法理學(xué)導(dǎo)論知識(shí)考點(diǎn)

緒論法學(xué)和法理學(xué)一、什么是法學(xué)1作為一種學(xué)科的法學(xué)通常，人們把法學(xué)當(dāng)作一個(gè)學(xué)科來理解。在中國(guó)，學(xué)科一般分為自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)兩大類，法學(xué)屬于社會(huì)科學(xué)。法學(xué)被認(rèn)為是一種有關(guān)法律的知識(shí)體系。2作為一種技藝或職業(yè)的法學(xué)法學(xué)除了作為一種探求知識(shí)的學(xué)問或?qū)W術(shù)，還具有實(shí)務(wù)性。在古羅馬時(shí)期就有法學(xué)家將法學(xué)看作是具有實(shí)務(wù)性質(zhì)的一種技藝。在中國(guó)古代，法學(xué)被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)盡管中西方所理解的法學(xué)內(nèi)涵不同，但從法律治理的技術(shù)（手段）和工具層面來理解法學(xué)這一點(diǎn)上，是相通的。3作為一種教育體系的法學(xué)法學(xué)涉及的問題非常復(fù)雜，內(nèi)容豐富多樣，因此有必要對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的分類。關(guān)于法學(xué)體系的劃分主要有三種方法：（1）國(guó)內(nèi)法學(xué)和國(guó)際法學(xué)。（2）理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。（3）以學(xué)科的不同層次為標(biāo)準(zhǔn)，將法律學(xué)科分為一、二、三級(jí)，強(qiáng)調(diào)學(xué)科之間的隸屬關(guān)系。這是中國(guó)教育主管部門推行的分類辦法。二、什么是法理學(xué)1法理學(xué)的定義法理學(xué)是關(guān)于法律這種社會(huì)現(xiàn)象的最基本、最一般和最理論化的分析。2法理學(xué)和法哲學(xué)法哲學(xué)是一個(gè)與法理學(xué)十分近似的概念，以法律的一般原理即法律的意義、目的、起源、效力等為研究對(duì)象。因此，在許多學(xué)者的眼里，兩者是通用的，他們常常把自己的法理學(xué)著述用法哲學(xué)加以冠名。3法理學(xué)的研究方法（1）實(shí)證分析方法①實(shí)證分析方法的特點(diǎn)是，通過對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察、分析、比較并以此為依據(jù)來建立和檢驗(yàn)各種理論，在事實(shí)領(lǐng)域之外，則運(yùn)用邏輯和數(shù)學(xué)加以推論和判斷。②到目前為止，這一方法還發(fā)展出規(guī)范實(shí)證分析方法、社會(huì)實(shí)證方法、歷史實(shí)證方法、經(jīng)濟(jì)分析方法以及語(yǔ)言分析、邏輯分析和心理分析等方法。（2）價(jià)值分析方法①價(jià)值分析的方法是指根據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特定的研究對(duì)象（事物或活動(dòng)）進(jìn)行價(jià)值分析的方法。②到了近現(xiàn)代，在崇尚科學(xué)的話語(yǔ)背景下，盡管對(duì)法理學(xué)中價(jià)值分析方法的詰難接連不斷，但法律的價(jià)值分析仍然是法理學(xué)的最為基本、不可或缺的研究方法。4法理學(xué)的地位和意義（1）由于法理學(xué)所研究的是作為社會(huì)現(xiàn)象的法律的一般原理和基本制度，這種研究對(duì)象與人類的生活式樣、理念和傳統(tǒng)息息相關(guān)。因此，法理學(xué)總是要站在法學(xué)學(xué)科發(fā)展的最前沿來追蹤、吸納社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的成就，反思法律的基本問題，同時(shí)也從法學(xué)的角度對(duì)各種人文和社會(huì)思潮作出回應(yīng)。在一定意義上，法理學(xué)屬于研究人類精神的學(xué)問，與那些專注于法律的應(yīng)用與操作的學(xué)科（應(yīng)用法學(xué)）存在較大區(qū)別。（2）從法學(xué)體系的內(nèi)部關(guān)系看，法理學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系中具有“基礎(chǔ)理論”的地位。它是建立在應(yīng)用法學(xué)或部門法學(xué)之上的具有普遍意義、屬性和職能的法學(xué)學(xué)科，其內(nèi)容具有基礎(chǔ)性、根本性、普遍性和抽象性，從而能夠?qū)Ω鞣N應(yīng)用法學(xué)給予理論上的指導(dǎo)。所以說，法理學(xué)是構(gòu)建應(yīng)用法學(xué)或部門法學(xué)的基石，是溝通法學(xué)諸學(xué)科的橋梁，它也在很大程度上影響了整個(gè)法學(xué)發(fā)展的水平。第一章法律的概念一、法和法律的含義1漢語(yǔ)中，，法，，和“法律，，的詞義（1）古漢語(yǔ)中“法”和“法律”的詞義①漢字“法”的古體字寫作“灌”。古代“法”字反映了遠(yuǎn)古時(shí)期神明裁判的形式，即借助“神意”來判斷某人是否有罪；同時(shí)，它還象征著公平、正直和威嚴(yán)。②《說文解字》對(duì)“律”字也作了疏義：“律,均布也?！币庵浮奥伞笔瞧毡榈?、使人們的行為整齊劃一的準(zhǔn)則或格式。（2）現(xiàn)代漢語(yǔ)中法律的詞義①?gòu)V義的法律指中國(guó)法律的整體，即國(guó)家機(jī)關(guān)以強(qiáng)制力保證實(shí)施的、具有普遍約束力的行為規(guī)范的總和。②狹義的法律僅指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性法律文件，不包括憲法在內(nèi)。2西語(yǔ)中“法”和“法律”的詞義（1）在拉丁文中，jus是一個(gè)具有哲理意義的模糊概念，其語(yǔ)義不僅是指“法”，也兼指“權(quán)利”、“正義”、“公平''等。（2）在西語(yǔ)中，真正在國(guó)家層面意義上使用的“法律”（法）概念通常是另一類詞。（3）在英語(yǔ)國(guó)家，法律的名稱統(tǒng)一以“l(fā)aw”表示，另外“l(fā)aw”還具有規(guī)律和法則之義。（4）“法律”的語(yǔ)義不確定，必然會(huì)產(chǎn)生各式各樣的“法律”的概念。自古希臘以來，學(xué)者們所提出的法律概念的用語(yǔ)不計(jì)其數(shù)。這些不同用語(yǔ)的，，法律，，實(shí)際指稱不同的客體。3探討法律概念的主要學(xué)說（1）從法律的形式特征界定法律持此類觀點(diǎn)的學(xué)者通常直接以簡(jiǎn)化的或抽象化的方式描述法律是什么。比較有代表性的定義有：①規(guī)則說。認(rèn)為法律即規(guī)則。②命令說。認(rèn)為法律是國(guó)家或主權(quán)者的命令。③判決預(yù)測(cè)說。認(rèn)為法律是一種對(duì)司法判決的預(yù)測(cè)。（2）從法律的本源界定法律持此類觀點(diǎn)的人著重說明法律的基礎(chǔ)是什么或法律源自哪里。這些學(xué)說主要有：①神意薪。認(rèn)為法律是神的意志的體現(xiàn)。這里所說的神，可能是人們觀念形態(tài)中存在的神，也可能是神化了的統(tǒng)治者。②理性說。認(rèn)為法律是人類理性的體現(xiàn)。③意志說。認(rèn)為法律是人類對(duì)外部世界進(jìn)行安排的愿望并實(shí)現(xiàn)這種愿望的具體行動(dòng)。④民族精神說。德國(guó)法學(xué)家薩維尼認(rèn)為，法律如同語(yǔ)言、行為方式，是民族精神的呈現(xiàn)。它不依賴于國(guó)家權(quán)力的確定，而是銘刻在民族的共同信念之中。（3）從法律的作用或功能界定法律比較有代表性的觀點(diǎn)包括：①正義說。認(rèn)為法律不僅體現(xiàn)正義，而且是實(shí)現(xiàn)正義的重要工具。②社會(huì)控制說。認(rèn)為法律是依照一批權(quán)威性法令（資料）實(shí)施專門形式的社會(huì)控制。其代表人物是美國(guó)社會(huì)法學(xué)家龐德。③事業(yè)說。美國(guó)法學(xué)家富勒認(rèn)為：“法律是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。”4馬克思主義的法律觀一般認(rèn)為，馬克思和恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》、《共產(chǎn)黨宣言》等書中，有關(guān)法律的表述比較有代表性，他們的法律觀可概括為：①法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。②法律是一種國(guó)家意志。③法律的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件所決定的。二、法律的特征1法律的規(guī)范性(1)規(guī)范規(guī)范，是指具有約束力的標(biāo)準(zhǔn)和模式。它表現(xiàn)在：法律規(guī)范規(guī)定了人們的一般行為模式和法律后果，從而為人們的交互行為提供一個(gè)模型、標(biāo)準(zhǔn)或方向。法律所規(guī)定的行為模式包括三種：①人們可以怎樣行為；②人們不得怎樣行為；③人們應(yīng)當(dāng)或必須怎樣行為。(2)法律規(guī)范的特殊性①法律在規(guī)范內(nèi)容上具有更大的確定性。②法律規(guī)范語(yǔ)句具有更強(qiáng)的命令性。③法律規(guī)范作為(法官)裁判標(biāo)準(zhǔn)具有權(quán)威性和獨(dú)斷性。2法律的國(guó)家意志性(1)法律作為特殊的社會(huì)規(guī)范，其所體現(xiàn)的不是所有的人的意志，而是國(guó)家的意志。(2)一切法律的產(chǎn)生，大體上通過制定和認(rèn)可這兩種途徑。①法律的制定，就是國(guó)家立法機(jī)關(guān)按照法定程序創(chuàng)制規(guī)范性文件的活動(dòng)。通過這種方式產(chǎn)生的法，稱為制定法或成文法。②法律的認(rèn)可，是指國(guó)家通過一定的方式承認(rèn)其他社會(huì)規(guī)范(道德、宗教、風(fēng)俗、習(xí)慣等)具有法律效力的活動(dòng)。法律的認(rèn)可主要有兩種方式：明示認(rèn)可和默示認(rèn)可。3法律的國(guó)家強(qiáng)制性(1)法律不同于其他社會(huì)規(guī)范，它具有特殊的強(qiáng)制性，即國(guó)家強(qiáng)制性。法律是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。(2)國(guó)家運(yùn)用強(qiáng)制力保證法律的實(shí)施，也必須依法進(jìn)行，應(yīng)受法律規(guī)范的約束。4法律的普遍性法律的普遍性，也稱“法律的普遍適用性”、“法律的概括性”，就是指法律作為一般的行為規(guī)范在國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。它包含兩方面的內(nèi)容：(1)法律的效力對(duì)象的廣泛性。(2)法律效力的重復(fù)性。5法律的定義法律是體現(xiàn)國(guó)家意志、具有普遍約束力，為國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的社會(huì)規(guī)范，它通過規(guī)定權(quán)利(權(quán)力)與義務(wù)的方式來調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，維護(hù)一定的社會(huì)秩序。從根本上講，法律受制于社會(huì)的物質(zhì)生活條件。三、法律的分類1國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法(1)分類根據(jù)法律的制定和實(shí)施的主體不同，法律可以劃分為國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法。①國(guó)際法是指若干國(guó)家參與制定或者國(guó)際公認(rèn)的、調(diào)整國(guó)家之間關(guān)系的法律。②國(guó)內(nèi)法是一個(gè)主權(quán)國(guó)家制定的、實(shí)施于本國(guó)的法律。(2)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系①關(guān)于國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的關(guān)系問題，即法律適用的效力問題，一般認(rèn)為有三種不同的學(xué)說：國(guó)內(nèi)法優(yōu)先說、國(guó)際法優(yōu)先說和國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法平彳丁說。②我向憲法雖然未作明確規(guī)定，但一般理解是只要我國(guó)批準(zhǔn)的條約，具有和國(guó)內(nèi)法相同的法律效力。在民事和商事領(lǐng)域，法律規(guī)定國(guó)內(nèi)法與國(guó)際條約沖突時(shí)國(guó)際公約效力優(yōu)先，但我國(guó)聲明保留的條款除外。