民事訴訟中建立強制律師代理制度之思考

民事訴訟中建立強制律師代理制度之思考

一、我國民事訴訟中建立強制律師代理制度的依據(jù)

我國訴訟代理制度在民事訴訟法第五章第二節(jié)“訴訟代理人”中有充分的體現(xiàn)，但從司法實踐看，存在委托訴訟代理人范圍過寬、代理人素質(zhì)嚴重不平衡、律師代理不充分、低代理水平影響訴訟效率和當(dāng)事人權(quán)益等問題。在目前人們越來越依賴于法律解決彼此間糾紛的新形勢下，這種代理制度顯現(xiàn)出嚴重的局限性，我國也到了要求建立強制律師代理制度的法制發(fā)展的歷史階段，在民事訴訟中建立強制律師代理制度已具備了充分的理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)。

建立強制律師代理制度是民事訴訟的本質(zhì)要求

通過十余年的民事審判方式改革，我們對民事訴訟的特性功能已有了深刻了解，也認識到民事訴訟存在著內(nèi)在的規(guī)律。一是審判權(quán)的運行規(guī)則化。當(dāng)事人要有評價審判權(quán)是否運行規(guī)則化或運行是否存在瑕疵的能力，顯然這非一般當(dāng)事人能所為。二是訴訟的對抗性。展開案件事實，揭示案件矛盾與分歧，闡述法律觀點、意見，辯駁對方當(dāng)事人主張等任務(wù)全由當(dāng)事人承擔(dān)，越有效的訴訟對抗越有利于法官作出不偏不倚的裁判。實踐中要求當(dāng)事人都具備這種能力根本不現(xiàn)實，這就需要法律專家的幫助。

民事訴訟的本質(zhì)規(guī)律強烈需求法律專家輔助當(dāng)事人完成訴訟行為。雖然在訴訟的三角形訴訟結(jié)構(gòu)中法官本身就是法律專家，但程序規(guī)則決定了法官是超脫的中立裁判者，他不可能成為當(dāng)事人的法律輔佐人。這一空缺只得由律師來填補。

建立強制律師代理制度是實現(xiàn)公正與效率的必要手段

在民事訴訟中，公正不僅體現(xiàn)在法官的審判行為的公正，也體現(xiàn)在當(dāng)事人之間是否享有平等的訴訟機會和訴訟能力。一方有律師，另一方?jīng)]有代理人或不是律師代理時就會出現(xiàn)訴訟競爭上的不均衡。在訴訟中，沒有豐富法律知識的當(dāng)事人無法領(lǐng)會法官所表達的法言法語，這將使得訴訟效率難以提高。律師所擁有的專門技術(shù)正好可以彌補這種缺陷。律師在實踐中所獲得的處理糾紛的經(jīng)驗也是得天獨厚的。如果有律師作為訴訟代理人，案件在理性、有序、簡練的狀態(tài)下得到順利解決，這往往意味著訴訟的高效。

建立強制律師代理制度有利于維護當(dāng)事人的權(quán)益，提高公民的法律意識近年來，無論是審判方式改革的深入，還是證據(jù)規(guī)則的出臺，都要求把庭前準備程序作為前置程序，準備訴訟材料，闡釋法律觀點，進行證據(jù)開示等訴訟行為非一般當(dāng)事人所能為，而對于專業(yè)的證據(jù)規(guī)則的熟練掌握和運用更是當(dāng)事人的巨大障礙。因為沒有專業(yè)的法律知識，面臨日益復(fù)雜的法律現(xiàn)象，當(dāng)事人如果自行組織攻擊防御方法，完全可能出現(xiàn)由勝訴變?yōu)閿≡V的情況。而如果實行強制律師代理制度，則有利于幫助當(dāng)事人組織攻擊防御方法，切實維護自己的民事權(quán)益。

同時，強制律師進行訴訟代理，也不失為一條提高公民法律意識的捷徑。當(dāng)事人在律師的輔助下，接觸、獲得了更多的法律知識，可以在法律適用上總結(jié)出許多勝訴或敗訴的經(jīng)驗，為在法律的規(guī)制下判別合法與否、規(guī)范自身行為、促進遵紀守法等方面起了指示的作用。

建立強制律師代理制度有利于促進法治建設(shè)

律師在為當(dāng)事人、為社會提供法律服務(wù)的同時，不僅直接維護了當(dāng)事人的權(quán)益，也通過法律行為在不知不覺和潛移默化中提高了當(dāng)事人的法律意識，通過律師的維權(quán)行為，向全社會灌輸法律觀念、法律知識，起到了普及法律的作用。因此必須樹立嶄新的現(xiàn)代訴訟觀念，保護私權(quán)，實現(xiàn)公正，乃至調(diào)和利益沖突的訴訟目標，并非承載于法官一人身上，而是共同承載于法官和律師身上?？梢姡霃娭坡蓭煷碇贫扔酗@著的意義。

