法理學導論知識考點

緒論法學和法理學一、什么是法學1作為一種學科的法學通常，人們把法學當作一個學科來理解。在中國，學科一般分為自然科學和社會科學兩大類，法學屬于社會科學。法學被認為是一種有關法律的知識體系。2作為一種技藝或職業(yè)的法學法學除了作為一種探求知識的學問或學術，還具有實務性。在古羅馬時期就有法學家將法學看作是具有實務性質的一種技藝。在中國古代，法學被稱為“刑名法術之學盡管中西方所理解的法學內涵不同，但從法律治理的技術（手段）和工具層面來理解法學這一點上，是相通的。3作為一種教育體系的法學法學涉及的問題非常復雜，內容豐富多樣，因此有必要對此進行系統(tǒng)的分類。關于法學體系的劃分主要有三種方法：（1）國內法學和國際法學。（2）理論法學和應用法學。（3）以學科的不同層次為標準，將法律學科分為一、二、三級，強調學科之間的隸屬關系。這是中國教育主管部門推行的分類辦法。二、什么是法理學1法理學的定義法理學是關于法律這種社會現象的最基本、最一般和最理論化的分析。2法理學和法哲學法哲學是一個與法理學十分近似的概念，以法律的一般原理即法律的意義、目的、起源、效力等為研究對象。因此，在許多學者的眼里，兩者是通用的，他們常常把自己的法理學著述用法哲學加以冠名。3法理學的研究方法（1）實證分析方法①實證分析方法的特點是，通過對經驗事實的觀察、分析、比較并以此為依據來建立和檢驗各種理論，在事實領域之外，則運用邏輯和數學加以推論和判斷。②到目前為止，這一方法還發(fā)展出規(guī)范實證分析方法、社會實證方法、歷史實證方法、經濟分析方法以及語言分析、邏輯分析和心理分析等方法。（2）價值分析方法①價值分析的方法是指根據一定的價值標準對特定的研究對象（事物或活動）進行價值分析的方法。②到了近現代，在崇尚科學的話語背景下，盡管對法理學中價值分析方法的詰難接連不斷，但法律的價值分析仍然是法理學的最為基本、不可或缺的研究方法。4法理學的地位和意義（1）由于法理學所研究的是作為社會現象的法律的一般原理和基本制度，這種研究對象與人類的生活式樣、理念和傳統(tǒng)息息相關。因此，法理學總是要站在法學學科發(fā)展的最前沿來追蹤、吸納社會科學和自然科學的成就，反思法律的基本問題，同時也從法學的角度對各種人文和社會思潮作出回應。在一定意義上，法理學屬于研究人類精神的學問，與那些專注于法律的應用與操作的學科（應用法學）存在較大區(qū)別。（2）從法學體系的內部關系看，法理學在整個法學體系中具有“基礎理論”的地位。它是建立在應用法學或部門法學之上的具有普遍意義、屬性和職能的法學學科，其內容具有基礎性、根本性、普遍性和抽象性，從而能夠對各種應用法學給予理論上的指導。所以說，法理學是構建應用法學或部門法學的基石，是溝通法學諸學科的橋梁，它也在很大程度上影響了整個法學發(fā)展的水平。第一章法律的概念一、法和法律的含義1漢語中，，法，，和“法律，，的詞義（1）古漢語中“法”和“法律”的詞義①漢字“法”的古體字寫作“灌”。古代“法”字反映了遠古時期神明裁判的形式，即借助“神意”來判斷某人是否有罪；同時，它還象征著公平、正直和威嚴。②《說文解字》對“律”字也作了疏義：“律,均布也。”意指“律”是普遍的、使人們的行為整齊劃一的準則或格式。（2）現代漢語中法律的詞義①廣義的法律指中國法律的整體，即國家機關以強制力保證實施的、具有普遍約束力的行為規(guī)范的總和。②狹義的法律僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的規(guī)范性法律文件，不包括憲法在內。2西語中“法”和“法律”的詞義（1）在拉丁文中，jus是一個具有哲理意義的模糊概念，其語義不僅是指“法”，也兼指“權利”、“正義”、“公平''等。（2）在西語中，真正在國家層面意義上使用的“法律”（法）概念通常是另一類詞。（3）在英語國家，法律的名稱統(tǒng)一以“l(fā)aw”表示，另外“l(fā)aw”還具有規(guī)律和法則之義。（4）“法律”的語義不確定，必然會產生各式各樣的“法律”的概念。自古希臘以來，學者們所提出的法律概念的用語不計其數。這些不同用語的，，法律，，實際指稱不同的客體。3探討法律概念的主要學說（1）從法律的形式特征界定法律持此類觀點的學者通常直接以簡化的或抽象化的方式描述法律是什么。比較有代表性的定義有：①規(guī)則說。認為法律即規(guī)則。②命令說。認為法律是國家或主權者的命令。③判決預測說。認為法律是一種對司法判決的預測。（2）從法律的本源界定法律持此類觀點的人著重說明法律的基礎是什么或法律源自哪里。這些學說主要有：①神意薪。認為法律是神的意志的體現。這里所說的神，可能是人們觀念形態(tài)中存在的神，也可能是神化了的統(tǒng)治者。②理性說。認為法律是人類理性的體現。③意志說。認為法律是人類對外部世界進行安排的愿望并實現這種愿望的具體行動。④民族精神說。德國法學家薩維尼認為，法律如同語言、行為方式，是民族精神的呈現。它不依賴于國家權力的確定，而是銘刻在民族的共同信念之中。（3）從法律的作用或功能界定法律比較有代表性的觀點包括：①正義說。認為法律不僅體現正義，而且是實現正義的重要工具。②社會控制說。認為法律是依照一批權威性法令（資料）實施專門形式的社會控制。其代表人物是美國社會法學家龐德。③事業(yè)說。美國法學家富勒認為：“法律是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)?！?馬克思主義的法律觀一般認為，馬克思和恩格斯在《德意志意識形態(tài)》、《共產黨宣言》等書中，有關法律的表述比較有代表性，他們的法律觀可概括為：①法律是統(tǒng)治階級意志的體現。②法律是一種國家意志。③法律的內容是由統(tǒng)治階級的物質生活條件所決定的。二、法律的特征1法律的規(guī)范性(1)規(guī)范規(guī)范，是指具有約束力的標準和模式。它表現在：法律規(guī)范規(guī)定了人們的一般行為模式和法律后果，從而為人們的交互行為提供一個模型、標準或方向。法律所規(guī)定的行為模式包括三種：①人們可以怎樣行為；②人們不得怎樣行為；③人們應當或必須怎樣行為。(2)法律規(guī)范的特殊性①法律在規(guī)范內容上具有更大的確定性。②法律規(guī)范語句具有更強的命令性。③法律規(guī)范作為(法官)裁判標準具有權威性和獨斷性。2法律的國家意志性(1)法律作為特殊的社會規(guī)范，其所體現的不是所有的人的意志，而是國家的意志。(2)一切法律的產生，大體上通過制定和認可這兩種途徑。①法律的制定，就是國家立法機關按照法定程序創(chuàng)制規(guī)范性文件的活動。通過這種方式產生的法，稱為制定法或成文法。②法律的認可，是指國家通過一定的方式承認其他社會規(guī)范(道德、宗教、風俗、習慣等)具有法律效力的活動。法律的認可主要有兩種方式：明示認可和默示認可。3法律的國家強制性(1)法律不同于其他社會規(guī)范，它具有特殊的強制性，即國家強制性。法律是以國家強制力為后盾，由國家強制力保證實施的。(2)國家運用強制力保證法律的實施，也必須依法進行，應受法律規(guī)范的約束。4法律的普遍性法律的普遍性，也稱“法律的普遍適用性”、“法律的概括性”，就是指法律作為一般的行為規(guī)范在國家權力管轄范圍內具有普遍適用的效力和特性。它包含兩方面的內容：(1)法律的效力對象的廣泛性。(2)法律效力的重復性。5法律的定義法律是體現國家意志、具有普遍約束力，為國家強制力保障實施的社會規(guī)范，它通過規(guī)定權利(權力)與義務的方式來調整一定的社會關系，維護一定的社會秩序。從根本上講，法律受制于社會的物質生活條件。三、法律的分類1國際法與國內法(1)分類根據法律的制定和實施的主體不同，法律可以劃分為國際法與國內法。①國際法是指若干國家參與制定或者國際公認的、調整國家之間關系的法律。②國內法是一個主權國家制定的、實施于本國的法律。(2)國際法與國內法的關系①關于國內法和國際法的關系問題，即法律適用的效力問題，一般認為有三種不同的學說：國內法優(yōu)先說、國際法優(yōu)先說和國內法與國際法平彳丁說。②我向憲法雖然未作明確規(guī)定，但一般理解是只要我國批準的條約，具有和國內法相同的法律效力。在民事和商事領域，法律規(guī)定國內法與國際條約沖突時國際公約效力優(yōu)先，但我國聲明保留的條款除外。2根本法與普通法(1)分類標準根據法律的內容、效力和制定程序的不同，可以把法律劃分為根本法與普通法。①根本卷，即憲法，是指在一個國家中，規(guī)定最基本、最重要的問題，具有最高法律效力，制定和修改需要特別嚴格的程序的法律。②普通法是指憲法以外的其他法律，它調整社會關系某一個領域的問題，其產生的依據和效力源于憲法，內容不得與憲法相抵觸，是根本法的子法。(2)劃分方法的適用范圍這種劃分方法適用于成文憲法制的國家，不適用于不成文憲法制的國家。在不成文憲法制的國家，規(guī)定憲法性問題的法律與其他法律在效力上是相同的。3實體法與程序法(1)分類標準根據法律規(guī)定的內容和實施方式的不同，可以把法律劃分為實體法與程序法。