2根本法與普通法(1)分類標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)法律的內(nèi)容、效力和制定程序的不同，可以把法律劃分為根本法與普通法。①根本卷，即憲法，是指在一個(gè)國(guó)家中，規(guī)定最基本、最重要的問題，具有最高法律效力，制定和修改需要特別嚴(yán)格的程序的法律。②普通法是指憲法以外的其他法律，它調(diào)整社會(huì)關(guān)系某一個(gè)領(lǐng)域的問題，其產(chǎn)生的依據(jù)和效力源于憲法，內(nèi)容不得與憲法相抵觸，是根本法的子法。(2)劃分方法的適用范圍這種劃分方法適用于成文憲法制的國(guó)家，不適用于不成文憲法制的國(guó)家。在不成文憲法制的國(guó)家，規(guī)定憲法性問題的法律與其他法律在效力上是相同的。3實(shí)體法與程序法(1)分類標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容和實(shí)施方式的不同，可以把法律劃分為實(shí)體法與程序法。①實(shí)體法是規(guī)定實(shí)質(zhì)權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)力和責(zé)任的法律。②程序法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)或者權(quán)力和責(zé)任實(shí)施程序的法律。(2)劃分的意義近些年來，程序法的制定和實(shí)施得到了越來越多的關(guān)注，人們已經(jīng)注意到良好的程序設(shè)計(jì)對(duì)于法律的公正實(shí)施具有重要意義。4成文法與不成文法(1)分類標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)法律的淵源及其表現(xiàn)形式的不同，可以把法律分為成文法與不成文法。①晟文法是國(guó)家立法機(jī)關(guān)依照程序制定的法律，通常由體系化的條文所組成。我國(guó)是成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期鄭國(guó)鑄刑鼎，把刑法刻在大鼎上公布于眾，就是成文法的一種例證。②不成文法是指法律由國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)可的習(xí)慣和判例等組成，不具有條文化的表現(xiàn)形式。(2)成文法與不成文法的發(fā)展當(dāng)今世界各國(guó)，隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)關(guān)系和社會(huì)矛盾空前復(fù)雜，為了對(duì)社會(huì)實(shí)施有效管理，成文法和不成文法的交融和互補(bǔ)已成為各國(guó)法律發(fā)展的一個(gè)共同趨勢(shì)。5一般法與特別法（1）分類標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)調(diào)整范圍的不同，法律可以分為一般法與特別法。①一般法是指對(duì)一般人、一般事，或者在不特別限定的地區(qū)和期間內(nèi)適用的法律。②特別法還對(duì)于特定的人群和事項(xiàng)，或者在特定的地區(qū)、時(shí)間內(nèi)適用的法律。（2）劃分的意義一般法與特別法的劃分，對(duì)于國(guó)家的立法和司法活動(dòng)具有實(shí)際的指導(dǎo)意義。①仄立法方面來講，基于法律的統(tǒng)一性和原則性，或者在法律的初創(chuàng)階段，立法活動(dòng)側(cè)重于較原則和抽象的一般法是十分必要的。②從法律的適用角度看，一般法和特別法的分類，為我們提供了“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則。6上位法與下位法根據(jù)法律的效力高低，可以把法律劃分為上位法與下位法。上位法是效力較高的法律，下位法是效力較低的法律。下位法不能與上位法相抵觸。7公法與私法（1）分類標(biāo)準(zhǔn)公法與私法是民法法系國(guó)家通常的法律分類方法。分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。①公法主要是指調(diào)整國(guó)家與公民、組織之間關(guān)系以及國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成人員之間關(guān)系的法律。②私法主要是調(diào)整公民、組織之間關(guān)系的法律。（2）區(qū)分的意義①兩類不同的法律具有不同的法律理念。②兩類不同的法律要求不同的法律制裁機(jī)制。公法糾紛涉及公共利益，不能“私了”，必須由法定機(jī)關(guān)裁決。私法尊重意思自治，其糾紛解決應(yīng)盡可能采取平等、協(xié)商、調(diào)解、仲裁等手段。第二章法律要素一、法律概念I(lǐng)法律概念釋義法律概巍指人們?cè)诓粩嗟卣J(rèn)識(shí)和實(shí)踐過程中，對(duì)具有法律意義的現(xiàn)象和事實(shí)進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇或術(shù)語(yǔ)。法律概念通常有以下三個(gè)特征：(1)法律概念的語(yǔ)言特征。語(yǔ)言是法律概念的載體。(2)法律概念的法律特征。法律概念具有法律意義，具有權(quán)威性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)。(3)法律概念的實(shí)踐性特征。法律概念具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。2法律概念的作用(1)法謹(jǐn)概念的建構(gòu)功能。法律概念是構(gòu)成法律規(guī)范體系的最基本要素(2)法律概念有利于提高法律的明確性和確定性。法律概念一旦被立法者確定下來，就具有相對(duì)的穩(wěn)定性。(3)法律概念是法律推理的有力工具。沒有法律概念，法律推理無(wú)法進(jìn)行，司法活動(dòng)就不能得到準(zhǔn)確的實(shí)施。3法律概念的種類按不同的標(biāo)準(zhǔn)，可將法律概念分為以下幾種類別：(1)專業(yè)概念、日常概念和技術(shù)性概念從法律概念的淵源來看，法律概念有專業(yè)概念、日常概念和技術(shù)性概念的區(qū)分。CD專業(yè)概念這是從法茶的理念抽象和實(shí)際運(yùn)作中逐漸產(chǎn)生的僅適用于說明、反映法律現(xiàn)象的專門概念。②日常概念這是將日《生活中的某些概念移植到法律領(lǐng)域以后反映有關(guān)法律現(xiàn)象的概念。這類概念由日常生活用語(yǔ)轉(zhuǎn)化為法律概念以后，其原有含義往往會(huì)發(fā)生一些變化。⑤）技術(shù)性概念近現(xiàn)代以來:隨著經(jīng)濟(jì)和科技日新月異的發(fā)展，人類的活動(dòng)范圍大大拓展，由此產(chǎn)生新的社會(huì)關(guān)系和調(diào)整這些社會(huì)關(guān)系的新法律。在這些法律領(lǐng)域，立法者吸納了不少有關(guān)科學(xué)和技術(shù)方面的概念或術(shù)語(yǔ)。（2）主體概念、客體概念、內(nèi)容概念和事實(shí)概念根據(jù)法律關(guān)系的構(gòu)成要素，法律概念可分為：①主體概念；②客體概念；③內(nèi)容概念；④事實(shí)概念。二、法律規(guī)則1法律規(guī)則與法律規(guī)范釋義（1）法律規(guī)則是指采取一定的結(jié)構(gòu)形式，具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。（2）法律規(guī)范是指國(guó)家通過制定或認(rèn)可的方式以法律規(guī)則和法律原則來調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則。2法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指從邏輯意義上分析，法律規(guī)則由哪些要素或成分所構(gòu)成，以及這些要素或成分之間是如何聯(lián)結(jié)在一起的。（1）根據(jù)目前我國(guó)法學(xué)界通常的說法，可把法律規(guī)則的要素區(qū)分為假定條件、行為模式和法律后果三種。①假定條件假定條件是法律規(guī)則中關(guān)于適用該規(guī)則的條件和情況的部分。即法律規(guī)則在什么范圍（時(shí)間、空間、對(duì)象）適用以及在什么情況下法律規(guī)則對(duì)人的行為有約束力。②行為模式行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們具體行為之方式或范型的部分。它是從大量的實(shí)際行為中概括出來的法律行為要求。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)，法律規(guī)則中的行為模式可分為三種：a.可為模式；b.應(yīng)為模式；c.勿為模式。③法律后果法律后果是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧龀龇匣蛘卟环闲袨槟Ｊ揭蟮男袨闀r(shí)應(yīng)承擔(dān)的結(jié)果的部分。它是法律規(guī)則對(duì)人們從事法律意義的行為所持的態(tài)度和立場(chǎng)。法律后果可分為肯定性后果（也稱合法后果）和否定性后果（也稱違法后果）兩種形式。（2）在理解法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)，需要注意的問題:①任何一條完整意義的法律規(guī)則都是由前述三種要素按一定邏輯關(guān)系結(jié)合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一種，意味著該法律規(guī)則是不存在的。②立法實(shí)踐中，有時(shí)出于立法技術(shù)的考慮，為了防止法律條文過于繁瑣，在表述法律規(guī)范的內(nèi)容時(shí)，常常對(duì)某種要素加以省略，但被省略的要素仍舊存在于法律內(nèi)在的邏輯聯(lián)系中。③應(yīng)當(dāng)把法律規(guī)則與法律條文區(qū)別開來。通常情況下，一個(gè)法律規(guī)則的全部要素是通過數(shù)個(gè)法律條文加以表述的。3法律規(guī)則的種類(1)按照法律規(guī)則所設(shè)定的行為模式的不同，可以把法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和復(fù)合性規(guī)則三種類型，這也是法律規(guī)則最常用的分類。①授權(quán)性規(guī)則，是規(guī)定人們可以為一定行為或不為一定行為以及可以要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則在立法上通常采用“可以”、“有權(quán)”、“有……的自由”這類句式表述。②義務(wù)性規(guī)則，是規(guī)定人們必須為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則通常以“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”、“禁止”等句式表述。③復(fù)合性規(guī)則又稱權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則，是兼具授予權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的雙重屬性的法律規(guī)則。例如，授予國(guó)家機(jī)關(guān)以職權(quán)的法律規(guī)則就是復(fù)合性規(guī)則。(2)按照法律規(guī)則的效力強(qiáng)弱或剛性程度的不同，可以把法律規(guī)則區(qū)分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。①?gòu)?qiáng)行性規(guī)則又稱強(qiáng)制性規(guī)則，是指不問主體的意愿如何而必須加以適用的規(guī)則。②任意性規(guī)則是指法律規(guī)則的適用與否由主體自行選擇的規(guī)則。③不能把義務(wù)規(guī)則和強(qiáng)行性規(guī)則、授權(quán)性規(guī)則和任意性規(guī)則簡(jiǎn)單地等同。(3)按法律規(guī)則的內(nèi)容是否直接地被明確規(guī)定下來，可以把法律規(guī)則區(qū)分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。①確定性規(guī)則是指明確地規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容，無(wú)須再援用其他規(guī)則來確定本規(guī)則內(nèi)容的法律規(guī)則。②委任性規(guī)則是指沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，而授權(quán)某一機(jī)構(gòu)加以具體規(guī)定的法律規(guī)則。③準(zhǔn)用性規(guī)則是指沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，但明確指出可以援引其他規(guī)則來使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的法律規(guī)則。