建立強制律師代理制度具有現(xiàn)實的可能性

縱觀實行強制律師代理制度的國家和地區(qū)，律師行業(yè)都非常發(fā)達。正因為如此，有人認為在中國實行強制律師代理制尚十分困難，因為我國律師的法學(xué)素養(yǎng)參差不齊，執(zhí)業(yè)能力強弱不一都不能滿足中國社會對律師的要求。但筆者不以為然。首先中國律師行業(yè)發(fā)展迅猛，實力壯大。其次，我國的律師制度也在逐漸完善。再次，制度的預(yù)設(shè)可以反作用社會的發(fā)展。一項科學(xué)的制度應(yīng)該既切合實際又具有前瞻性。雖然建立了強制律師代理制度可能會給律師行業(yè)帶來巨大的壓力，在實施中也可能有波折，但如果辯證地看待，壓力也是動力。通過先進的制度拉動社會的進步又何嘗不可。只要在利弊的權(quán)衡上能得出利大于弊的結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)選擇。最后，有配套的措施來彌補制度的負面效應(yīng)。如前所述，強制律師代理制度存在不利于尊重當(dāng)事人的意思自治，并增加當(dāng)事人經(jīng)濟負擔(dān)的缺點。這些都可以在構(gòu)建制度中予以克服。如限制實行強制律師代理制度的訴訟范圍，明確將律師代理費用納入敗訴方承擔(dān)的責(zé)任范圍等。

二、強制律師代理制度內(nèi)容的初步設(shè)想

正如同任何事物一樣，強制律師代理制度客觀存在著一些弊病，就我國司法現(xiàn)狀而言，也存在律師水平不一，公民法律意識有待加強等不盡人意之處。但如前所述，在訴訟中引入強制律師代理制度的利大于弊，現(xiàn)實需要大于制度缺陷。筆者認為，在構(gòu)建該制度時只要遵循揚長避短、有所區(qū)別、合理設(shè)置的原則，就能發(fā)揮制度的最大功效。

限制適用范圍。對比國外的立法，對我國民訴法關(guān)于訴訟代理制度的規(guī)定作出修改，區(qū)分不同的案件類型和當(dāng)事人，規(guī)定強制律師作為訴訟代理人的訴訟范圍。筆者認為，實行強制律師代理制度的范圍包括：1.雙方當(dāng)事人為法人或其他組織，適用普通程序?qū)徖淼陌讣?。這主要因為適用普通程序?qū)徖淼陌讣话闶禽^為重大、復(fù)雜、疑難的案件，涉及的訴訟材料較多，法律關(guān)系較為復(fù)雜，需要有律師協(xié)助當(dāng)事人完成訴訟；將當(dāng)事人范圍限于法人或其他組織則主要因為一般而言，法人或其他組織的經(jīng)濟實力大于個人。2.涉外民商案件及海事案件。此類案件一般涉及經(jīng)濟利益較大，法律關(guān)系更為復(fù)雜，專業(yè)性要求更高，更需要律師參與協(xié)助訴訟。3.上訴案件。由于上訴案件不僅含有當(dāng)事人之間的糾紛要點，也含有上訴人對一審法院判決不服的理由，加之二審法院為終審法院，終審結(jié)論最終確認當(dāng)事人權(quán)益爭執(zhí)，因此上訴案件對當(dāng)事人而言利益關(guān)系更為密切，強制律師代理將更有利于維護當(dāng)事人的權(quán)益。

既然委托律師訴訟代理是強制性的，一旦沒有委托，則必然要承擔(dān)一定的法律后果。因此，法律還應(yīng)相應(yīng)規(guī)定：如屬必須委托律師的情況，而當(dāng)事人沒有委托的，法院依職權(quán)或應(yīng)另一方申請，通知該當(dāng)事人在指定期間內(nèi)委托律師，如原告、上訴人不在指定的期間內(nèi)委托律師，則視情況駁回對被告的起訴或上訴不得繼續(xù)。被告如果不在規(guī)定期間內(nèi)指定律師，將構(gòu)成“不應(yīng)訴”，法院可作出對被告不利的不應(yīng)訴判決。庭審中當(dāng)事人無律師出庭將被視為缺席，按缺席審理進行。

完善輔助措施。一是在法律中明確規(guī)定，律師的訴訟代理費由敗訴方承擔(dān)；如果沒有敗訴方的，則根據(jù)當(dāng)事人敗訴的不同程度分擔(dān)。這樣一來無疑刺激了當(dāng)事人聘請律師的積極性，使律師參與訴訟并發(fā)揮職能有了基本的制度保障。對于承擔(dān)費用的一方當(dāng)事人來說，也并非增加了經(jīng)濟負擔(dān)。因為這是為自己不遵守交易秩序，違背誠信原則所付出的訴訟風(fēng)險成本。因此這種制度不僅提高了訴