①實體法是規(guī)定實質權利和義務或者權力和責任的法律。②程序法是規(guī)定權利和義務或者權力和責任實施程序的法律。(2)劃分的意義近些年來，程序法的制定和實施得到了越來越多的關注，人們已經注意到良好的程序設計對于法律的公正實施具有重要意義。4成文法與不成文法(1)分類標準根據法律的淵源及其表現形式的不同，可以把法律分為成文法與不成文法。①晟文法是國家立法機關依照程序制定的法律，通常由體系化的條文所組成。我國是成文法傳統(tǒng)的國家，早在春秋戰(zhàn)國時期鄭國鑄刑鼎，把刑法刻在大鼎上公布于眾，就是成文法的一種例證。②不成文法是指法律由國家機關認可的習慣和判例等組成，不具有條文化的表現形式。(2)成文法與不成文法的發(fā)展當今世界各國，隨著經濟和科技的發(fā)展，社會現象、社會關系和社會矛盾空前復雜，為了對社會實施有效管理，成文法和不成文法的交融和互補已成為各國法律發(fā)展的一個共同趨勢。5一般法與特別法（1）分類標準根據調整范圍的不同，法律可以分為一般法與特別法。①一般法是指對一般人、一般事，或者在不特別限定的地區(qū)和期間內適用的法律。②特別法還對于特定的人群和事項，或者在特定的地區(qū)、時間內適用的法律。（2）劃分的意義一般法與特別法的劃分，對于國家的立法和司法活動具有實際的指導意義。①仄立法方面來講，基于法律的統(tǒng)一性和原則性，或者在法律的初創(chuàng)階段，立法活動側重于較原則和抽象的一般法是十分必要的。②從法律的適用角度看，一般法和特別法的分類，為我們提供了“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則。6上位法與下位法根據法律的效力高低，可以把法律劃分為上位法與下位法。上位法是效力較高的法律，下位法是效力較低的法律。下位法不能與上位法相抵觸。7公法與私法（1）分類標準公法與私法是民法法系國家通常的法律分類方法。分類標準不統(tǒng)一。①公法主要是指調整國家與公民、組織之間關系以及國家機關及其組成人員之間關系的法律。②私法主要是調整公民、組織之間關系的法律。（2）區(qū)分的意義①兩類不同的法律具有不同的法律理念。②兩類不同的法律要求不同的法律制裁機制。公法糾紛涉及公共利益，不能“私了”，必須由法定機關裁決。私法尊重意思自治，其糾紛解決應盡可能采取平等、協商、調解、仲裁等手段。第二章法律要素一、法律概念I法律概念釋義法律概巍指人們在不斷地認識和實踐過程中，對具有法律意義的現象和事實進行理性概括和抽象表達而形成的一些權威性范疇或術語。法律概念通常有以下三個特征：(1)法律概念的語言特征。語言是法律概念的載體。(2)法律概念的法律特征。法律概念具有法律意義，具有權威性和強制性的特點。(3)法律概念的實踐性特征。法律概念具有現實的可操作性。2法律概念的作用(1)法謹概念的建構功能。法律概念是構成法律規(guī)范體系的最基本要素(2)法律概念有利于提高法律的明確性和確定性。法律概念一旦被立法者確定下來，就具有相對的穩(wěn)定性。(3)法律概念是法律推理的有力工具。沒有法律概念，法律推理無法進行，司法活動就不能得到準確的實施。3法律概念的種類按不同的標準，可將法律概念分為以下幾種類別：(1)專業(yè)概念、日常概念和技術性概念從法律概念的淵源來看，法律概念有專業(yè)概念、日常概念和技術性概念的區(qū)分。CD專業(yè)概念這是從法茶的理念抽象和實際運作中逐漸產生的僅適用于說明、反映法律現象的專門概念。②日常概念這是將日《生活中的某些概念移植到法律領域以后反映有關法律現象的概念。這類概念由日常生活用語轉化為法律概念以后，其原有含義往往會發(fā)生一些變化。⑤）技術性概念近現代以來:隨著經濟和科技日新月異的發(fā)展，人類的活動范圍大大拓展，由此產生新的社會關系和調整這些社會關系的新法律。在這些法律領域，立法者吸納了不少有關科學和技術方面的概念或術語。（2）主體概念、客體概念、內容概念和事實概念根據法律關系的構成要素，法律概念可分為：①主體概念；②客體概念；③內容概念；④事實概念。二、法律規(guī)則1法律規(guī)則與法律規(guī)范釋義（1）法律規(guī)則是指采取一定的結構形式，具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。（2）法律規(guī)范是指國家通過制定或認可的方式以法律規(guī)則和法律原則來調整人們行為的社會規(guī)范。法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則。2法律規(guī)則的邏輯結構法律規(guī)則的邏輯結構，是指從邏輯意義上分析，法律規(guī)則由哪些要素或成分所構成，以及這些要素或成分之間是如何聯結在一起的。（1）根據目前我國法學界通常的說法，可把法律規(guī)則的要素區(qū)分為假定條件、行為模式和法律后果三種。①假定條件假定條件是法律規(guī)則中關于適用該規(guī)則的條件和情況的部分。即法律規(guī)則在什么范圍（時間、空間、對象）適用以及在什么情況下法律規(guī)則對人的行為有約束力。②行為模式行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們具體行為之方式或范型的部分。它是從大量的實際行為中概括出來的法律行為要求。根據行為要求的內容和性質，法律規(guī)則中的行為模式可分為三種：a.可為模式；b.應為模式；c.勿為模式。③法律后果法律后果是指法律規(guī)則中規(guī)定人們在做出符合或者不符合行為模式要求的行為時應承擔的結果的部分。它是法律規(guī)則對人們從事法律意義的行為所持的態(tài)度和立場。法律后果可分為肯定性后果（也稱合法后果）和否定性后果（也稱違法后果）兩種形式。（2）在理解法律規(guī)則的邏輯結構時，需要注意的問題:①任何一條完整意義的法律規(guī)則都是由前述三種要素按一定邏輯關系結合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一種，意味著該法律規(guī)則是不存在的。②立法實踐中，有時出于立法技術的考慮，為了防止法律條文過于繁瑣，在表述法律規(guī)范的內容時，常常對某種要素加以省略，但被省略的要素仍舊存在于法律內在的邏輯聯系中。③應當把法律規(guī)則與法律條文區(qū)別開來。通常情況下，一個法律規(guī)則的全部要素是通過數個法律條文加以表述的。3法律規(guī)則的種類(1)按照法律規(guī)則所設定的行為模式的不同，可以把法律規(guī)則分為授權性規(guī)則、義務性規(guī)則和復合性規(guī)則三種類型，這也是法律規(guī)則最常用的分類。①授權性規(guī)則，是規(guī)定人們可以為一定行為或不為一定行為以及可以要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)則。授權性規(guī)則在立法上通常采用“可以”、“有權”、“有……的自由”這類句式表述。②義務性規(guī)則，是規(guī)定人們必須為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)則。義務性規(guī)則通常以“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”等句式表述。③復合性規(guī)則又稱權利義務復合規(guī)則，是兼具授予權利和設定義務的雙重屬性的法律規(guī)則。例如，授予國家機關以職權的法律規(guī)則就是復合性規(guī)則。(2)按照法律規(guī)則的效力強弱或剛性程度的不同，可以把法律規(guī)則區(qū)分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。①強行性規(guī)則又稱強制性規(guī)則，是指不問主體的意愿如何而必須加以適用的規(guī)則。②任意性規(guī)則是指法律規(guī)則的適用與否由主體自行選擇的規(guī)則。③不能把義務規(guī)則和強行性規(guī)則、授權性規(guī)則和任意性規(guī)則簡單地等同。(3)按法律規(guī)則的內容是否直接地被明確規(guī)定下來，可以把法律規(guī)則區(qū)分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。①確定性規(guī)則是指明確地規(guī)定了行為規(guī)則的內容，無須再援用其他規(guī)則來確定本規(guī)則內容的法律規(guī)則。②委任性規(guī)則是指沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內容，而授權某一機構加以具體規(guī)定的法律規(guī)則。③準用性規(guī)則是指沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內容，但明確指出可以援引其他規(guī)則來使本規(guī)則的內容得以明確的法律規(guī)則。