三、法律原則1法律原則釋義(1)含義在法學(xué)中，法律原則是指可以作為法律規(guī)則的本源性、綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。(2)價(jià)值屬性①法律原則的內(nèi)涵價(jià)值屬性，既是一定的時(shí)代和社會(huì)中的普遍價(jià)值觀念在法律中的綜合反映，又體現(xiàn)著人們通過法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系所希望達(dá)到的目標(biāo)。②法律原則也是聯(lián)結(jié)法律與其他社會(huì)調(diào)整方式的橋梁和中介。(3)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別①調(diào)整方式不同。法律規(guī)則有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，每一個(gè)規(guī)則包含假定條件、行為模式和法律后果三要素，而法律原則不預(yù)先設(shè)定任何確定而具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒有設(shè)定具體明確的法律后果。②適用范圍不同。法律規(guī)則由于內(nèi)容明確，它只適用于某一類型的行為或事項(xiàng)。而法律原則由于比較抽象，無(wú)論對(duì)人的行為還是對(duì)各類事項(xiàng)，在適用時(shí)有著更大的覆蓋面。③適用方式不同。當(dāng)作為裁決依據(jù)適用于個(gè)案時(shí)，法律規(guī)則要么是有效的，要么是無(wú)效的，即該規(guī)則不起作用；而法律原則不同，各類原則有著不同的分量，它們可能存在于同一法律中，如果一項(xiàng)法律原則沒有被適用，不意味著該原則的無(wú)效，而只能說在特定情況下另一個(gè)原則更重要。2法律原則的種類(1)按照法律原則對(duì)人的行為及其條件的覆蓋面的寬窄和適用范圍的大小而分為基本原則與具體原則。①基本法律原則體現(xiàn)了法律的基本精神，是整個(gè)法律體系或某一個(gè)法律部門所適用的法律原則。②具體原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一特定社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的法律原則。③基本原則與具體原則的劃分只有相對(duì)的意義，例如，相對(duì)于“法律面前人人平等''原則而言，“罪刑法定”就是只適用于犯罪與刑罰領(lǐng)域的具體原則；但是，如把討論問題的范圍限定在刑法領(lǐng)域，則罪刑法定就成為刑法的基本原則。(2)按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)可分為公理性原則和政策性原則。①公理性原則是由法律原理構(gòu)成的或從法律上的事理推導(dǎo)出來的原財(cái)，它是得到社會(huì)廣泛公認(rèn)并被奉為法律之準(zhǔn)則。②政策性原則是國(guó)家在管理社會(huì)事務(wù)的過程中為實(shí)現(xiàn)某種長(zhǎng)期、中期或近期目標(biāo)而做出的政治決策。(3)按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題的不同可分為實(shí)體性原則與程序性原則。①實(shí)體性原則是直接涉及實(shí)體性權(quán)利、義務(wù)分配狀態(tài)的法律原則。②程序性原則是通過對(duì)法律活動(dòng)程序進(jìn)行調(diào)整而對(duì)實(shí)體性權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生間接影響的法律原則。3法律原則的作用(1)對(duì)法律創(chuàng)制的作用①法律原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價(jià)值傾向。②法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障。③法律原則對(duì)法制改革具有導(dǎo)向作用。(2)在法律適用過程中的作用①指導(dǎo)法律解釋和法律推理。②補(bǔ)充法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控能力。③限定自由裁量權(quán)的合理范圍。4法律原則適用的條件(1)窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。法律規(guī)則相對(duì)明確和具體，優(yōu)先適用規(guī)則有助于保持法律的安定性和權(quán)威性，同時(shí)也可以避免司法者濫用自由裁量權(quán)。(2)除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而適用法律原則。第三章法律淵源一、法律淵源概述1法律淵源釋義法律淵源是指由國(guó)家或社會(huì)所形成的，能夠成為法官裁判依據(jù)或者人們行事準(zhǔn)則，具有一定法律效力和法律意義的規(guī)范的表現(xiàn)形式。(1)法律淵源是一個(gè)與立法體制有密切關(guān)系的概念。立法體制所規(guī)定的那些國(guó)家機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范就成為這個(gè)國(guó)家的法律的重要淵源。(2)法律淵源與法律形式是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)概念。(3)在不同的國(guó)家或者同一個(gè)國(guó)家不同的時(shí)期，法律淵源會(huì)有不同的表現(xiàn)。法律淵源多樣性的成因主要在于：①國(guó)家經(jīng)常會(huì)根據(jù)社會(huì)關(guān)系重要性的程度、范圍的大小等不同情況將創(chuàng)制調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律的權(quán)力分配給不同地位的機(jī)構(gòu)，由此產(chǎn)生的結(jié)果便是形成效力等級(jí)不同、種類多樣的法律淵源。②不同的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式也是造成法律淵源多樣性的原因。③歷史傳統(tǒng)對(duì)法律淵源的多樣性的形成也起到重要的作用。2法律淵源的分類根據(jù)的來源的不同或者效力的大小為標(biāo)準(zhǔn)，把法律淵源分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。(1)正式的法律淵源正式的法律淵源是指對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、公民和社會(huì)組織具有約束力的淵源，主要有四種形式：①制定法制定法是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)有意識(shí)制定的以法律條文形式表達(dá)的規(guī)定。制定法一般是以成文形式，也就是以法律條文形式表達(dá)出來，所以又稱為成文法。②判例法判例是指法院對(duì)于訴訟案件作出判決之成例，如果此種判決對(duì)于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，便成為該國(guó)的一種法律淵源。③習(xí)慣法習(xí)慣法是國(guó)家認(rèn)可社會(huì)上已通行的某種習(xí)慣具有法律效力而產(chǎn)生的法律，這些法律一般不以法律條文形式表達(dá)出來，有時(shí)甚至不以文字形式表達(dá)出來。④國(guó)際條約國(guó)際條約是國(guó)家及其他國(guó)際法主體間所締結(jié)的確定相互關(guān)系的權(quán)利義務(wù)協(xié)議。(2)非正式的法律淵源非正式的法律淵源，是指對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)、公民和社會(huì)組織具有說服力而無(wú)約束力的某些規(guī)則、原則或觀念，通常有正義、習(xí)慣、公共政策、客觀知識(shí)、權(quán)威性學(xué)說(法理)等。①正義正義是指一個(gè)社會(huì)通行的關(guān)于何謂公平、合理的價(jià)值觀念。②習(xí)慣習(xí)慣是指社會(huì)上通行的、為人們實(shí)際遵守的比較明確的常規(guī)性做法。習(xí)慣與習(xí)慣法不同，習(xí)慣是非正式的法律淵源，對(duì)于法官審判案件僅具有參考作用；習(xí)慣法是正式的法律淵源，對(duì)于法官審判案件具有約束作用。③公共政策公共位策是有關(guān)必須達(dá)到的集體目的或目標(biāo)的一種政治決定，這種決定一般來說旨在改善經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)的境況，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的某種集體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。公共政策包括國(guó)家政策和執(zhí)政黨的政策。④客觀知識(shí)理性與事質(zhì)之性質(zhì)實(shí)際上是一種知識(shí)，即人們對(duì)事物內(nèi)在規(guī)律的認(rèn)識(shí)。人們有時(shí)候根據(jù)這種認(rèn)識(shí)來確定某一個(gè)法律規(guī)定的意思，或者根據(jù)這種認(rèn)識(shí)作出判決。⑤權(quán)威性學(xué)說或法理權(quán)威性學(xué)說或法理主要是指某些法學(xué)家對(duì)法律所做出的各種學(xué)理性說明、解釋和理論闡釋。（3）兩種淵源在實(shí)踐中的關(guān)系①當(dāng)一種正式的法律淵源為某一法律問題提供了一個(gè)比較明確的答案時(shí)，在絕大多數(shù)情況下就無(wú)需也不應(yīng)當(dāng)再去考慮非正式的法律淵源了。②當(dāng)一種正式的法律淵源賦予國(guó)家機(jī)關(guān)一定幅度的自由裁量權(quán)時(shí)，就可能借助一些非正式的法律淵源以確定一個(gè)具體的、適當(dāng)?shù)男塘P或處罰措施。③當(dāng)正式的法律淵源的有關(guān)規(guī)范出現(xiàn)模棱兩可、含糊不定的表達(dá)時(shí)，即出現(xiàn)多種解釋的可能性時(shí)，非正式的法律淵源可以被用來確定一種更加合理的含義或解釋。④當(dāng)正式的法律淵源根本沒有涉及案件中需要解決的問題時(shí)，如果必須要解決問題，就必然要依賴非正式的法律淵源。⑤總的來說，在法律實(shí)踐中，正式的法律淵源起著主導(dǎo)的作用，非正式的法律淵源起著輔助的作用。二、當(dāng)代中國(guó)的法律淵源在正式的法律淵源方面，當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律淵源可以歸結(jié)為以憲法為核心、以制定法為主的法律淵源。在非正式的法律淵源方面，主要有政策、判例和習(xí)慣等。1正式的法律淵源(1)憲法憲法作為中國(guó)的根本大法，在各類法律淵源中處于最高的法律地位。中國(guó)憲法具有以下特征：①主要規(guī)定的是有關(guān)公民基本權(quán)利義務(wù)和國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力配置等重大事項(xiàng)。②制定和修改的程序比普通法律嚴(yán)格。③被普遍認(rèn)為具有最高法律效力，任何與憲法相抵觸的法律、法規(guī)均可被認(rèn)定無(wú)效。④憲法在中國(guó)雖然被視為最主要的法律淵源，但不具備作為裁判規(guī)范的效力，即不能作為法院判案的直接依據(jù)。(2)法律這里的法律是狹義的，它包括全國(guó)人民代表大會(huì)制定的基本法律和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的基本法律以外的法律。①基本法律，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改的、規(guī)定或調(diào)整具有根本性和全面性的社會(huì)關(guān)系的法律，包括關(guān)于刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的基本法律和其他基本法律。②基本法律以外的法律，或稱非基本法律，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改的、規(guī)定或調(diào)整除基本法律調(diào)整以外的某一方面社會(huì)關(guān)系的法律。(3)行政法規(guī)①行政法規(guī)是指最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院為了實(shí)施憲法和法律而制定和頒布的各種規(guī)范性法律文件，它是中國(guó)重要而且數(shù)量很大的一種法律淵源。②而2院發(fā)布的具有規(guī)范性質(zhì)的決定和命令，屬于行政法規(guī)，也在正式的法律淵源之列。(4)軍事法規(guī)和軍事規(guī)章軍事法規(guī)是指中央軍事委員會(huì)根據(jù)憲法和法律制定的有關(guān)國(guó)防建設(shè)和軍事方面關(guān)系的規(guī)范性法律文件。