國證監(jiān)會互聯(lián)網(wǎng)站舉報專欄、舉報電話、信函、來訪等方式”進行實名或匿名舉報；新《舉報規(guī)定》則只規(guī)定了兩種舉報方式，一種是通過證券期貨違法線索網(wǎng)絡(luò)舉報系統(tǒng)(以下簡稱舉報系統(tǒng))，另一種是通過信函。且舉報系統(tǒng)只接收實名舉報，匿名舉報需以信函的方式提供，進一步明確了舉報的具體方式。第三，提高內(nèi)部知情人員的最高獎勵額度。對于一般獎勵額度，新《舉報規(guī)定》沒有變化。如舉報事實經(jīng)調(diào)查屬實，且罰沒款金額在10萬元以上的，按照罰沒款金額的1%對舉報人進行獎勵，但獎勵金額不超過10萬元。如果舉報的是重大違法案件線索，獎勵金額上限為30萬元。但新《舉報規(guī)定》特別提高了內(nèi)部知情人員提供重大案件線索的最高獎勵額度，將上限提高為60萬元，旨在加強對內(nèi)部知情人員提供線索的鼓勵。第四，明確反打擊報復(fù)規(guī)則。關(guān)于反打擊報復(fù)規(guī)則，原《舉報規(guī)定》只是在第21條中籠統(tǒng)地規(guī)定打擊報復(fù)舉報人，依法承擔(dān)法律責(zé)任；新《舉報規(guī)定》則明確了“被舉報人不得采取暴力、脅迫、誹謗、泄露個人隱私或者其他違法手段打擊報復(fù)舉報人”，且“被舉報人不得以解除、變更勞動合同或者其他方式打擊報復(fù)單位內(nèi)部舉報人”。除了保護舉報人免受打擊報復(fù)的具體手段，還特別明確了單位內(nèi)部舉報人免受雇主特有的打擊報復(fù)方式，提高了規(guī)則的明確性。《舉報規(guī)定》的本次修訂可以被視為對2019年《證券法》修訂的回應(yīng)。新《證券法》第176條肯定了對涉嫌證券違法、違規(guī)行為的舉報行為給予獎勵，并規(guī)定了對舉報人身份信息保密的保護措施，為我國有獎舉報制度提供了法律層面的規(guī)范基礎(chǔ)。(二)有獎舉報制度檢視與改進雖然新《舉報規(guī)定》在一定程度上優(yōu)化了證券有獎舉報制度的適用范圍、舉報方式、獎勵金額與舉報人權(quán)益保護，但我國的有獎舉報制度仍存在以下幾方面問題：1.舉報激勵機制待優(yōu)化有獎舉報制度中的激勵機制主要體現(xiàn)在對舉報人的獎勵以及權(quán)益保護。在舉報人獎勵方面主要存在以下問題：首先，獎勵額度偏低。根據(jù)新《舉報規(guī)定》，通過舉報人提供的線索成功作出行政處罰的，按罰沒款金額的1%給予舉報人獎勵。雖然將舉報人的獎金與罰沒款相關(guān)聯(lián)，但獎金所占比例僅有1%，與美國吹哨人制度中最低10%的獎金比例相差甚遠(yuǎn)。在新《證券法》提高違法成本的背景下，舉報重大案件的獎金仍有30萬元上限，表明我國有獎舉報制度的設(shè)計本質(zhì)上仍未從道德性獎勵的觀念中跳出來，沒有積極承認(rèn)社會監(jiān)督在證券市場監(jiān)管中的重要作用。且單位內(nèi)部知情人員獎金最高不超過60萬元，這一獎勵上限對于很多上市公司的“內(nèi)部知情人員”算不上一個激勵，非常不利于鼓勵舉報人積極提供重大案件的線索。其次，獎勵評估標(biāo)準(zhǔn)不明。我國沒有像美國吹哨人制度一樣明確規(guī)定獎勵評估標(biāo)準(zhǔn)，如根據(jù)吹哨人所提供信息的重要性、在SEC執(zhí)法行動中提供的協(xié)助等綜合評估舉報人應(yīng)獲得的獎勵。明確獎勵評估規(guī)則有利于激勵舉報人全面協(xié)助證監(jiān)會的執(zhí)法行動，也有助于舉報人通過訴訟程序合理維護其領(lǐng)取獎勵的權(quán)益，促進有獎舉報制度的良性發(fā)展。獎勵評估的要素不明、獎勵額度的調(diào)整規(guī)則不清，舉報人便無法對自己獲獎的金額產(chǎn)生合理期待。在舉報人權(quán)益保護方面，對合法權(quán)益的保護力度不足。第一，針對舉報人的身份保密機制，匿名舉報需以信函的方式提供，且舉報獎勵只適用于實名舉報，這非常不利于激勵真正擁有線索的舉報人走上前來協(xié)助執(zhí)法部門。美國吹哨人制度特別規(guī)定匿名舉報也可獲得獎勵，而且可以采取請代理律師作為信息中介的方式實現(xiàn)匿名效果。從線索提供到協(xié)助執(zhí)法行動，乃至最后的獎勵申請程序都可由律師出面，舉報人只要在最后領(lǐng)取獎勵時提供必要的信息即可。這種制度設(shè)計極大地降低了匿名舉報人的暴露風(fēng)險，有利于執(zhí)法機構(gòu)獲取有價值的線索，但我國《舉報規(guī)定》卻強調(diào)實名舉報，實為缺憾。第二，針對舉報人反報復(fù)保護機制，我國的有獎舉報制度雖然一直重視舉報人的身份保密，但在具體保護舉報人免受打擊報復(fù)方面的規(guī)則卻較為薄弱。例如，美國吹哨人制度明確規(guī)定，若內(nèi)部吹哨人受到雇主的打擊報復(fù)，有權(quán)在適當(dāng)?shù)牡胤椒ㄔ禾崞鹪V訟。在訴訟中勝訴的吹哨人有權(quán)獲得以下救濟：恢復(fù)到與受歧視之前相同的職位和資歷，同時雇主應(yīng)雙倍支付吹哨人在受到歧視期間應(yīng)得的薪資以及賠償相關(guān)的訴訟費用，包括專家證人費和合理的律師費等。這為內(nèi)部舉報人提供了具體的權(quán)益保護規(guī)則，為他們更勇敢地站出來與違法行為作斗爭提供了激勵。因此，加強對舉報人的權(quán)益保護，明確賦予其反報復(fù)的訴權(quán)，通過與《勞動合同法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中的規(guī)定相協(xié)調(diào)進而有力保障內(nèi)部舉報人免受雇主的打擊報復(fù)，是我國有獎舉報制度需要深入優(yōu)化之處。2.線索質(zhì)量保障機制待加強我國證券有獎舉報制度對舉報人所提交線索的實質(zhì)性審查規(guī)則存在空白，實踐中出現(xiàn)大量惡意、不實舉報，浪費執(zhí)法資源且不利于提高線索處理效率，“擠兌效應(yīng)”明顯。相較而言，美國吹哨人制度從線索的實質(zhì)和形式兩方面入手進行明確規(guī)定，若吹哨人多次提供不實線索，可能