三、法律原則1法律原則釋義(1)含義在法學中，法律原則是指可以作為法律規(guī)則的本源性、綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則。(2)價值屬性①法律原則的內涵價值屬性，既是一定的時代和社會中的普遍價值觀念在法律中的綜合反映，又體現著人們通過法律調整社會關系所希望達到的目標。②法律原則也是聯結法律與其他社會調整方式的橋梁和中介。(3)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別①調整方式不同。法律規(guī)則有嚴密的邏輯結構，每一個規(guī)則包含假定條件、行為模式和法律后果三要素，而法律原則不預先設定任何確定而具體的事實狀態(tài)，也沒有設定具體明確的法律后果。②適用范圍不同。法律規(guī)則由于內容明確，它只適用于某一類型的行為或事項。而法律原則由于比較抽象，無論對人的行為還是對各類事項，在適用時有著更大的覆蓋面。③適用方式不同。當作為裁決依據適用于個案時，法律規(guī)則要么是有效的，要么是無效的，即該規(guī)則不起作用；而法律原則不同，各類原則有著不同的分量，它們可能存在于同一法律中，如果一項法律原則沒有被適用，不意味著該原則的無效，而只能說在特定情況下另一個原則更重要。2法律原則的種類(1)按照法律原則對人的行為及其條件的覆蓋面的寬窄和適用范圍的大小而分為基本原則與具體原則。①基本法律原則體現了法律的基本精神，是整個法律體系或某一個法律部門所適用的法律原則。②具體原則是在基本原則指導下適用于某一特定社會關系領域的法律原則。③基本原則與具體原則的劃分只有相對的意義，例如，相對于“法律面前人人平等''原則而言，“罪刑法定”就是只適用于犯罪與刑罰領域的具體原則；但是，如把討論問題的范圍限定在刑法領域，則罪刑法定就成為刑法的基本原則。(2)按照法律原則產生的基礎可分為公理性原則和政策性原則。①公理性原則是由法律原理構成的或從法律上的事理推導出來的原財，它是得到社會廣泛公認并被奉為法律之準則。②政策性原則是國家在管理社會事務的過程中為實現某種長期、中期或近期目標而做出的政治決策。(3)按照法律原則涉及的內容和問題的不同可分為實體性原則與程序性原則。①實體性原則是直接涉及實體性權利、義務分配狀態(tài)的法律原則。②程序性原則是通過對法律活動程序進行調整而對實體性權利、義務產生間接影響的法律原則。3法律原則的作用(1)對法律創(chuàng)制的作用①法律原則直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值傾向。②法律原則是法律制度內部協調統(tǒng)一的重要保障。③法律原則對法制改革具有導向作用。(2)在法律適用過程中的作用①指導法律解釋和法律推理。②補充法律漏洞，強化法律的調控能力。③限定自由裁量權的合理范圍。4法律原則適用的條件(1)窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。法律規(guī)則相對明確和具體，優(yōu)先適用規(guī)則有助于保持法律的安定性和權威性，同時也可以避免司法者濫用自由裁量權。(2)除非旨在實現個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而適用法律原則。第三章法律淵源一、法律淵源概述1法律淵源釋義法律淵源是指由國家或社會所形成的，能夠成為法官裁判依據或者人們行事準則，具有一定法律效力和法律意義的規(guī)范的表現形式。(1)法律淵源是一個與立法體制有密切關系的概念。立法體制所規(guī)定的那些國家機關所制定的規(guī)范就成為這個國家的法律的重要淵源。(2)法律淵源與法律形式是既有聯系又有區(qū)別的兩個概念。(3)在不同的國家或者同一個國家不同的時期，法律淵源會有不同的表現。法律淵源多樣性的成因主要在于：①國家經常會根據社會關系重要性的程度、范圍的大小等不同情況將創(chuàng)制調整社會關系的法律的權力分配給不同地位的機構，由此產生的結果便是形成效力等級不同、種類多樣的法律淵源。②不同的國家結構形式也是造成法律淵源多樣性的原因。③歷史傳統(tǒng)對法律淵源的多樣性的形成也起到重要的作用。2法律淵源的分類根據的來源的不同或者效力的大小為標準，把法律淵源分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。(1)正式的法律淵源正式的法律淵源是指對國家機關、公民和社會組織具有約束力的淵源，主要有四種形式：①制定法制定法是立法機關和行政機關有意識制定的以法律條文形式表達的規(guī)定。制定法一般是以成文形式，也就是以法律條文形式表達出來，所以又稱為成文法。②判例法判例是指法院對于訴訟案件作出判決之成例，如果此種判決對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，便成為該國的一種法律淵源。③習慣法習慣法是國家認可社會上已通行的某種習慣具有法律效力而產生的法律，這些法律一般不以法律條文形式表達出來，有時甚至不以文字形式表達出來。④國際條約國際條約是國家及其他國際法主體間所締結的確定相互關系的權利義務協議。(2)非正式的法律淵源非正式的法律淵源，是指對于國家機關、公民和社會組織具有說服力而無約束力的某些規(guī)則、原則或觀念，通常有正義、習慣、公共政策、客觀知識、權威性學說(法理)等。①正義正義是指一個社會通行的關于何謂公平、合理的價值觀念。②習慣習慣是指社會上通行的、為人們實際遵守的比較明確的常規(guī)性做法。習慣與習慣法不同，習慣是非正式的法律淵源，對于法官審判案件僅具有參考作用；習慣法是正式的法律淵源，對于法官審判案件具有約束作用。③公共政策公共位策是有關必須達到的集體目的或目標的一種政治決定，這種決定一般來說旨在改善經濟、政治或者社會的境況，促進整個社會的某種集體目標的實現。公共政策包括國家政策和執(zhí)政黨的政策。④客觀知識理性與事質之性質實際上是一種知識，即人們對事物內在規(guī)律的認識。人們有時候根據這種認識來確定某一個法律規(guī)定的意思，或者根據這種認識作出判決。⑤權威性學說或法理權威性學說或法理主要是指某些法學家對法律所做出的各種學理性說明、解釋和理論闡釋。（3）兩種淵源在實踐中的關系①當一種正式的法律淵源為某一法律問題提供了一個比較明確的答案時，在絕大多數情況下就無需也不應當再去考慮非正式的法律淵源了。②當一種正式的法律淵源賦予國家機關一定幅度的自由裁量權時，就可能借助一些非正式的法律淵源以確定一個具體的、適當的刑罰或處罰措施。③當正式的法律淵源的有關規(guī)范出現模棱兩可、含糊不定的表達時，即出現多種解釋的可能性時，非正式的法律淵源可以被用來確定一種更加合理的含義或解釋。④當正式的法律淵源根本沒有涉及案件中需要解決的問題時，如果必須要解決問題，就必然要依賴非正式的法律淵源。⑤總的來說，在法律實踐中，正式的法律淵源起著主導的作用，非正式的法律淵源起著輔助的作用。二、當代中國的法律淵源在正式的法律淵源方面，當代中國社會主義法律淵源可以歸結為以憲法為核心、以制定法為主的法律淵源。在非正式的法律淵源方面，主要有政策、判例和習慣等。1正式的法律淵源(1)憲法憲法作為中國的根本大法，在各類法律淵源中處于最高的法律地位。中國憲法具有以下特征：①主要規(guī)定的是有關公民基本權利義務和國家機關權力配置等重大事項。②制定和修改的程序比普通法律嚴格。③被普遍認為具有最高法律效力，任何與憲法相抵觸的法律、法規(guī)均可被認定無效。④憲法在中國雖然被視為最主要的法律淵源，但不具備作為裁判規(guī)范的效力，即不能作為法院判案的直接依據。(2)法律這里的法律是狹義的，它包括全國人民代表大會制定的基本法律和全國人民代表大會常務委員會制定的基本法律以外的法律。①基本法律，是指由全國人民代表大會制定和修改的、規(guī)定或調整具有根本性和全面性的社會關系的法律，包括關于刑事、民事、國家機構的基本法律和其他基本法律。②基本法律以外的法律，或稱非基本法律，是指由全國人民代表大會常務委員會制定和修改的、規(guī)定或調整除基本法律調整以外的某一方面社會關系的法律。(3)行政法規(guī)①行政法規(guī)是指最高國家行政機關即國務院為了實施憲法和法律而制定和頒布的各種規(guī)范性法律文件，它是中國重要而且數量很大的一種法律淵源。②而2院發(fā)布的具有規(guī)范性質的決定和命令，屬于行政法規(guī)，也在正式的法律淵源之列。(4)軍事法規(guī)和軍事規(guī)章軍事法規(guī)是指中央軍事委員會根據憲法和法律制定的有關國防建設和軍事方面關系的規(guī)范性法律文件。(5)地方性法規(guī)地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市以及設區(qū)的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會制定和頒布的規(guī)范性法律文件。①省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。