(5)地方性法規(guī)地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市以及設(shè)區(qū)的市、自治州的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定和頒布的規(guī)范性法律文件。①省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。②設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。③自治州的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以行使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權(quán)。(6)自治法規(guī)自治法規(guī)即自治條例和單行條例，它們是民族自治地方(自治區(qū)、自治州、自治縣)的人民代表大會(huì)根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定和頒布的規(guī)范性法律文件。①自治條例，一般是指規(guī)定關(guān)于本自治區(qū)實(shí)行的區(qū)域自治的基本組織原則、機(jī)構(gòu)設(shè)置、自治機(jī)關(guān)的職權(quán)、工作制度以及其他重大事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件，它的作用相當(dāng)于聯(lián)邦制國(guó)家的州憲法。②單行條例，一般是指根據(jù)憲法規(guī)定和本自治區(qū)的實(shí)際情況，對(duì)于國(guó)家法律、法規(guī)做出的變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，或者規(guī)定本自治區(qū)某一具體事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件。(7)行政規(guī)章行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。它們都是有關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)制定的規(guī)定某一方面行政管理事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件。①部門規(guī)章是指國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署、具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)在各自權(quán)限范圍內(nèi)制定和頒布的規(guī)范性法律文件。②地方政府規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市以及設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府制定和頒布的規(guī)范性法律文件。③人民法院對(duì)于合法、適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章予以參照適用，并在判決書中加以援引。對(duì)于被認(rèn)為不合法或不適當(dāng)?shù)囊?guī)章，人民法院雖然不宣布其無(wú)效，但是不加以適用。(8)國(guó)際條約和協(xié)定國(guó)際條約是指中國(guó)同外國(guó)締結(jié)或加入并生效的雙邊和多邊條約、協(xié)定和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。2非正式的法律淵源有關(guān)非正式的法律淵源，一般認(rèn)為有三種:(1)政策在中國(guó)，可以作為非正式法律淵源的政策，主要指中國(guó)共產(chǎn)黨的政策和國(guó)家政策。①中國(guó)共產(chǎn)黨是中國(guó)的執(zhí)政黨，它的政策，特別是中共中央制定的政策，對(duì)于中國(guó)的各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)在處理實(shí)際事務(wù)或者法律案件的過程中，有著重要的指導(dǎo)作用。②國(guó)家政策與執(zhí)政黨的政策有密切的聯(lián)系，執(zhí)政黨的政策往往也是國(guó)家政策。(2)判例判例在中國(guó)一般稱為案例，不作為正式的法律淵源。(3)習(xí)慣習(xí)慣有各種各樣，有地區(qū)習(xí)慣、職業(yè)和行業(yè)慣例、民族風(fēng)俗、國(guó)家習(xí)慣和國(guó)際慣例等。習(xí)慣是非正式的法律淵源，對(duì)于法官審判案件，僅僅具有參考作用?！睹穹ㄍ▌t》第142條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！薄翱梢赃m用“不是“應(yīng)當(dāng)適用”，這表明國(guó)際慣例也像中國(guó)國(guó)內(nèi)的民間習(xí)慣一樣，是非正式的法律淵源。三、法律效力1法律效力釋義法律效力是法理學(xué)的一個(gè)基本范疇，指法律的約束力的總稱。使用“法律效力”一詞通常有以下四種情況：(1)效力范圍，指規(guī)范性法律文件的生效范圍或適用范圍。(2)效力等級(jí)，指規(guī)范性法律文件的效力級(jí)別。(3)非規(guī)范性法律文件的效力或約束力，指具有法律約束力的非規(guī)范性法律文件所擁有的效力。(4)法律行為的合法性和有效性，指法律行為的約束力。2法律效力范圍法律效力范圍主要指規(guī)范性法律文件約束力所及的范圍，也稱法律的生效或適用的范圍。(1)法律的對(duì)象效力范圍法律的對(duì)象效力范圍指規(guī)范性法律文件對(duì)什么主體有效力，也稱對(duì)人的效力。在世界各國(guó)的法律實(shí)踐中先后采用過四種對(duì)人的效力的原則:①屬人主義原則即法律只適用于本國(guó)人，不論其身在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外；非本國(guó)人即使身在本國(guó)境內(nèi)也不適用。②屬地主義原則即法律適用于該國(guó)管轄地的所有人，不論本國(guó)人還是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人；本國(guó)人不在本國(guó)，即不受本國(guó)法律的約束。③保護(hù)主義原則即以維護(hù)本國(guó)利益作為適用本國(guó)法律的依據(jù)；任何侵害了本國(guó)利益的人，不論其國(guó)籍和所在地域，都要受到本國(guó)法律的追究。④以屬地主義為主，與屬人主義、保護(hù)主義相結(jié)合的原則采用這種原則的理由是：既要維護(hù)本國(guó)的利益，堅(jiān)持本國(guó)主權(quán)，又要尊重他國(guó)主權(quán)。(2)法律的事項(xiàng)效力范圍法律的事項(xiàng)效力范圍指法律對(duì)什么樣的行為、事項(xiàng)、社會(huì)關(guān)系有效力。①事項(xiàng)法定性原則。即法律對(duì)哪些事項(xiàng)有效，一般以“是否有法律明文規(guī)定”為準(zhǔn)。②一事不再理原則。即同一個(gè)機(jī)關(guān)不得兩次或者兩次以上受理同一當(dāng)事人就同一法律關(guān)系所作的同一請(qǐng)求。③一事不二罰原則。即對(duì)同一行為，不得處以兩次或者兩次以上性質(zhì)相同或者同一刑名的處罰。(3)法律的空間效力范圍法律的空間效力范圍是指法律在哪些領(lǐng)域或空間范圍內(nèi)發(fā)生效力。①法律的域內(nèi)效力法律的域內(nèi)效力是指法律在國(guó)家主權(quán)所及的范圍內(nèi)有效力，包括陸地、水域及其底土和上空，還包括延伸意義上的領(lǐng)土，即駐外使館和在領(lǐng)域外的本國(guó)交通工具。全國(guó)性的法律一般在全國(guó)范圍內(nèi)具有法律效力，地區(qū)性法律的效力僅及于本區(qū)域的范圍。②法律的域外效力法律的域外效力是指法律不僅在本國(guó)管轄空間有效，而且在域外也有一定效力。(4)法律的時(shí)間效力范圍法律的時(shí)間效力范圍指法律何時(shí)生效、何時(shí)終止效力以及法律對(duì)其頒布實(shí)施以前的事件和行為是否具有約束力。①法律的生效時(shí)間就制定法而言，法律的生效時(shí)間有三種情況：a.自法律公布之日起生效；b.由該法律具體規(guī)定生效時(shí)間；c.自法律所規(guī)定的生效條件成就之日起生效。②法律的失效時(shí)間法律的失效有兩種情況，即明示的廢止和默示的廢止。a.明示的廢止是指在新法或其他法律文件中明文規(guī)定廢止舊法。b.默示的廢止是指在適用法律的過程中，出現(xiàn)新法與舊法相沖突時(shí)適用新法，從而使舊法實(shí)際上被廢止。③法律溯及力法律溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律對(duì)其生效前的事件和行為是否適用。3法律的效力等級(jí)法律的效力等級(jí)又稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國(guó)法律體系中不同的法律淵源在效力方面的等級(jí)差別。(1)確定法律效力等級(jí)的原則①憲法至上原則。②等級(jí)序列原則。③后法優(yōu)于前法原則。④特別法優(yōu)于一般法原則。(2)中國(guó)的法律效力等級(jí)體系①上位法與下位法的效力等級(jí)關(guān)系a.憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。其中基本法律的效力又高于基本法律以外的法律。b.行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、行政規(guī)章。C.地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。其中省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)的效力又高于本行政區(qū)劃內(nèi)設(shè)區(qū)的市、自治州的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)。d.省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章。e.自治條例和單行條例依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。f.經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。g.部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。②法律淵源中效力沖突的解決機(jī)制a.在中國(guó)，不同效力的法律淵源之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定出現(xiàn)不一致的情況，可以根據(jù)上位法與下位法的效力等級(jí)關(guān)系原理加以解決。b,具有相同效力的法律淵源對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定出現(xiàn)不一致的情況，根據(jù)以下方式加以解決：第一，法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。第二，行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。第三，地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限做出裁決：同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決；地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。第四，根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。第四章法律體系一、法律體系1法律體系釋義法律體系是指一個(gè)法域在一定時(shí)期內(nèi)所有有效的法律規(guī)范所構(gòu)成的和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。這個(gè)法域或者是一個(gè)國(guó)家，或者是一個(gè)比較特殊的地區(qū)。法律體系的特征(1)整體性法律體系是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)在一定時(shí)期內(nèi)全部有效的法律所構(gòu)成的整體。通說認(rèn)為，法律體系僅包括國(guó)內(nèi)法。(2)全面性全面性是指一個(gè)法域的法律體系大體上能夠覆蓋法律所適宜調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域。(3)層次性法律體系的層次性又稱為系統(tǒng)性，它主要表現(xiàn)為法律體系是由各種法律規(guī)范所構(gòu)成的層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬻w系。(4)協(xié)調(diào)性法律體系的協(xié)調(diào)性是指法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性和和諧性。2法律體系及其相關(guān)概念辨析(1)法律體系與法系法律體系是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律的總稱，而法系是具有共性或共同歷史傳統(tǒng)的若干個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律的總稱。(2)法律體系與法制體系法制體系是指與整個(gè)法律制度運(yùn)轉(zhuǎn)有關(guān)的社會(huì)組織系統(tǒng)及其運(yùn)轉(zhuǎn)方式、環(huán)節(jié)和過程，包括立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等。一般來說，法律體系是法制體系的組成部分。(3)法律體系與法學(xué)體系法學(xué)體系是指由法學(xué)的若,分支學(xué)科所組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法學(xué)體系的研究范圍明顯比法律體系要大，它不僅涉及本國(guó)的法律，而且涉及外國(guó)的法律，不僅涉及法律的規(guī)范體系，而且涉及法律的思想和社會(huì)基礎(chǔ)。二、法律部門［法律部門釋義法律請(qǐng)門又稱部門法，是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則對(duì)構(gòu)成法律體系的法律所作的分類；它們是同類法律規(guī)范的集合，是法律體系的組成單位。(1)在一國(guó)的法律體系中，法律部門就是同類法律規(guī)范的集合，一個(gè)法律部門就是某一類法律規(guī)范的集合。(2)法律體系可以劃分為若干法律部門。有些法律部門還可以進(jìn)一步地劃分為若干分支，或者子法律部門。2法律部門及其相關(guān)概念辨析(1)法律部門與法律體系法律部門與法律體系之間是局部與整體的關(guān)系。法律體系是一個(gè)國(guó)家法律的整體，法律部門是這一整體的組成部分。(2)法律部門與法律淵源法律淵源這一概念關(guān)注的是一個(gè)法域內(nèi)法律的來源問題。法律部門不涉及法律的來源問題，而涉及法律的內(nèi)容及其邏輯關(guān)系等方面的問題。(3)法律部門與法律制度①人們有應(yīng)候用法律制贏稱一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律整體，例如“中國(guó)社會(huì)主義法律制度”，這時(shí)法律制度就與法律體系具有大致相同的含義。②有時(shí)候指稱某方面具體的法律規(guī)定，例如合同法律制度、婚姻法律制度等，這些比較具體的制度都是某一法律部門的組成部分?；痉桑?素包括法律原則、卷律規(guī)則和法律概念。它們是構(gòu)成一國(guó)法律體系的最小單位，也是三種最基本的法律規(guī)范。(5)法律部門與規(guī)范性法律文件規(guī)范性法律文件就是有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定和發(fā)布的、具有普遍約束力的、表現(xiàn)為法律條文形式的法律決定。它們之間的關(guān)系有：①一個(gè)法律部門往往是由多個(gè)規(guī)范性法律文件組成的，即規(guī)范性法律文件就是法律部門的載體或表現(xiàn)形式。但是規(guī)范性法律文件并不是法律部門的唯一表現(xiàn)形式。②一部規(guī)范性法律文件可能純粹是關(guān)于某一法律部門的文件，也可能涉及不同的法律部門。③有些法律部門的名稱與組成它的規(guī)范性法律文件的名稱是一致的，而有些法律部門的名稱與組成它的規(guī)范性法律文件的名稱并不是一致的。3法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè)：(1)法律的調(diào)整對(duì)象，即社會(huì)關(guān)系。(2)法律的調(diào)整方式，即法律影響社會(huì)關(guān)系的手段。三、當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律體系1法律體系概況(1)中國(guó)內(nèi)地、香港、澳門組成以《中華人民共和國(guó)憲法》為基礎(chǔ)的中華人民共和國(guó)法律體系。(2)在這個(gè)法律體系之中，還存在著中國(guó)內(nèi)地社會(huì)主義法律體系、香港法律體系和澳門法律體系三個(gè)子體系。除此以外，還有臺(tái)灣法律體系。臺(tái)灣法律體系與其他法律體系處于分離狀態(tài)。因此，中國(guó)的法律體系尚未統(tǒng)一。2法律體系基本框架(I)憲法作為一個(gè)法律部門的憲法是指調(diào)整國(guó)家與公民之間關(guān)系、國(guó)家機(jī)構(gòu)之間關(guān)系以及中央與地方之間關(guān)系的法律。作為一個(gè)法律部門的憲法又包括以下這些分支：①《中華人民共和國(guó)憲法》及其修正案。②國(guó)家機(jī)構(gòu)組織法。③公民基本權(quán)利和義務(wù)法。④民族區(qū)域自治法。⑤村民、居民自治法。⑥特別行政區(qū)基本法。⑦立法法和授權(quán)法。⑧法官法和檢察官法。⑨國(guó)籍法。⑩其他憲法性法律。(2)行政法行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。①行政關(guān)系行政關(guān)系是行政法的調(diào)整對(duì)象。行政關(guān)系按其發(fā)生領(lǐng)域的不同，分為外部行政關(guān)系與內(nèi)部行政關(guān)系。外部行政關(guān)系是指行政組織與外部的各種主體之間的關(guān)系，可分為行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系；內(nèi)部行政關(guān)系是指行政組織系統(tǒng)內(nèi)的關(guān)系。②行政法內(nèi)容行政法包括三個(gè)部分：a.行政組織法；b.行政行為法；c.行政法制監(jiān)督法、行政救濟(jì)法。③行政法的特征行政法的特征是在整體上沒有統(tǒng)一、系統(tǒng)的法典。行政法的法律規(guī)范散見于法律、法規(guī)乃至于規(guī)章等各種規(guī)范性法律文件之中。作為一個(gè)法律部門的行政法與作為一種法律形式或法律淵源的行政法規(guī)或行政規(guī)章是不同的。(3)民法民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。①調(diào)整對(duì)象民法的調(diào)整對(duì)象是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。②民法部門分支中國(guó)到目前為止還沒有一部完整、系統(tǒng)的民法典。民法這個(gè)法律部門主要由一系列的調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范性法律文件組成。作為一個(gè)法律部門的民法又包括以下分支：a.狹義的民法。b.商法。c.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。d.婚姻家庭法。(4)經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國(guó)家在經(jīng)濟(jì)管理過程中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。(5)刑法①刑法是關(guān)于犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總稱。②刑法規(guī)定兩方面的問題：一是哪些行為是犯罪行為，二是對(duì)這些犯罪行為施加什么樣的懲罰。③刑法調(diào)整多種社會(huì)關(guān)系，僅僅依靠所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同，并不能把刑法同其他法律部門區(qū)別開來。但刑法具有獨(dú)特的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，即刑罰，以此區(qū)別于其他法律部門。④中國(guó)刑法規(guī)定了由五種主刑和四種附加刑組成的刑罰體系。(6)社會(huì)法社會(huì)法，又稱為勞動(dòng)與社會(huì)保障法，是旨在保障社會(huì)的特殊群體和弱勢(shì)群體的權(quán)益的法律。它主要是保障勞動(dòng)者、失業(yè)者、喪失勞動(dòng)能力的人和其他需要扶助的人的權(quán)益的法律。(7)環(huán)境法環(huán)境法包括環(huán)境保護(hù)法和自然資源法。①環(huán)境保護(hù)法是指保護(hù)人們的生存環(huán)境、防治污染、促進(jìn)可持續(xù)性發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。②自然資源法是指調(diào)整各種自然資源的開發(fā)、利用、規(guī)劃、保護(hù)等方面關(guān)系的法律。(8)程序法程序法包括訴訟程序法和非訟程序法。①訴訟程序法是指調(diào)整有關(guān)訴訟活動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》。②非訟程序法一般指訴訟程序法之外、與預(yù)防或解決糾紛有關(guān)的程序法律，主要包括《仲裁法》、《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》等。(9)軍事法軍事法是調(diào)整國(guó)防建設(shè)和軍事方面關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。這方面的規(guī)范性法律文件主要有《國(guó)防法》、《兵役法》、《軍事設(shè)施保護(hù)法》、《防空法》等。第五章法律的作用與價(jià)值一、法律的作用1法律作用的含義法律的作用，又稱法律的功能，是指法律對(duì)人的行為以及最終對(duì)社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的影響。(1)法律運(yùn)行的一切活動(dòng)和過程都旨在對(duì)社會(huì)產(chǎn)生某種作用。(2)法律對(duì)人的行為產(chǎn)生一定的作用。(3)法律作為社會(huì)現(xiàn)象的一種，與其他社會(huì)現(xiàn)象之間是一種相互影響、相互作用的關(guān)系。2法律的規(guī)范作用與社會(huì)作用(1)法律的規(guī)范作用與社會(huì)作用的關(guān)系法律的作用可以從不同角度來分析。最經(jīng)常的是把法律的作用劃分為規(guī)范作用和社會(huì)作用。規(guī)范作用是指法律作為一種社會(huì)規(guī)范、基于它的規(guī)范性所發(fā)揮的作用。社會(huì)作用是指法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段、基于它的社會(huì)性所發(fā)揮的作用。①規(guī)范作用與社會(huì)作用是法律的作用的兩個(gè)方面(同一事物的兩個(gè)方面)，而不是兩個(gè)類別的作用(兩個(gè)事物)。②規(guī)范作用表明，法律是以何種方式影響人們行為和社會(huì)關(guān)系的；社會(huì)作用表明，法律對(duì)社會(huì)關(guān)系和社會(huì)生活產(chǎn)生了哪些實(shí)際影響。因此，這兩種作用是手段與目的的關(guān)系，即法律是通過其規(guī)范作用而實(shí)現(xiàn)社會(huì)作用的。③一M社會(huì)的法都可以有規(guī)范作用與社會(huì)作用之分。法的規(guī)范作用是一切社會(huì)的法律制度所共有的作用，但不同性質(zhì)的社會(huì)的法律則具有不同的社會(huì)作用。(2)法律的規(guī)范作用的體現(xiàn)根據(jù)行為的不同主體，法律的規(guī)范作用可以分為指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制和教育五種作用。①指引作用a指引作用主要是指法律可以指引人們的行為。指引作用的對(duì)象是被指引者本人的行為。b.在社會(huì)生活中，指引可分為規(guī)范性指引和個(gè)別指引。規(guī)范性指引是針對(duì)不特定的人的反復(fù)出現(xiàn)的行為的指引；個(gè)別指引是針對(duì)特定的人的專門指引。c.法律的規(guī)范性指引又包括確定的指引和有選擇的指引兩種形式。授權(quán)性規(guī)范對(duì)于人們行為的指引就是有選擇的指引，人們可以自主選擇是否做某種行為。義務(wù)性規(guī)范對(duì)人們行為的指引就是確定的指引，人們必須做或者不得做某種行為，沒有選擇的余地。②評(píng)價(jià)作用評(píng)價(jià)作用是指法律作為人們?cè)u(píng)價(jià)他人行為的標(biāo)準(zhǔn)所起到的作用。人們可以根據(jù)法律來判斷某種行為是否合法、是否有效。這種作用的對(duì)象是他人的行為。③預(yù)測(cè)作用預(yù)測(cè)作用是指法律可以為人們相互間預(yù)測(cè)對(duì)方的行為提供幫助。人們可以根據(jù)法律來預(yù)測(cè)其他人將會(huì)怎樣行為，從而做出明智的決策。預(yù)測(cè)作用的對(duì)象是人們相互間的行為。④強(qiáng)制作用強(qiáng)制作用是指法律對(duì)違法犯罪行為的威懾、懲罰或制裁作用。其對(duì)象是違法犯罪者的行為。⑤教育作用教育作用是指通過法律的實(shí)施和法律宣傳對(duì)一般人今后的行為的積極影響。其對(duì)象是一般人的行為。