②設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。③自治州的人民代表大會及其常務委員會可以行使設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權。(6)自治法規(guī)自治法規(guī)即自治條例和單行條例，它們是民族自治地方(自治區(qū)、自治州、自治縣)的人民代表大會根據憲法和法律的規(guī)定，依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定和頒布的規(guī)范性法律文件。①自治條例，一般是指規(guī)定關于本自治區(qū)實行的區(qū)域自治的基本組織原則、機構設置、自治機關的職權、工作制度以及其他重大事項的規(guī)范性法律文件，它的作用相當于聯邦制國家的州憲法。②單行條例，一般是指根據憲法規(guī)定和本自治區(qū)的實際情況，對于國家法律、法規(guī)做出的變通或者補充的規(guī)定，或者規(guī)定本自治區(qū)某一具體事項的規(guī)范性法律文件。(7)行政規(guī)章行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。它們都是有關行政機關根據法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)制定的規(guī)定某一方面行政管理事項的規(guī)范性法律文件。①部門規(guī)章是指國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署、具有行政管理職能的直屬機構在各自權限范圍內制定和頒布的規(guī)范性法律文件。②地方政府規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市以及設區(qū)的市、自治州人民政府制定和頒布的規(guī)范性法律文件。③人民法院對于合法、適當的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章予以參照適用，并在判決書中加以援引。對于被認為不合法或不適當的規(guī)章，人民法院雖然不宣布其無效，但是不加以適用。(8)國際條約和協定國際條約是指中國同外國締結或加入并生效的雙邊和多邊條約、協定和其他具有條約、協定性質的文件。2非正式的法律淵源有關非正式的法律淵源，一般認為有三種:(1)政策在中國，可以作為非正式法律淵源的政策，主要指中國共產黨的政策和國家政策。①中國共產黨是中國的執(zhí)政黨，它的政策，特別是中共中央制定的政策，對于中國的各級國家機關在處理實際事務或者法律案件的過程中，有著重要的指導作用。②國家政策與執(zhí)政黨的政策有密切的聯系，執(zhí)政黨的政策往往也是國家政策。(2)判例判例在中國一般稱為案例，不作為正式的法律淵源。(3)習慣習慣有各種各樣，有地區(qū)習慣、職業(yè)和行業(yè)慣例、民族風俗、國家習慣和國際慣例等。習慣是非正式的法律淵源，對于法官審判案件，僅僅具有參考作用。《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”“可以適用“不是“應當適用”，這表明國際慣例也像中國國內的民間習慣一樣，是非正式的法律淵源。三、法律效力1法律效力釋義法律效力是法理學的一個基本范疇，指法律的約束力的總稱。使用“法律效力”一詞通常有以下四種情況：(1)效力范圍，指規(guī)范性法律文件的生效范圍或適用范圍。(2)效力等級，指規(guī)范性法律文件的效力級別。(3)非規(guī)范性法律文件的效力或約束力，指具有法律約束力的非規(guī)范性法律文件所擁有的效力。(4)法律行為的合法性和有效性，指法律行為的約束力。2法律效力范圍法律效力范圍主要指規(guī)范性法律文件約束力所及的范圍，也稱法律的生效或適用的范圍。(1)法律的對象效力范圍法律的對象效力范圍指規(guī)范性法律文件對什么主體有效力，也稱對人的效力。在世界各國的法律實踐中先后采用過四種對人的效力的原則:①屬人主義原則即法律只適用于本國人，不論其身在國內還是國外；非本國人即使身在本國境內也不適用。②屬地主義原則即法律適用于該國管轄地的所有人，不論本國人還是外國人、無國籍人；本國人不在本國，即不受本國法律的約束。③保護主義原則即以維護本國利益作為適用本國法律的依據；任何侵害了本國利益的人，不論其國籍和所在地域，都要受到本國法律的追究。④以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結合的原則采用這種原則的理由是：既要維護本國的利益，堅持本國主權，又要尊重他國主權。(2)法律的事項效力范圍法律的事項效力范圍指法律對什么樣的行為、事項、社會關系有效力。①事項法定性原則。即法律對哪些事項有效，一般以“是否有法律明文規(guī)定”為準。②一事不再理原則。即同一個機關不得兩次或者兩次以上受理同一當事人就同一法律關系所作的同一請求。③一事不二罰原則。即對同一行為，不得處以兩次或者兩次以上性質相同或者同一刑名的處罰。(3)法律的空間效力范圍法律的空間效力范圍是指法律在哪些領域或空間范圍內發(fā)生效力。①法律的域內效力法律的域內效力是指法律在國家主權所及的范圍內有效力，包括陸地、水域及其底土和上空，還包括延伸意義上的領土，即駐外使館和在領域外的本國交通工具。全國性的法律一般在全國范圍內具有法律效力，地區(qū)性法律的效力僅及于本區(qū)域的范圍。②法律的域外效力法律的域外效力是指法律不僅在本國管轄空間有效，而且在域外也有一定效力。(4)法律的時間效力范圍法律的時間效力范圍指法律何時生效、何時終止效力以及法律對其頒布實施以前的事件和行為是否具有約束力。①法律的生效時間就制定法而言，法律的生效時間有三種情況：a.自法律公布之日起生效；b.由該法律具體規(guī)定生效時間；c.自法律所規(guī)定的生效條件成就之日起生效。②法律的失效時間法律的失效有兩種情況，即明示的廢止和默示的廢止。a.明示的廢止是指在新法或其他法律文件中明文規(guī)定廢止舊法。b.默示的廢止是指在適用法律的過程中，出現新法與舊法相沖突時適用新法，從而使舊法實際上被廢止。③法律溯及力法律溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律對其生效前的事件和行為是否適用。3法律的效力等級法律的效力等級又稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國法律體系中不同的法律淵源在效力方面的等級差別。(1)確定法律效力等級的原則①憲法至上原則。②等級序列原則。③后法優(yōu)于前法原則。④特別法優(yōu)于一般法原則。(2)中國的法律效力等級體系①上位法與下位法的效力等級關系a.憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。其中基本法律的效力又高于基本法律以外的法律。b.行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、行政規(guī)章。C.地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。其中省、自治區(qū)的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)的效力又高于本行政區(qū)劃內設區(qū)的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)。d.省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內設區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章。e.自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。f.經濟特區(qū)法規(guī)根據授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經濟特區(qū)適用經濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。g.部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。②法律淵源中效力沖突的解決機制a.在中國，不同效力的法律淵源之間對同一事項的規(guī)定出現不一致的情況，可以根據上位法與下位法的效力等級關系原理加以解決。b,具有相同效力的法律淵源對同一事項的規(guī)定出現不一致的情況，根據以下方式加以解決：第一，法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。第二，行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。