(3)社會(huì)作用①?gòu)淖饔玫男再|(zhì)來看，法律的社會(huì)作用可以分為階級(jí)統(tǒng)治作用和執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的作用。②從庭生作用的領(lǐng)晟來看，法律的社會(huì)作用可以分為法律的政治作用、經(jīng)濟(jì)作用、文化作用等。&從作用力內(nèi)容來看，:律的社會(huì)作用還可以劃分為確認(rèn)、提取、分配、保護(hù)和限制等方面的作用。3法律作用的局限性借鑒龐德的觀點(diǎn)，可以認(rèn)為法律作用的局限性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)法律并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一規(guī)范和手段，除了法律規(guī)范之外，還有政策、道德、習(xí)慣、紀(jì)律等社會(huì)規(guī)范。(2)有些社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域不適宜于法律的調(diào)整，有些社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域法律調(diào)整不如其他手段調(diào)整的效果好。(3)法律存在漏洞和空白點(diǎn)。(4)即使是“有法可依”，由于法律具有較強(qiáng)的抽象性、穩(wěn)定性，法律與具體多變的現(xiàn)實(shí)生活之間總是存在著矛盾。(5)實(shí)施法律應(yīng)以事實(shí)為根據(jù)，如果事實(shí)無(wú)法確定，則無(wú)法實(shí)施法律。二、法律的價(jià)值1法律價(jià)值的含義法律價(jià)值是指法律所具有的、對(duì)人們有意義的、可以滿足人們需要的功能與屬性。具體來說，法律價(jià)值有這樣的兩種含義:(1)法律的工具性價(jià)值或形式性價(jià)值，即法律本身具有什么價(jià)值。(2)法律的實(shí)質(zhì)性價(jià)值，即法律在其實(shí)際內(nèi)容方面秉持什么樣的價(jià)值準(zhǔn)則。2法律的基本價(jià)值(1)概述在這一意義上，法律有哪些價(jià)值，不同的學(xué)者有不同的歸納和認(rèn)識(shí)。(2)安全、自由、生存和發(fā)展①安全安全是指一個(gè)人的擁有物不受他人的侵犯和剝奪?！皳碛形铩保侵妇S系人的正常存在和發(fā)展、可以作為安身立命之本的那些事物，主要包括生命、健康、人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)。②自由這里采納英國(guó)思想家霍布斯的說法，自由是指外界障礙不存在的狀態(tài)。自由主要包括人身自由、思想和表達(dá)自由、宗教信仰自由、運(yùn)用財(cái)產(chǎn)的自由和交往的自由。交往自由主要是指人們結(jié)成一定社會(huì)關(guān)系的自由，例如契約自由和結(jié)社自由。③獲得社會(huì)合作的好處每一個(gè)人都是社會(huì)的成員。每一個(gè)人作為社會(huì)成員都有資格獲得社會(huì)合作的好處。獲得社會(huì)合作的好處包括參與社會(huì)合作和分享社會(huì)合作的成果。一個(gè)人有權(quán)獲得社會(huì)合作的好處，特別包括個(gè)人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。從廣義的角度來看，社會(huì)合作的好處也包括了安全和自由。(3)平等就人與人之間、階層與階層之間、個(gè)人與社會(huì)之間的關(guān)系而言，法律應(yīng)當(dāng)保障社會(huì)成員平等地享有上述權(quán)利。平等的概念涉及人與人之間的關(guān)系，是一個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)問題。作為法律的基本價(jià)值，平等主要指向立法領(lǐng)域和法律實(shí)施領(lǐng)域。①立法的平等a.對(duì)于立法而言，平等的要求是，根據(jù)恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)在社會(huì)成員間分配權(quán)利、義務(wù)以及社會(huì)合作所產(chǎn)生的好處。即立法的平等價(jià)值要求法律制度應(yīng)保障每個(gè)人都享有平等的安全、自由和獲得社會(huì)合作好處的權(quán)利。b.在立法領(lǐng)域中，平等價(jià)值可以劃分為不同的層次：權(quán)利平等、期望史空灶里班箋「守、土口不丁守。②法律實(shí)施的平等在法律實(shí)施方面，平等的要求是：a.同類情況同類處理，不同情況不同處理，而且何謂相同或相異的情況必須根據(jù)立法來確定。b.根據(jù)在立法領(lǐng)域確立好的標(biāo)準(zhǔn)，將受到損害的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到受損前的狀態(tài)，賠償與損失要相當(dāng)，罪與罰要相當(dāng)。（4）秩序、效益和社會(huì)和諧就社會(huì)整體而言，法律應(yīng)當(dāng)為社會(huì)提供秩序，促進(jìn)社會(huì)效益和社會(huì)和諧。①秩序法律秩序是指人們?cè)谏鐣?huì)生活中依照法律的規(guī)定安排自己的行為，從而體現(xiàn)出規(guī)律性的社會(huì)秩序狀態(tài)。法律秩序形成至少需要兩個(gè)條件：a.法律得到普遍的實(shí)施。b.法律是統(tǒng)一的、和諧的。②效益效益主要指成本與收益之間的對(duì)比，它表明法律的運(yùn)行是否以較小的成本給社會(huì)帶來較多的收益。③社會(huì)和諧社會(huì)和諧，又稱為社會(huì)團(tuán)結(jié)，是指社會(huì)中人與人之間、不同階層之間、不同群體之間、政府與公民之間形成相互信任、相互親睦的社會(huì)關(guān)系，具有高度的認(rèn)同感、濃厚的政治和道德共識(shí)。社會(huì)和諧就是理解、信任、博愛、友誼和互相幫助。3基本價(jià)值之間的關(guān)系（1）諸價(jià)值之間的相輔相成①一個(gè)人獲得安全和自由了，才能談得上生存和發(fā)展。一個(gè)人能夠生存和發(fā)展了，他才會(huì)有更多的需要安全保障的“所有物”，才能夠更充分地運(yùn)用他的自由。②每個(gè)人都獲得了安全、自由、生存和發(fā)展，法律平等地保障了每個(gè)人的權(quán)利，就會(huì)形成有活力的秩序和產(chǎn)生具有較高增長(zhǎng)率的社會(huì)整體效益，也為社會(huì)和諧提供了條件。反之，社會(huì)效益提高了，才能夠更好地保障個(gè)人的生存權(quán)，為個(gè)人的發(fā)展提供更多的機(jī)會(huì)。社會(huì)更加和諧了，社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)就減少了摩擦。(2)諸價(jià)值之間的沖突及其解決①基本價(jià)值在一定程度上是相互沖突的。②一般來說，在安全、自由和獲得社會(huì)合作的好處的權(quán)利方面，安全是首要的價(jià)值，在自由與安全發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮安全。在安全可以得到保障的條件下，必須盡可能地?cái)U(kuò)大自由。③諸價(jià)值之間的沖突是比較難以解決的。一個(gè)總的原則是，法律制度必須兼顧各種法律價(jià)值，盡量避免不同價(jià)值之間的沖突，使各種價(jià)值目標(biāo)都能夠得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。三、法律在中國(guó)社會(huì)的地位和價(jià)值1法律的歷史地位變遷(1)在古代中國(guó)，雖然每個(gè)朝代都制定和頒布一定的法律制度，但是總體說來，法律制度并不受到重視。秦漢后世，統(tǒng)治者一般都采取“德主刑輔”的治國(guó)方略，以道德教化為主，以法律強(qiáng)制為輔。(2)從19世紀(jì)中期開始，傳統(tǒng)中國(guó)在東西方文明的相遇中發(fā)生了巨大的變化。從清朝末年開始，中國(guó)進(jìn)行了一百余年的法律革新，踏上了法制近代化的道路。1901年，清政府在內(nèi)外夾擊之下被迫發(fā)布修律懿旨，次年設(shè)立修訂法律館，任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，負(fù)責(zé)審訂現(xiàn)行律例，在“參酌各國(guó)法律”的基礎(chǔ)上，起草各部門法律草案。1927年國(guó)民政府成立后，即宣布清末、北洋軍閥政府的法律繼續(xù)有效。但這些法律畢竟不能滿足國(guó)民黨統(tǒng)治的需要。1928年10月，按照孫中山先生的“五權(quán)憲法”思想建立立法院，開始大規(guī)模的立法工作。1949年2月，中共中央頒布《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，廢除了國(guó)民黨“六法全書”的法律效力?！傲ㄈ珪北粐?guó)民黨政府帶到臺(tái)灣，經(jīng)過修改后繼續(xù)適用。(6)中華人民共和國(guó)成立后，在20世紀(jì)50年代制定過憲法和少量的法律，在六七十年代法制工作基本上陷入停頓。1978年中國(guó)共產(chǎn)黨H■屆三中全會(huì)確定了關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)的方針，法治建設(shè)得以恢復(fù)。1978年至今，中國(guó)在發(fā)展社會(huì)主義民主、健全社會(huì)主義法制方面進(jìn)行了堅(jiān)持不懈的努力，取得了巨大的進(jìn)展。2法律在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的價(jià)值問題(1)當(dāng)代中國(guó)社會(huì)是城市和農(nóng)村二元社會(huì)，農(nóng)村社會(huì)與城市社會(huì)不僅存在差別，而且在某些方面是對(duì)立的。沿海和內(nèi)地又構(gòu)成另一個(gè)二元社會(huì)，它們?cè)诤芏喾矫娲嬖谥顒e。無(wú)論沿海還是內(nèi)地，各地情況都有很大差別，地區(qū)之間發(fā)展不僅不平衡，而且多種多樣。中國(guó)社會(huì)正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)變遷比較劇烈。(2)就全國(guó)范圍內(nèi)來看，社會(huì)結(jié)構(gòu)基本上是金字塔形狀，只有少數(shù)城市中的中層人數(shù)較多。上層和中上層人員掌握著較多的社會(huì)資源，成為強(qiáng)勢(shì)群體，具有巨大的影響立法、司法的能力。貧富分化日趨嚴(yán)重，極少數(shù)富裕的人口與最大多數(shù)的人民在經(jīng)濟(jì)和生活水平上有越來越大的差距。社會(huì)結(jié)構(gòu)中潛藏著不穩(wěn)定的因素，容易引發(fā)社會(huì)動(dòng)蕩。社會(huì)成員中存在著深刻的價(jià)值觀和道德意識(shí)的分裂，社會(huì)共識(shí)有日益破碎的傾向。(3)這些社會(huì)問題也是法律制度所要處理的價(jià)值問題。當(dāng)代中國(guó)法律制度應(yīng)當(dāng)追求什么價(jià)值目標(biāo)，如何協(xié)調(diào)不同價(jià)值目標(biāo)之間的關(guān)系，又如何追求這些價(jià)值，成為社會(huì)公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，也需要法律工作者的深思。第六章立法原理和制度一、立法和立法權(quán)1立法的概念(1)立法的定義立法是由特定主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可或變動(dòng)具有法律意義的規(guī)范性文件的活動(dòng)。(2)立法的特征①立法是由特定主體進(jìn)行的活動(dòng)。②立法是依據(jù)一定職權(quán)進(jìn)行的活動(dòng)。有權(quán)立法的主體不能隨便立法，而要依據(jù)一定職權(quán)立法：a.就自己享有的特定級(jí)別或?qū)哟蔚牧⒎?quán)立法。b.就自己享有的特定種類的立法權(quán)立法。c.就自己所行使的立法權(quán)的完整性、獨(dú)立性立法。例如，只能行使法律提案權(quán)的主體，便不能就制定該種法律行使審議權(quán)、表決權(quán)和公布權(quán)。d.就自己所能調(diào)整和應(yīng)當(dāng)調(diào)整的事項(xiàng)立法。③立法是依據(jù)一定程序進(jìn)行的活動(dòng)。④立法是運(yùn)用一定技術(shù)進(jìn)行的活動(dòng)。2立法權(quán)概述(1)立法權(quán)的概念立法權(quán)是由特定國(guó)家機(jī)關(guān)行使的，在國(guó)家權(quán)力體系中占據(jù)特殊地位的，用來制定、認(rèn)可或變動(dòng)法的綜合性權(quán)力體系。其基本特征是：①?gòu)牧⒎?quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，立法權(quán)是一種綜合性的權(quán)力體系。