第三，地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限做出裁決：同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決；地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。第四，根據授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。第四章法律體系一、法律體系1法律體系釋義法律體系是指一個法域在一定時期內所有有效的法律規(guī)范所構成的和諧一致、有機聯系的整體。這個法域或者是一個國家，或者是一個比較特殊的地區(qū)。法律體系的特征(1)整體性法律體系是指一個國家或地區(qū)在一定時期內全部有效的法律所構成的整體。通說認為，法律體系僅包括國內法。(2)全面性全面性是指一個法域的法律體系大體上能夠覆蓋法律所適宜調整的社會關系領域。(3)層次性法律體系的層次性又稱為系統(tǒng)性，它主要表現為法律體系是由各種法律規(guī)范所構成的層次分明、結構嚴謹的邏輯體系。(4)協調性法律體系的協調性是指法律體系內部的統(tǒng)一性和和諧性。2法律體系及其相關概念辨析(1)法律體系與法系法律體系是一個國家或地區(qū)的法律的總稱，而法系是具有共性或共同歷史傳統(tǒng)的若干個國家或地區(qū)的法律的總稱。(2)法律體系與法制體系法制體系是指與整個法律制度運轉有關的社會組織系統(tǒng)及其運轉方式、環(huán)節(jié)和過程，包括立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等。一般來說，法律體系是法制體系的組成部分。(3)法律體系與法學體系法學體系是指由法學的若,分支學科所組成的有機聯系的統(tǒng)一整體。法學體系的研究范圍明顯比法律體系要大，它不僅涉及本國的法律，而且涉及外國的法律，不僅涉及法律的規(guī)范體系，而且涉及法律的思想和社會基礎。二、法律部門［法律部門釋義法律請門又稱部門法，是按照一定的標準或原則對構成法律體系的法律所作的分類；它們是同類法律規(guī)范的集合，是法律體系的組成單位。(1)在一國的法律體系中，法律部門就是同類法律規(guī)范的集合，一個法律部門就是某一類法律規(guī)范的集合。(2)法律體系可以劃分為若干法律部門。有些法律部門還可以進一步地劃分為若干分支，或者子法律部門。2法律部門及其相關概念辨析(1)法律部門與法律體系法律部門與法律體系之間是局部與整體的關系。法律體系是一個國家法律的整體，法律部門是這一整體的組成部分。(2)法律部門與法律淵源法律淵源這一概念關注的是一個法域內法律的來源問題。法律部門不涉及法律的來源問題，而涉及法律的內容及其邏輯關系等方面的問題。(3)法律部門與法律制度①人們有應候用法律制贏稱一個國家或地區(qū)的法律整體，例如“中國社會主義法律制度”，這時法律制度就與法律體系具有大致相同的含義。②有時候指稱某方面具體的法律規(guī)定，例如合同法律制度、婚姻法律制度等，這些比較具體的制度都是某一法律部門的組成部分。基本法律，'素包括法律原則、卷律規(guī)則和法律概念。它們是構成一國法律體系的最小單位，也是三種最基本的法律規(guī)范。(5)法律部門與規(guī)范性法律文件規(guī)范性法律文件就是有立法權的國家機關制定和發(fā)布的、具有普遍約束力的、表現為法律條文形式的法律決定。它們之間的關系有：①一個法律部門往往是由多個規(guī)范性法律文件組成的，即規(guī)范性法律文件就是法律部門的載體或表現形式。但是規(guī)范性法律文件并不是法律部門的唯一表現形式。②一部規(guī)范性法律文件可能純粹是關于某一法律部門的文件，也可能涉及不同的法律部門。③有些法律部門的名稱與組成它的規(guī)范性法律文件的名稱是一致的，而有些法律部門的名稱與組成它的規(guī)范性法律文件的名稱并不是一致的。3法律部門的劃分標準劃分法律部門的標準主要有兩個：(1)法律的調整對象，即社會關系。(2)法律的調整方式，即法律影響社會關系的手段。三、當代中國社會主義法律體系1法律體系概況(1)中國內地、香港、澳門組成以《中華人民共和國憲法》為基礎的中華人民共和國法律體系。(2)在這個法律體系之中，還存在著中國內地社會主義法律體系、香港法律體系和澳門法律體系三個子體系。除此以外，還有臺灣法律體系。臺灣法律體系與其他法律體系處于分離狀態(tài)。因此，中國的法律體系尚未統(tǒng)一。2法律體系基本框架(I)憲法作為一個法律部門的憲法是指調整國家與公民之間關系、國家機構之間關系以及中央與地方之間關系的法律。作為一個法律部門的憲法又包括以下這些分支：①《中華人民共和國憲法》及其修正案。②國家機構組織法。③公民基本權利和義務法。④民族區(qū)域自治法。⑤村民、居民自治法。⑥特別行政區(qū)基本法。⑦立法法和授權法。⑧法官法和檢察官法。⑨國籍法。⑩其他憲法性法律。(2)行政法行政法是調整行政關系的法律規(guī)范的總稱。①行政關系行政關系是行政法的調整對象。行政關系按其發(fā)生領域的不同，分為外部行政關系與內部行政關系。外部行政關系是指行政組織與外部的各種主體之間的關系，可分為行政管理關系和監(jiān)督行政關系；內部行政關系是指行政組織系統(tǒng)內的關系。②行政法內容行政法包括三個部分：a.行政組織法；b.行政行為法；c.行政法制監(jiān)督法、行政救濟法。③行政法的特征行政法的特征是在整體上沒有統(tǒng)一、系統(tǒng)的法典。行政法的法律規(guī)范散見于法律、法規(guī)乃至于規(guī)章等各種規(guī)范性法律文件之中。作為一個法律部門的行政法與作為一種法律形式或法律淵源的行政法規(guī)或行政規(guī)章是不同的。(3)民法民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的人身關系和財產關系的法律規(guī)范的總稱。①調整對象民法的調整對象是平等主體之間的人身關系和財產關系。②民法部門分支中國到目前為止還沒有一部完整、系統(tǒng)的民法典。民法這個法律部門主要由一系列的調整民事關系的規(guī)范性法律文件組成。作為一個法律部門的民法又包括以下分支：a.狹義的民法。b.商法。c.知識產權法。d.婚姻家庭法。(4)經濟法經濟法是調整國家在經濟管理過程中所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。(5)刑法①刑法是關于犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總稱。②刑法規(guī)定兩方面的問題：一是哪些行為是犯罪行為，二是對這些犯罪行為施加什么樣的懲罰。③刑法調整多種社會關系，僅僅依靠所調整的社會關系的不同，并不能把刑法同其他法律部門區(qū)別開來。但刑法具有獨特的調整社會關系的手段，即刑罰，以此區(qū)別于其他法律部門。④中國刑法規(guī)定了由五種主刑和四種附加刑組成的刑罰體系。(6)社會法社會法，又稱為勞動與社會保障法，是旨在保障社會的特殊群體和弱勢群體的權益的法律。它主要是保障勞動者、失業(yè)者、喪失勞動能力的人和其他需要扶助的人的權益的法律。(7)環(huán)境法環(huán)境法包括環(huán)境保護法和自然資源法。①環(huán)境保護法是指保護人們的生存環(huán)境、防治污染、促進可持續(xù)性發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。②自然資源法是指調整各種自然資源的開發(fā)、利用、規(guī)劃、保護等方面關系的法律。(8)程序法程序法包括訴訟程序法和非訟程序法。①訴訟程序法是指調整有關訴訟活動關系的法律規(guī)范的總稱，包括《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》。②非訟程序法一般指訴訟程序法之外、與預防或解決糾紛有關的程序法律，主要包括《仲裁法》、《人民調解委員會組織條例》等。(9)軍事法軍事法是調整國防建設和軍事方面關系的法律規(guī)范的總稱。這方面的規(guī)范性法律文件主要有《國防法》、《兵役法》、《軍事設施保護法》、《防空法》等。第五章法律的作用與價值一、法律的作用1法律作用的含義法律的作用，又稱法律的功能，是指法律對人的行為以及最終對社會關系所產生的影響。(1)法律運行的一切活動和過程都旨在對社會產生某種作用。(2)法律對人的行為產生一定的作用。(3)法律作為社會現象的一種，與其他社會現象之間是一種相互影響、相互作用的關系。2法律的規(guī)范作用與社會作用(1)法律的規(guī)范作用與社會作用的關系法律的作用可以從不同角度來分析。最經常的是把法律的作用劃分為規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用是指法律作為一種社會規(guī)范、基于它的規(guī)范性所發(fā)揮的作用。