②從立法權(quán)的外部關(guān)系來看，國(guó)家權(quán)力由立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等組成，立法權(quán)是國(guó)家權(quán)力體系的一個(gè)組成部分，是國(guó)家權(quán)力體系這個(gè)大系統(tǒng)中的—1個(gè)子系統(tǒng)。&從立法權(quán)的性質(zhì)、地位和作用來看，立法權(quán)是國(guó)家和社會(huì)的決定權(quán)或議決權(quán)，關(guān)系到國(guó)家和社會(huì)生活中的普遍性、根本性的問題及其處理和解決方式。④從立法權(quán)的目的和結(jié)果來看，立法權(quán)是為了用法律來調(diào)整社會(huì)關(guān)系而制定、認(rèn)可和變動(dòng)法的權(quán)力。⑤從立法權(quán)的主體來看，立法權(quán)是特定的主體行使的權(quán)力。(2)立法權(quán)在國(guó)家權(quán)力體系中的地位①立法權(quán)是一種非常重要的國(guó)家權(quán)力，在國(guó)家權(quán)力體系中處于非常重要的或最高的地位，這是民主法治國(guó)家立法權(quán)的必然的地位。②在民主法治國(guó)家，國(guó)家權(quán)力屬于人民。人民是通過代議制機(jī)關(guān)行使權(quán)力，并將自己的意志和需要以立法的形式固定下來。這就使得立法權(quán)成為國(guó)家權(quán)力體系中的最根本的權(quán)力，是最高的國(guó)家權(quán)力。(3)有關(guān)立法權(quán)的基本學(xué)說①早在古希臘，亞里士多德認(rèn)為，一切政體都有三個(gè)基本要素：議事機(jī)能、行政機(jī)能和審判機(jī)能。這種政體職能劃分理論為分權(quán)學(xué)說提供了思想淵源。茍到五7世紀(jì)，洛克提出了立法權(quán)、行政權(quán)和對(duì)外權(quán)分離的思想，認(rèn)為立法權(quán)是受人民委托的，由立法機(jī)關(guān)行使的創(chuàng)造法律的權(quán)力，它具有最高性和不可變更性，其目的在于保障社會(huì)及其成員的權(quán)利。③孟德斯鳩在發(fā)展洛克權(quán)力分立理論的基礎(chǔ)上，提出了三權(quán)分立的學(xué)說，認(rèn)為國(guó)家權(quán)力由立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)組成，行使這三種權(quán)力的不同國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)相互制約，保持權(quán)力的相對(duì)平衡。孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說成為以后西方各國(guó)民主和憲政的理論基礎(chǔ)。④受分權(quán)學(xué)說的影響，中國(guó)革命的先驅(qū)者孫中山先生提出了“五權(quán)憲法”理論，他將國(guó)家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、考試權(quán)和監(jiān)察權(quán)，立法權(quán)是與其他四種權(quán)力相對(duì)的一種國(guó)家權(quán)力。⑤1949年中華人民共和國(guó)成立以后，為了便于人民民主專政，中國(guó)實(shí)行“議行合一”的政治制度，即由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使立法權(quán)，同時(shí)，行使行政權(quán)、司法權(quán)的機(jī)關(guān)由立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)責(zé)。二、立法制度和立法體制立法制彘立原動(dòng)、立法過程所須遵循的各種實(shí)體性準(zhǔn)則的總稱，是國(guó)家法制的重要組成部分。(1)立法制度的主要特征①立法制度是國(guó)家法制整體中前提性、基礎(chǔ)性的組成部分。②立法制度的狀況是國(guó)家法制狀況的更直接、更明顯的標(biāo)志。③立法制度有成文和不成文兩種形式。(2)立法制度的主要內(nèi)容現(xiàn)代立法制度主要由下列制度所構(gòu)成：①關(guān)于立法體制的制度；②關(guān)于立法主體的制度；③關(guān)于立法權(quán)的制度；④關(guān)于立法運(yùn)作的制度；⑤關(guān)于立法監(jiān)督的制度；⑥立法與有關(guān)方面關(guān)系的制度。2立法體制釋義立法體制是關(guān)于立法權(quán)配置方面的組織制度，其核心是立法權(quán)限的劃分問題，即在一個(gè)國(guó)家中，哪些主體享有立法權(quán)可以參加立法，各立法主體在立法活動(dòng)中享有哪些立法權(quán)限等制度。(1)單一的立法體制單一的立法體制是指立法權(quán)由一個(gè)政權(quán)機(jī)關(guān)甚至一個(gè)人行使的立法體制。包括單一的一級(jí)立法體制和單一的兩級(jí)立法體制。兩級(jí)立法體制主要指中央和地方兩級(jí)立法權(quán)。(2)復(fù)合的立法體制復(fù)合的立法體制是指立法權(quán)由兩個(gè)或兩個(gè)以上的政權(quán)機(jī)關(guān)共同行使的立法體制。(3)制衡的立法體制制衡的立法體制是建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互獨(dú)立又相互制約的原則基礎(chǔ)上的立法體制。(4)其他立法體制當(dāng)今世界除存在上述三種主要立法體制外，還存在其他一些特殊的立法體制，這些立法體制都是特殊國(guó)情的產(chǎn)物。3中國(guó)的立法體制(1)中國(guó)立法體制的特色①立法權(quán)不是由一個(gè)政權(quán)機(jī)關(guān)或一個(gè)人行使，因而不屬于單一的立法體制。②立法權(quán)由兩個(gè)以上的政權(quán)機(jī)關(guān)行使，即中國(guó)存在多種立法權(quán)，如國(guó)家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)，它們分別由不同的政權(quán)機(jī)關(guān)行使。不屬于復(fù)合的立法體制。③中國(guó)立法體制也不是制衡的立法體制，并不建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互分立又相互制約的原則基礎(chǔ)上。(2)中國(guó)立法體制的內(nèi)容我國(guó)法學(xué)界通常將中國(guó)特色的立法體制概括為“一元、兩級(jí)、多層次、多類別”的立法體制。①“一元、兩級(jí)''是指根據(jù)憲法，我國(guó)是單一制的統(tǒng)一的多民族國(guó)家，其立法體制也是單一的。具體來說：a國(guó)家立法權(quán)屬于中央，即國(guó)家立法權(quán)——立憲權(quán)和立法律(狹義)權(quán)只能由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)行使。b.國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、地方立法機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)都不得與憲法、法律相抵觸。C.雖然自治法規(guī)可以有與憲法、法律不完全一致的例外規(guī)定，但制定自治法規(guī)作為一種自治權(quán)必須依照憲法、民族區(qū)域自治法和立法法所規(guī)定的權(quán)限行使，并須報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)或備案。②中央和地方立法權(quán)限的劃分還通過多層次和多類別兩個(gè)特征進(jìn)一步表現(xiàn)出來“多營(yíng)次”，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定國(guó)家法律，國(guó)務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，一般地方的有關(guān)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和政府制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章?！岸囝悇e”是指上述立法及其所制定的規(guī)范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規(guī)，以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和港澳特別行政區(qū)的立法及其所制定的規(guī)范性法文件，在類別上有差別。(3)中國(guó)實(shí)行現(xiàn)行的立法體制的國(guó)情根據(jù)①中國(guó)是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的國(guó)家，法律是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的人民意志的反映，因此，由中國(guó)共產(chǎn)黨主導(dǎo)國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)立法，制定、變動(dòng)反映國(guó)家和社會(huì)的基本制度、基本關(guān)系的法律，有利于政治代表者——中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)整個(gè)社會(huì)的有效治理。②中國(guó)幅員遼闊，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國(guó)家立法來解決各地復(fù)雜的問題，許多情況國(guó)家立法難以具體規(guī)定，因此，要適應(yīng)國(guó)情需要，除了要用國(guó)家立法作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)解決國(guó)家基本問題外，還有必要在立法上實(shí)行一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法文件等。這種做法，也有利于調(diào)動(dòng)地方或其他組織的積極性。③推行現(xiàn)有的立法體制也與1949年建國(guó)以后的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和中國(guó)的政治歷史傳統(tǒng)有關(guān)。三、立法程序和立法技術(shù)1立法程序釋義立法程序，通常是指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)制定、修改和廢除規(guī)范性法律文件的法定步驟和方式。根據(jù)這一釋義，立法程序具有三個(gè)明顯的特征：①立法程序是通過法律形式確定的程序，即立法程序是由法律規(guī)定的，只有以法律形式確定的程序才對(duì)立法活動(dòng)具有約束力。②立法程序的主要內(nèi)容是法律規(guī)定的立法方式和步驟，除法定的方式和步驟以外的其他活動(dòng)程序不能成為立法程序的內(nèi)容。③立法程序是立法活動(dòng)必須采取的方式和步驟，是法定的，立法活動(dòng)必須按照這個(gè)法定的方式和步驟進(jìn)行，否則，就是違法的行為，其制定出的規(guī)范性文件在法律上應(yīng)歸于無(wú)效。2立法的基本程序(1)法律案的提出法律案的提出是指有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)或個(gè)人，向立法機(jī)關(guān)提出關(guān)于制定、修改、廢止某項(xiàng)法律的提案或建議。法律案包括立法議案與法律草案。①立法議案是指有關(guān)的立法動(dòng)議，一般內(nèi)容比較原則概括，說明立法的原因、理由及簡(jiǎn)單的立法原則。②法律草案是指有關(guān)立法動(dòng)議被列入議事日程后提交的法律原型，內(nèi)容比較具體、完整，由具體的法律概念、原則和規(guī)則構(gòu)成。③立法議案與一般的立法建議不相同。法律議案作為一個(gè)法定程序，由具有法律提案權(quán)的機(jī)關(guān)或個(gè)人提出，法律議案一經(jīng)提出，立法過程就正式開始。(2)法律草案的審議法律草案的審議是指立法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)列入議事日程的法律草案正式進(jìn)行審議和討論。①我國(guó)對(duì)法律草案的審議，一般經(jīng)三個(gè)階段：a.由全國(guó)人民代表大會(huì)專門委員會(huì)進(jìn)行審議，包括對(duì)法律草案的修改和補(bǔ)充。b.全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議，一般需經(jīng)過三次審議。c.立法機(jī)關(guān)全體會(huì)議的審議。這種具有中國(guó)特色的審議程序，有助于發(fā)揚(yáng)民主，提高審議的質(zhì)量和效率。②法律草案審議的結(jié)果并不完全一樣，有以下四種結(jié)果：a.審議通過，付諸表決；b.修改后再付諸表決；c.擱置；d.否定。(3)法律草案的表決和通過通過法律草案是立法機(jī)關(guān)對(duì)法律草案經(jīng)過表決，正式同意，使之成為法律，它是立法的預(yù)期目的。