社會作用是指法律作為調整社會關系的手段、基于它的社會性所發(fā)揮的作用。①規(guī)范作用與社會作用是法律的作用的兩個方面(同一事物的兩個方面)，而不是兩個類別的作用(兩個事物)。②規(guī)范作用表明，法律是以何種方式影響人們行為和社會關系的；社會作用表明，法律對社會關系和社會生活產生了哪些實際影響。因此，這兩種作用是手段與目的的關系，即法律是通過其規(guī)范作用而實現社會作用的。③一M社會的法都可以有規(guī)范作用與社會作用之分。法的規(guī)范作用是一切社會的法律制度所共有的作用，但不同性質的社會的法律則具有不同的社會作用。(2)法律的規(guī)范作用的體現根據行為的不同主體，法律的規(guī)范作用可以分為指引、評價、預測、強制和教育五種作用。①指引作用a指引作用主要是指法律可以指引人們的行為。指引作用的對象是被指引者本人的行為。b.在社會生活中，指引可分為規(guī)范性指引和個別指引。規(guī)范性指引是針對不特定的人的反復出現的行為的指引；個別指引是針對特定的人的專門指引。c.法律的規(guī)范性指引又包括確定的指引和有選擇的指引兩種形式。授權性規(guī)范對于人們行為的指引就是有選擇的指引，人們可以自主選擇是否做某種行為。義務性規(guī)范對人們行為的指引就是確定的指引，人們必須做或者不得做某種行為，沒有選擇的余地。②評價作用評價作用是指法律作為人們評價他人行為的標準所起到的作用。人們可以根據法律來判斷某種行為是否合法、是否有效。這種作用的對象是他人的行為。③預測作用預測作用是指法律可以為人們相互間預測對方的行為提供幫助。人們可以根據法律來預測其他人將會怎樣行為，從而做出明智的決策。預測作用的對象是人們相互間的行為。④強制作用強制作用是指法律對違法犯罪行為的威懾、懲罰或制裁作用。其對象是違法犯罪者的行為。⑤教育作用教育作用是指通過法律的實施和法律宣傳對一般人今后的行為的積極影響。其對象是一般人的行為。(3)社會作用①從作用的性質來看，法律的社會作用可以分為階級統(tǒng)治作用和執(zhí)行社會公共事務的作用。②從庭生作用的領晟來看，法律的社會作用可以分為法律的政治作用、經濟作用、文化作用等。&從作用力內容來看，:律的社會作用還可以劃分為確認、提取、分配、保護和限制等方面的作用。3法律作用的局限性借鑒龐德的觀點，可以認為法律作用的局限性主要體現在以下幾個方面：(1)法律并不是調整社會關系的唯一規(guī)范和手段，除了法律規(guī)范之外，還有政策、道德、習慣、紀律等社會規(guī)范。(2)有些社會關系領域不適宜于法律的調整，有些社會關系領域法律調整不如其他手段調整的效果好。(3)法律存在漏洞和空白點。(4)即使是“有法可依”，由于法律具有較強的抽象性、穩(wěn)定性，法律與具體多變的現實生活之間總是存在著矛盾。(5)實施法律應以事實為根據，如果事實無法確定，則無法實施法律。二、法律的價值1法律價值的含義法律價值是指法律所具有的、對人們有意義的、可以滿足人們需要的功能與屬性。具體來說，法律價值有這樣的兩種含義:(1)法律的工具性價值或形式性價值，即法律本身具有什么價值。(2)法律的實質性價值，即法律在其實際內容方面秉持什么樣的價值準則。2法律的基本價值(1)概述在這一意義上，法律有哪些價值，不同的學者有不同的歸納和認識。(2)安全、自由、生存和發(fā)展①安全安全是指一個人的擁有物不受他人的侵犯和剝奪?！皳碛形铩?，是指維系人的正常存在和發(fā)展、可以作為安身立命之本的那些事物，主要包括生命、健康、人格尊嚴和財產。②自由這里采納英國思想家霍布斯的說法，自由是指外界障礙不存在的狀態(tài)。自由主要包括人身自由、思想和表達自由、宗教信仰自由、運用財產的自由和交往的自由。交往自由主要是指人們結成一定社會關系的自由，例如契約自由和結社自由。③獲得社會合作的好處每一個人都是社會的成員。每一個人作為社會成員都有資格獲得社會合作的好處。獲得社會合作的好處包括參與社會合作和分享社會合作的成果。一個人有權獲得社會合作的好處，特別包括個人的生存權和發(fā)展權。從廣義的角度來看，社會合作的好處也包括了安全和自由。(3)平等就人與人之間、階層與階層之間、個人與社會之間的關系而言，法律應當保障社會成員平等地享有上述權利。平等的概念涉及人與人之間的關系，是一個社會結構問題。作為法律的基本價值，平等主要指向立法領域和法律實施領域。①立法的平等a.對于立法而言，平等的要求是，根據恰當的標準在社會成員間分配權利、義務以及社會合作所產生的好處。即立法的平等價值要求法律制度應保障每個人都享有平等的安全、自由和獲得社會合作好處的權利。b.在立法領域中，平等價值可以劃分為不同的層次：權利平等、期望史空灶里班箋「守、土口不丁守。②法律實施的平等在法律實施方面，平等的要求是：a.同類情況同類處理，不同情況不同處理，而且何謂相同或相異的情況必須根據立法來確定。b.根據在立法領域確立好的標準，將受到損害的社會關系恢復到受損前的狀態(tài)，賠償與損失要相當，罪與罰要相當。（4）秩序、效益和社會和諧就社會整體而言，法律應當為社會提供秩序，促進社會效益和社會和諧。①秩序法律秩序是指人們在社會生活中依照法律的規(guī)定安排自己的行為，從而體現出規(guī)律性的社會秩序狀態(tài)。法律秩序形成至少需要兩個條件：a.法律得到普遍的實施。b.法律是統(tǒng)一的、和諧的。②效益效益主要指成本與收益之間的對比，它表明法律的運行是否以較小的成本給社會帶來較多的收益。③社會和諧社會和諧，又稱為社會團結，是指社會中人與人之間、不同階層之間、不同群體之間、政府與公民之間形成相互信任、相互親睦的社會關系，具有高度的認同感、濃厚的政治和道德共識。社會和諧就是理解、信任、博愛、友誼和互相幫助。3基本價值之間的關系（1）諸價值之間的相輔相成①一個人獲得安全和自由了，才能談得上生存和發(fā)展。一個人能夠生存和發(fā)展了，他才會有更多的需要安全保障的“所有物”，才能夠更充分地運用他的自由。②每個人都獲得了安全、自由、生存和發(fā)展，法律平等地保障了每個人的權利，就會形成有活力的秩序和產生具有較高增長率的社會整體效益，也為社會和諧提供了條件。反之，社會效益提高了，才能夠更好地保障個人的生存權，為個人的發(fā)展提供更多的機會。社會更加和諧了，社會運轉就減少了摩擦。(2)諸價值之間的沖突及其解決①基本價值在一定程度上是相互沖突的。②一般來說，在安全、自由和獲得社會合作的好處的權利方面，安全是首要的價值，在自由與安全發(fā)生沖突的時候，應當優(yōu)先考慮安全。在安全可以得到保障的條件下，必須盡可能地擴大自由。③諸價值之間的沖突是比較難以解決的。一個總的原則是，法律制度必須兼顧各種法律價值，盡量避免不同價值之間的沖突，使各種價值目標都能夠得到最大程度的實現。三、法律在中國社會的地位和價值1法律的歷史地位變遷(1)在古代中國，雖然每個朝代都制定和頒布一定的法律制度，但是總體說來，法律制度并不受到重視。秦漢后世，統(tǒng)治者一般都采取“德主刑輔”的治國方略，以道德教化為主，以法律強制為輔。(2)從19世紀中期開始，傳統(tǒng)中國在東西方文明的相遇中發(fā)生了巨大的變化。從清朝末年開始，中國進行了一百余年的法律革新，踏上了法制近代化的道路。1901年，清政府在內外夾擊之下被迫發(fā)布修律懿旨，次年設立修訂法律館，任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，負責審訂現行律例，在“參酌各國法律”的基礎上，起草各部門法律草案。1927年國民政府成立后，即宣布清末、北洋軍閥政府的法律繼續(xù)有效。但這些法律畢竟不能滿足國民黨統(tǒng)治的需要。1928年10月，按照孫中山先生的“五權憲法”思想建立立法院，開始大規(guī)模的立法工作。1949年2月，中共中央頒布《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，廢除了國民黨“六法全書”的法律效力。“六法全書”被國民黨政府帶到臺灣，經過修改后繼續(xù)適用。(6)中華人民共和國成立后，在20世紀50年代制定過憲法和少量的法律，在六七十年代法制工作基本上陷入停頓。1978年中國共產黨H■屆三中全會確定了關于加強社會主義民主和法制建設的方針，法治建設得以恢復。1978年至今，中國在發(fā)展社會主義民主、健全社會主義法制方面進行了堅持不懈的努力，取得了巨大的進展。2法律在當代中國社會的價值問題(1)當代中國社會是城市和農村二元社會，農村社會與城市社會不僅存在差別，而且在某些方面是對立的。沿海和內地又構成另一個二元社會，它們在很多方面存在著差別。無論沿海還是內地，各地情況都有很大差別，地區(qū)之間發(fā)展不僅不平衡，而且多種多樣。中國社會正處在轉型時期，社會變遷比較劇烈。(2)就全國范圍內來看，社會結構基本上是金字塔形狀，只有少數城市中的中層人數較多。上層和中上層人員掌握著較多的社會資源，成為強勢群體，具有巨大的影響立法、司法的能力。貧富分化日趨嚴重，極少數富裕的人口與最大多數的人民在經濟和生活水平上有越來越大的差距。社會結構中潛藏著不穩(wěn)定的因素，容易引發(fā)社會動蕩。社會成員中存在著深刻的價值觀和道德意識的分裂，社會共識有日益破碎的傾向。(3)這些社會問題也是法律制度所要處理的價值問題。當代中國法律制度應當追求什么價值目標，如何協調不同價值目標之間的關系，又如何追求這些價值，成為社會公眾關注的焦點，也需要法律工作者的深思。第六章立法原理和制度一、立法和立法權1立法的概念(1)立法的定義立法是由特定主體，依據一定職權和程序，運用一定技術，制定、認可或變動具有法律意義的規(guī)范性文件的活動。(2)立法的特征①立法是由特定主體進行的活動。②立法是依據一定職權進行的活動。有權立法的主體不能隨便立法，而要依據一定職權立法：a.就自己享有的特定級別或層次的立法權立法。b.就自己享有的特定種類的立法權立法。c.就自己所行使的立法權的完整性、獨立性立法。例如，只能行使法律提案權的主體，便不能就制定該種法律行使審議權、表決權和公布權。d.就自己所能調整和應當調整的事項立法。③立法是依據一定程序進行的活動。④立法是運用一定技術進行的活動。2立法權概述(1)立法權的概念立法權是由特定國家機關行使的，在國家權力體系中占據特殊地位的，用來制定、認可或變動法的綜合性權力體系。其基本特征是：①從立法權的內部結構來看，立法權是一種綜合性的權力體系。②從立法權的外部關系來看，國家權力由立法權、司法權、行政權等組成，立法權是國家權力體系的一個組成部分，是國家權力體系這個大系統(tǒng)中的—1個子系統(tǒng)。&從立法權的性質、地位和作用來看，立法權是國家和社會的決定權或議決權，關系到國家和社會生活中的普遍性、根本性的問題及其處理和解決方式。④從立法權的目的和結果來看，立法權是為了用法律來調整社會關系而制定、認可和變動法的權力。⑤從立法權的主體來看，立法權是特定的主體行使的權力。(2)立法權在國家權力體系中的地位①立法權是一種非常重要的國家權力，在國家權力體系中處于非常重要的或最高的地位，這是民主法治國家立法權的必然的地位。②在民主法治國家，國家權力屬于人民。人民是通過代議制機關行使權力，并將自己的意志和需要以立法的形式固定下來。這就使得立法權成為國家權力體系中的最根本的權力，是最高的國家權力。(3)有關立法權的基本學說①早在古希臘，亞里士多德認為，一切政體都有三個基本要素：議事機能、行政機能和審判機能。這種政體職能劃分理論為分權學說提供了思想淵源。茍到五7世紀，洛克提出了立法權、行政權和對外權分離的思想，認為立法權是受人民委托的，由立法機關行使的創(chuàng)造法律的權力，它具有最高性和不可變更性，其目的在于保障社會及其成員的權利。③孟德斯鳩在發(fā)展洛克權力分立理論的基礎上，提出了三權分立的學說，認為國家權力由立法權、行政權和司法權組成，行使這三種權力的不同國家機關應當相互制約，保持權力的相對平衡。孟德斯鳩的分權學說成為以后西方各國民主和憲政的理論基礎。④受分權學說的影響，中國革命的先驅者孫中山先生提出了“五權憲法”理論，他將國家權力分為立法權、行政權、司法權、考試權和監(jiān)察權，立法權是與其他四種權力相對的一種國家權力。⑤1949年中華人民共和國成立以后，為了便于人民民主專政，中國實行“議行合一”的政治制度，即由國家最高權力機關行使立法權，同時，行使行政權、司法權的機關由立法機關產生，并對其負責。二、立法制度和立法體制立法制彘立原動、立法過程所須遵循的各種實體性準則的總稱，是國家法制的重要組成部分。(1)立法制度的主要特征①立法制度是國家法制整體中前提性、基礎性的組成部分。②立法制度的狀況是國家法制狀況的更直接、更明顯的標志。③立法制度有成文和不成文兩種形式。(2)立法制度的主要內容現代立法制度主要由下列制度所構成：①關于立法體制的制度；②關于立法主體的制度；③關于立法權的制度；④關于立法運作的制度；⑤關于立法監(jiān)督的制度；⑥立法與有關方面關系的制度。2立法體制釋義立法體制是關于立法權配置方面的組織制度，其核心是立法權限的劃分問題，即在一個國家中，哪些主體享有立法權可以參加立法，各立法主體在立法活動中享有哪些立法權限等制度。(1)單一的立法體制單一的立法體制是指立法權由一個政權機關甚至一個人行使的立法體制。包括單一的一級立法體制和單一的兩級立法體制。兩級立法體制主要指中央和地方兩級立法權。(2)復合的立法體制復合的立法體制是指立法權由兩個或兩個以上的政權機關共同行使的立法體制。(3)制衡的立法體制制衡的立法體制是建立在立法、行政、司法三權既相互獨立又相互制約的原則基礎上的立法體制。(4)其他立法體制當今世界除存在上述三種主要立法體制外，還存在其他一些特殊的立法體制，這些立法體制都是特殊國情的產物。3中國的立法體制(1)中國立法體制的特色①立法權不是由一個政權機關或一個人行使，因而不屬于單一的立法體制。②立法權由兩個以上的政權機關行使，即中國存在多種立法權，如國家立法權、行政法規(guī)立法權、地方性法規(guī)立法權，它們分別由不同的政權機關行使。不屬于復合的立法體制。③中國立法體制也不是制衡的立法體制，并不建立在立法、行政、司法三權既相互分立又相互制約的原則基礎上。(2)中國立法體制的內容我國法學界通常將中國特色的立法體制概括為“一元、兩級、多層次、多類別”的立法體制。①“一元、兩級''是指根據憲法，我國是單一制的統(tǒng)一的多民族國家，其立法體制也是單一的。具體來說：a國家立法權屬于中央，即國家立法權——立憲權和立法律(狹義)權只能由最高國家權力機關及其常設機關行使。b.國務院制定的行政法規(guī)、地方立法機關制定的地方性法規(guī)都不得與憲法、法律相抵觸。C.雖然自治法規(guī)可以有與憲法、法律不完全一致的例外規(guī)定，但制定自治法規(guī)作為一種自治權必須依照憲法、民族區(qū)域自治法和立法法所規(guī)定的權限行使，并須報全國人民代表大會常務委員會批準或備案。②中央和地方立法權限的劃分還通過多層次和多類別兩個特征進一步表現出來“多營次”，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定國家法律，國務院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，一般地方的有關國家權力機關和政府制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。“多類別”是指上述立法及其所制定的規(guī)范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規(guī)，以及經濟特區(qū)和港澳特別行政區(qū)的立法及其所制定的規(guī)范性法文件，在類別上有差別。(3)中國實行現行的立法體制的國情根據①中國是中國共產黨領導的國家，法律是中國共產黨領導下的人民意志的反映，因此，由中國共產黨主導國家的最高權力機關全國人民代表大會及其常務委員會行使國家立法權，統(tǒng)一領導全國立法，制定、變動反映國家和社會的基本制度、基本關系的法律，有利于政治代表者——中國共產黨對整個社會的有效治理。②中國幅員遼闊，人口眾多，各地區(qū)、各民族經濟、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復雜的問題，許多情況國家立法難以具體規(guī)定，因此，要適應國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標準解決國家基本問題外，還有必要在立法上實行一定程度的分權，讓有關方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法文件等。這種做法，也有利于調動地方或其他組織的積極性。③推行現有的立法體制也與1949年建國以后的經驗教訓和中國的政治歷史傳統(tǒng)有關。三、立法程序和立法技術1立法程序釋義立法程序，通常是指一定的國家機關制定、修改和廢除規(guī)范性法律文件的法定步驟和方式。根據這一釋義，立法程序具有三個明顯的特征：①立法程序是通過法律形式確定的程序，即立法程序是由法律規(guī)定的，只有以法律形式確定的程序才對立法活動具有約束力。②立法程序的主要內容是法律規(guī)定的立法方式和步驟，除法定的方式和步驟以外的其他活動程序不能成為立法程序的內容。③立法程序是立法活動必須采取的方式和步驟，是法定的，立法活動必須按照這個法定的方式和步驟進行，否則，就是違法的行為，其制定出的規(guī)范性文件在法律上應歸于無效。2立法的基本程序(1)法律案的提出法律案的提出是指有立法提案權的機關或個人，向立法機關提出關于制定、修改、廢止某項法律的提案或建議。法律案包括立法議案與法律草案。①立法議案是指有關的立法動議，一般內容比較原則概括，說明立法的原因、理由及簡單的立法原則。②法律草案是指有關立法動議被列入議事日程后提交的法律原型，內容比較具體、完整，由具體的法律概念、原則和規(guī)則構成。③立法議案與一般的立法建議不相同。法律議案作為一個法定程序，由具有法律提案權的機關或個人提出，法律議案一經提出，立法過程就正式開始。(2)法律草案的審議法律草案的審議是指立法機關對已經列入議事日程的法律草案正式進行審議和討論。