①在我國(guó)，按照《憲法》和《立法法》規(guī)定的程序，憲法的修正案以全國(guó)人民代表大會(huì)全體代表三分之二以上的多數(shù)通過，法律草案須經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)或全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法定人數(shù)的過半數(shù)票同意為通過。②通過k律草案的方式有公開表決和秘密表決兩種形式，前者是舉手表決方式，后者是無(wú)記名投票方式?，F(xiàn)代世界各國(guó)逐漸采用電腦表決器。(4)法律的公布法律的公布，是指立法機(jī)關(guān)將通過的法律以一定的形式予以正式公布，以便社會(huì)遵照?qǐng)?zhí)行，這是立法的最后一道程序。①這一程序并不是可有可無(wú)的，具體原因如下：a.從立法程序上看，立法機(jī)關(guān)將其通過的法律，必須以法律規(guī)定的形式公之于眾，法律才能生效，否則，這一法律就無(wú)法律效力，在實(shí)際生活中就不起作用。b.從民主的角度看，法律是要全體社會(huì)成員共同遵守的，所以應(yīng)當(dāng)讓民眾知曉，以指導(dǎo)自己的行為。c.法律的公布也能夠讓國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)組織和其他社會(huì)組織，了解他們的職權(quán)范圍，能更好地依法辦事。②關(guān)于法律公布的形式，各國(guó)都有法律規(guī)定。世界上大多數(shù)國(guó)家都有公布法律的法定正式出版物。我國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)通過的法律，由國(guó)家主席簽署主席令予以公布，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)和在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登。在人大常務(wù)委員會(huì)公報(bào)上刊登的文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。3立法技術(shù)(1)概念關(guān)于立法技術(shù)的概念，法學(xué)界通常有廣義和狹義兩種理解。①?gòu)V義的立法技術(shù)泛指立法過程中形成的全部知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則、方法和技術(shù)等的總和，它包括立法體制的技術(shù)、立法程序的技術(shù)和立法表達(dá)的技術(shù)等。②狹義的立法技術(shù)專指立法表達(dá)技術(shù)，它包括法律文件的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、外部形式、概念、術(shù)語(yǔ)、語(yǔ)言、文體以及立法預(yù)測(cè)、立法規(guī)劃等方面的技術(shù)。(2)立法技術(shù)對(duì)于立法的意義①立法技術(shù)可以使立法者準(zhǔn)確有效地表達(dá)立法意志的內(nèi)容，使立法的意志與法律規(guī)范之間盡量保持統(tǒng)一協(xié)調(diào)關(guān)系，便于法的實(shí)施。②立法技術(shù)還有利于我們協(xié)調(diào)或消除法律規(guī)范之間的矛盾，發(fā)現(xiàn)和消除現(xiàn)行法的缺陷，及時(shí)地進(jìn)行系統(tǒng)的法典編纂，使法律制度更加完善。③立法技術(shù)還可以使我們更好地進(jìn)行立法工作，順利地完成法的立、改、廢，使立法活動(dòng)更加科學(xué)有效。(3)立法技術(shù)的分類①根據(jù)立法進(jìn)程的不同階段可以分為立法預(yù)測(cè)技術(shù)、立法規(guī)劃技術(shù)和法律規(guī)范表達(dá)技術(shù)。②根據(jù)立法技術(shù)運(yùn)用的具體程度可以分為宏觀立法技術(shù)和微觀立法技術(shù)。③根據(jù)立法技術(shù)的法系傳統(tǒng)可以分為大陸法系的立法技術(shù)和英美法系的立法技術(shù)。四、當(dāng)代中國(guó)立法的發(fā)展自從中國(guó)共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)提出“發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主、加強(qiáng)社會(huì)主義法制”以來，中國(guó)立法揭開了新的一頁(yè)，進(jìn)入歷史的新階段。具體表現(xiàn)在：1立法體制朝著更合理的方向改進(jìn)(1)立法權(quán)限劃分體制漸趨完善。(2)立法主體設(shè)置體制有重大進(jìn)步。(3)立法權(quán)運(yùn)行體制逐步發(fā)展。2中國(guó)特色的法律體系正在形成(1)在總體上呈直線上升的趨勢(shì)，穩(wěn)定地、較快地、較大規(guī)模地發(fā)展著。差不多每年都有一大批法律、法規(guī)、規(guī)章產(chǎn)生。(2)部門法增多，產(chǎn)生了一些原來沒有的部門法，形成了一個(gè)包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些部門法在內(nèi)的較為完整的法的體系。一些新興的部門法在法律體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。(3)整個(gè)法律體系有了一個(gè)以憲法為核心和基礎(chǔ)、以基本法律為骨干的框架結(jié)構(gòu)。部門法中沒有法律而只有一些行政規(guī)范性文件的狀況已不存在。(4)整個(gè)法律體系都以適應(yīng)改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的需要為重點(diǎn)，旨在確保經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展和社會(huì)的和諧進(jìn)步。3立法制度和立法技術(shù)亟待改進(jìn)之處(1)盡管中國(guó)的立法制度建設(shè)取得了顯著的成就，但離社會(huì)發(fā)展要求、離民主政治和法治的目標(biāo)還較遠(yuǎn)。主要表現(xiàn)在：①現(xiàn)行立法制度尚不完整，許多立法活動(dòng)尚無(wú)成文立法制度可以遵循，它們只能遵循慣例、領(lǐng)導(dǎo)者或其他有關(guān)方面的意愿以及隨機(jī)性因素。②既有的立法制度還存在弊病、漏洞或其他欠缺，使一些立法活動(dòng)難以全然按照這些制度辦理。③有關(guān)因素，如政黨、政府、重要人物、重大事件、重要變故等，多少年來總是對(duì)中國(guó)立法發(fā)生直接的重大的影響，在許多情況下，這種影響的作用事實(shí)上大于或抵消著成文立法制度的作用。(2)立法也是一門科學(xué)。特別是在立法技術(shù)方面，盡管20多年來也有進(jìn)步，但總體上還未受到足夠的應(yīng)有的重視。這對(duì)于中國(guó)立法的進(jìn)步，甚至整個(gè)法治的發(fā)展產(chǎn)生阻礙和負(fù)面作用。主要表現(xiàn)在：①法律體系中存在不完備、不配套、不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的弊病，如民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法的關(guān)系尚未理順。②法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、外部形式不夠完善；法律規(guī)范缺乏可操作性。③立法創(chuàng)意、決策、預(yù)測(cè)、規(guī)劃等的科學(xué)化程度不高。④立法的條件和法律的依據(jù)，立法的方式、步驟和要求，法律的整理、匯編和編纂，以及立法的其他許多環(huán)節(jié)，都有待進(jìn)一步重視，并采取有效措施，使其科學(xué)化和系統(tǒng)化。第七章司法原理和制度一、司法和司法權(quán)1司法的概念司法，是指國(guó)家的專門機(jī)關(guān)依據(jù)法定的職權(quán)和程序處理訴訟案件的活動(dòng)。即各級(jí)人民法院和人民檢察院屬于國(guó)家司法機(jī)關(guān)，代表國(guó)家行使審判和監(jiān)督法律實(shí)施的活動(dòng)。一般來說，司法具有如下特點(diǎn)：(1)司法是與立法相對(duì)應(yīng)的活動(dòng)，司法主要職責(zé)是適用法律，即在司法裁判過程中，將立法機(jī)關(guān)所制訂的法律具體運(yùn)用于特定的案件裁判之中。(2)司法是由專門的機(jī)構(gòu)所從事的適用法律的活動(dòng)。(3)司法是以依法公正地解決具體的爭(zhēng)議和沖突為目的的。(4)司法以依法公正裁決糾紛為目的。2司法權(quán)概述(1)司法權(quán)的提出①司法權(quán)的概念最早起源于古希臘亞里士多德的《政治學(xué)》一書，孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中，將其稱為“裁判權(quán)力”。②1780年的美國(guó)憲法將其稱為司法權(quán)。(2)在我國(guó)，司法權(quán)既包括由人民法院所享有的審判權(quán)，也包括檢察機(jī)關(guān)所享有的檢察權(quán)。(3)司法權(quán)的特征①司法權(quán)是一種判斷性權(quán)力。②司法權(quán)是一種被動(dòng)性權(quán)力。③司法權(quán)是一種中立性權(quán)力。④司法權(quán)是一種獨(dú)立性的權(quán)力。⑤司法權(quán)是一種終極性權(quán)力。這表現(xiàn)為兩個(gè)方面：a.司法裁決一旦作出，就應(yīng)立即產(chǎn)生既判力、拘束力，任何個(gè)人和組織都不得隨意挑戰(zhàn)司法的權(quán)威。b.司法權(quán)應(yīng)該對(duì)所有的公共權(quán)力，甚至包括立法機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法等有權(quán)進(jìn)行裁判。二、司法獨(dú)立1分權(quán)的理論和實(shí)踐(1)理論①司法獨(dú)立作為近現(xiàn)代國(guó)家的一項(xiàng)憲政和司法的基本原則，是由資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立學(xué)說派生出來的。②近現(xiàn)代三權(quán)分立的理論和思想則以英國(guó)思想家洛克和法國(guó)思想家孟德斯鳩為主要代表，尤以孟德斯鳩為甚。③孟德斯鳩是近現(xiàn)代三權(quán)分立思想之父，是司法獨(dú)立原則的創(chuàng)始人。孟德斯鳩從揭露和批判封建專制的角度提出的權(quán)力分立和司法獨(dú)立的學(xué)說，為西方國(guó)家在憲法及司法審判中確立司法獨(dú)立原則奠定了理論基礎(chǔ)。(2)實(shí)踐①最早將三權(quán)分立學(xué)說作為憲法原則加以確立的是美國(guó)。美國(guó)宣布獨(dú)立后，其十三個(gè)州中的H^一個(gè)州相繼制定了以“三權(quán)分立”為原則的憲法。其后，1789年生效的美國(guó)憲法明確規(guī)定了三權(quán)分立原則。②繼美國(guó)之后，法國(guó)、德國(guó)和日本等國(guó)的憲法也都先后確立了三權(quán)分立原則，從而使司法獨(dú)立成為三權(quán)分立中以權(quán)力制約權(quán)力的重要支柱。司法獨(dú)立原則也由此逐漸成為世界各國(guó)所奉行的一項(xiàng)憲法原則。2司法獨(dú)立的含義司法獨(dú)立，就是指司法審判機(jī)關(guān)及其法官根據(jù)憲法和法律的規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，在不受外界任何組織和個(gè)人的干預(yù)下獨(dú)立自主地審判案件，公正地作出裁判。司法獨(dú)立的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括司法權(quán)獨(dú)立、司法機(jī)關(guān)及其法官獨(dú)立和司法活動(dòng)獨(dú)立等方面。(1)司法獨(dú)立是三權(quán)分立的產(chǎn)物，因此，司法獨(dú)立首先應(yīng)當(dāng)是司法權(quán)的獨(dú)立，是司法權(quán)獨(dú)立于行政權(quán)和立法權(quán)的獨(dú)立。(2)司法獨(dú)立是司法機(jī)關(guān)及其法官的獨(dú)立。①司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立，是指司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)，獨(dú)立地行使司法權(quán)。②法官獨(dú)立，就是指法官在代表司法機(jī)關(guān)就具體案件行使司法審判權(quán)以及制作司法判決的過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受行政機(jī)關(guān)的控制，同時(shí)獨(dú)立于其同事和上級(jí)法院的法官。(3)司法獨(dú)立是司法活動(dòng)的獨(dú)立。司法活動(dòng)的獨(dú)立，就是指司法機(jī)關(guān)及其法官所進(jìn)行的處理案件的活動(dòng)以及整個(gè)司法活動(dòng)過程，只依照法