①我國對法律草案的審議，一般經三個階段：a.由全國人民代表大會專門委員會進行審議，包括對法律草案的修改和補充。b.全國人民代表大會常務委員會審議，一般需經過三次審議。c.立法機關全體會議的審議。這種具有中國特色的審議程序，有助于發(fā)揚民主，提高審議的質量和效率。②法律草案審議的結果并不完全一樣，有以下四種結果：a.審議通過，付諸表決；b.修改后再付諸表決；c.擱置；d.否定。(3)法律草案的表決和通過通過法律草案是立法機關對法律草案經過表決，正式同意，使之成為法律，它是立法的預期目的。①在我國，按照《憲法》和《立法法》規(guī)定的程序，憲法的修正案以全國人民代表大會全體代表三分之二以上的多數通過，法律草案須經全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會法定人數的過半數票同意為通過。②通過k律草案的方式有公開表決和秘密表決兩種形式，前者是舉手表決方式，后者是無記名投票方式?，F代世界各國逐漸采用電腦表決器。(4)法律的公布法律的公布，是指立法機關將通過的法律以一定的形式予以正式公布，以便社會遵照執(zhí)行，這是立法的最后一道程序。①這一程序并不是可有可無的，具體原因如下：a.從立法程序上看，立法機關將其通過的法律，必須以法律規(guī)定的形式公之于眾，法律才能生效，否則，這一法律就無法律效力，在實際生活中就不起作用。b.從民主的角度看，法律是要全體社會成員共同遵守的，所以應當讓民眾知曉，以指導自己的行為。c.法律的公布也能夠讓國家機關、企事業(yè)組織和其他社會組織，了解他們的職權范圍，能更好地依法辦事。②關于法律公布的形式，各國都有法律規(guī)定。世界上大多數國家都有公布法律的法定正式出版物。我國全國人民代表大會及其常務委員會通過的法律，由國家主席簽署主席令予以公布，同時，應當在全國人民代表大會常務委員會公報和在全國范圍內發(fā)行的報紙上刊登。在人大常務委員會公報上刊登的文本為標準文本。3立法技術(1)概念關于立法技術的概念，法學界通常有廣義和狹義兩種理解。①廣義的立法技術泛指立法過程中形成的全部知識、經驗、規(guī)則、方法和技術等的總和，它包括立法體制的技術、立法程序的技術和立法表達的技術等。②狹義的立法技術專指立法表達技術，它包括法律文件的內部結構、外部形式、概念、術語、語言、文體以及立法預測、立法規(guī)劃等方面的技術。(2)立法技術對于立法的意義①立法技術可以使立法者準確有效地表達立法意志的內容，使立法的意志與法律規(guī)范之間盡量保持統(tǒng)一協調關系，便于法的實施。②立法技術還有利于我們協調或消除法律規(guī)范之間的矛盾，發(fā)現和消除現行法的缺陷，及時地進行系統(tǒng)的法典編纂，使法律制度更加完善。③立法技術還可以使我們更好地進行立法工作，順利地完成法的立、改、廢，使立法活動更加科學有效。(3)立法技術的分類①根據立法進程的不同階段可以分為立法預測技術、立法規(guī)劃技術和法律規(guī)范表達技術。②根據立法技術運用的具體程度可以分為宏觀立法技術和微觀立法技術。③根據立法技術的法系傳統(tǒng)可以分為大陸法系的立法技術和英美法系的立法技術。四、當代中國立法的發(fā)展自從中國共產黨十一屆三中全會提出“發(fā)揚社會主義民主、加強社會主義法制”以來，中國立法揭開了新的一頁，進入歷史的新階段。具體表現在：1立法體制朝著更合理的方向改進(1)立法權限劃分體制漸趨完善。(2)立法主體設置體制有重大進步。(3)立法權運行體制逐步發(fā)展。2中國特色的法律體系正在形成(1)在總體上呈直線上升的趨勢，穩(wěn)定地、較快地、較大規(guī)模地發(fā)展著。差不多每年都有一大批法律、法規(guī)、規(guī)章產生。(2)部門法增多，產生了一些原來沒有的部門法，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經濟法、社會法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些部門法在內的較為完整的法的體系。一些新興的部門法在法律體系中逐漸占據了重要的地位。(3)整個法律體系有了一個以憲法為核心和基礎、以基本法律為骨干的框架結構。部門法中沒有法律而只有一些行政規(guī)范性文件的狀況已不存在。(4)整個法律體系都以適應改革開放和現代化建設的需要為重點，旨在確保經濟的持續(xù)發(fā)展和社會的和諧進步。3立法制度和立法技術亟待改進之處(1)盡管中國的立法制度建設取得了顯著的成就，但離社會發(fā)展要求、離民主政治和法治的目標還較遠。主要表現在：①現行立法制度尚不完整，許多立法活動尚無成文立法制度可以遵循，它們只能遵循慣例、領導者或其他有關方面的意愿以及隨機性因素。②既有的立法制度還存在弊病、漏洞或其他欠缺，使一些立法活動難以全然按照這些制度辦理。③有關因素，如政黨、政府、重要人物、重大事件、重要變故等，多少年來總是對中國立法發(fā)生直接的重大的影響，在許多情況下，這種影響的作用事實上大于或抵消著成文立法制度的作用。(2)立法也是一門科學。特別是在立法技術方面，盡管20多年來也有進步，但總體上還未受到足夠的應有的重視。這對于中國立法的進步，甚至整個法治的發(fā)展產生阻礙和負面作用。主要表現在：①法律體系中存在不完備、不配套、不協調、不統(tǒng)一的弊病，如民商法、經濟法、行政法的關系尚未理順。②法的內部結構、外部形式不夠完善；法律規(guī)范缺乏可操作性。③立法創(chuàng)意、決策、預測、規(guī)劃等的科學化程度不高。④立法的條件和法律的依據，立法的方式、步驟和要求，法律的整理、匯編和編纂，以及立法的其他許多環(huán)節(jié)，都有待進一步重視，并采取有效措施，使其科學化和系統(tǒng)化。第七章司法原理和制度一、司法和司法權1司法的概念司法，是指國家的專門機關依據法定的職權和程序處理訴訟案件的活動。即各級人民法院和人民檢察院屬于國家司法機關，代表國家行使審判和監(jiān)督法律實施的活動。一般來說，司法具有如下特點：(1)司法是與立法相對應的活動，司法主要職責是適用法律，即在司法裁判過程中，將立法機關所制訂的法律具體運用于特定的案件裁判之中。(2)司法是由專門的機構所從事的適用法律的活動。(3)司法是以依法公正地解決具體的爭議和沖突為目的的。(4)司法以依法公正裁決糾紛為目的。2司法權概述(1)司法權的提出①司法權的概念最早起源于古希臘亞里士多德的《政治學》一書，孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中，將其稱為“裁判權力”。②1780年的美國憲法將其稱為司法權。(2)在我國，司法權既包括由人民法院所享有的審判權，也包括檢察機關所享有的檢察權。(3)司法權的特征①司法權是一種判斷性權力。②司法權是一種被動性權力。③司法權是一種中立性權力。④司法權是一種獨立性的權力。⑤司法權是一種終極性權力。這表現為兩個方面：a.司法裁決一旦作出，就應立即產生既判力、拘束力，任何個人和組織都不得隨意挑戰(zhàn)司法的權威。b.司法權應該對所有的公共權力，甚至包括立法機關的行為是否符合憲法等有權進行裁判。二、司法獨立1分權的理論和實踐(1)理論①司法獨立作為近現代國家的一項憲政和司法的基本原則，是由資產階級三權分立學說派生出來的。②近現代三權分立的理論和思想則以英國思想家洛克和法國思想家孟德斯鳩為主要代表，尤以孟德斯鳩為甚。③孟德斯鳩是近現代三權分立思想之父，是司法獨立原則的創(chuàng)始人。孟德斯鳩從揭露和批判封建專制的角度提出的權力分立和司法獨立的學說，為西方國家在憲法及司法審判中確立司法獨立原則奠定了理論基礎。(2)實踐①最早將三權分立學說作為憲法原則加以確立的是美國。美國宣布獨立后，其十三個州中的H^一個州相繼制定了以“三權分立”為原則的憲法。其后，1789年生效的美國憲法明確規(guī)定了三權分立原則。②繼美國之后，法國、德國和日本等國的憲法也都先后確立了三權分立原則，從而使司法獨立成為三權分立中以權力制約權力的重要支柱。司法獨立原則也由此逐漸成為世界各國所奉行的一項憲法原則。2司法獨立的含義司法獨立，就是指司法審判機關及其法官根據憲法和法律的規(guī)定獨立行使審判權，在不受外界任何組織和個人的干預下獨立自主地審判案件，公正地作出裁判。司法獨立的內涵應當包括司法權獨立、司法機關及其法官獨立和司法活動獨立等方面。(1)司法獨立是三權分立的產物，因此，司法獨立首先應當是司法權的獨立，是司法權獨立于行政權和立法權的獨立。(2)司法獨立是司法機關及其法官的獨立。①司法機關的獨立，是指司法機關獨立于行政機關和立法機關，獨立地行使司法權。②法官獨立，就是指法官在代表司法機關就具體案件行使司法審判權以及制作司法判決的過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受行政機關的控制，同時獨立于其同事和上級法院的法官。(3)司法獨立是司法活動的獨立。司法活動的獨立，就是指司法機關及其法官所進行的處理案件的活動以及整個司法活動過程，只依照法