李龍《法理學》筆記

第一章導論第一節(jié)法學的品格1一、法學是治國之學：法學研究治國之理（4）；治國之力、治國之術1二、法學是強國之學2三、法學是正義之學2四、法學是權利之學3第二節(jié)法學的研究對象4一、法學的研究對象：法與法律現(xiàn)象4二、法學體系：概念、分類5第三節(jié)法學的歷史發(fā)展6一、西方法學的發(fā)展：雅典、古羅馬、中世紀、文藝復興、近代的新興資產階級法學、壟斷資本主義法學6二、中國歷史上的法學：春秋戰(zhàn)國、秦漢到明清、清末至民國7三、馬克思主義法學及其在中國的傳播?特征（4）?列寧在發(fā)展馬克思主義法學方面的貢獻（4）?毛澤東、董必武的貢獻?鄧小平的法制思想內容（8）?改革開放后我國法學的轉變（10）10第四節(jié)法學的研究方法11一、 研究方法的重要性11二、 唯物辯證法是法學研究總的方法論?應用唯物辯證法指導法學中應遵循的原則（3）11三、 法學研究的基本方法：階級分析；價值分析；比較分析；實證分析12四、 法學研究的專有研究方法：規(guī)范注釋；法典編纂、法規(guī)匯編；法律推理；案例分析13第五節(jié)法理學的研究范圍14一、 法理學的研究對象（5）二、 法理學的變革15三、 學習與研究法理學的意義（3）16四、 面對21世紀的中國法理學 ?機遇（4） ?挑戰(zhàn)（2）17第六節(jié)法學研究與法學教育18一、 法學研究與法學教育的緊密聯(lián)系（3）18二、 中國法學教育的歷史回顧與反思（3）20三、 中國法學教育的改革20第一編本體論第二章法的本原第一節(jié)法的本原的重要性與復雜性22一、 對法的本原的不同態(tài)度22二、 正確認識法的本原的重大意義（3）23第二節(jié)經(jīng)濟基礎——法的本原24一、 法根源于一定的經(jīng)濟基礎——依據(jù)（3）二、 法決定于一定的經(jīng)濟基礎——內涵（3）25三、 法服務于一定的經(jīng)濟基礎（2）27第三節(jié)法與商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟關系的歷史發(fā)展29一、 商品交換與法的產生：法是商品交換的必然產物——理由（4）29二、 商品經(jīng)濟與法的發(fā)展?羅馬法的發(fā)展、特征（3） ?東方奴隸制國家法的發(fā)展情況?封建社會下法的發(fā)展30三、 市場經(jīng)濟與法律體系的形成?法律發(fā)展與市場經(jīng)濟、商品經(jīng)濟的關系的結論（3）32第四節(jié)法在建立與完善社會主義市場經(jīng)濟體制中的作用33一、法在宏觀調控中的作用 ?國家通過宏觀調控要實現(xiàn)的目標（5） ?法在宏觀調控中的作用：引導作用（3）；促進作用（3）；保障作用（3）；制約作用（2）；協(xié)調作用33二、 法在規(guī)范微觀經(jīng)濟行為中的作用（4）35第三章法的本質第一節(jié)法的詞源與詞義38一、 “法”的中文詞源二、“法”的西文詞源40二、 法的詞義41第二節(jié)關于法的本質的不同觀點42一、 中國古代的法觀念禮法、儒法之爭、德主刑輔、禮法結合42二、 西方法學流派關于法的本質的主要觀點?自然法觀念：古代、中世紀、近代?實證主義：分析實證主義法學（法與道德分離）、社會學法學（法作為社會控制工具）?自然法學派與實證主義法學派的爭論——以邏輯、事實、價值作為分析法的本質的綜合法學派的形成51第三節(jié)當代中國關于法的本質特征的基本觀點51一、 當代中國法理學的基本哲學立場：馬克思主義?這一哲學立場對法的本質問題的影響（3）51二、 當代中國法理學對法的基本特征的認識：法律是調整社會關系的特殊社會規(guī)范；法律是由國家創(chuàng)制（創(chuàng)制方式3）的社會規(guī)范；法律是規(guī)定人們權利義務關系的社會規(guī)范；法律是由國家強制力保證實施社會規(guī)范（內涵3）55三、 當代中國法理學對法的本質認識：法的第一層次本質：國家意志性；法的第二層次本質：階級意志性（例外3）；法的最終本質：物質制約性（相對性表現(xiàn)3） ?法律定義59第四章法的要素第一節(jié)法律規(guī)則60一、 法的要素的概念、構成：法律規(guī)則、法律原則、法律概念、技術性事項60二、 法律規(guī)則釋義、作用、特征（3）61三、法律規(guī)則的結構：?傳統(tǒng)觀點：假定、處理、制裁 ?傳統(tǒng)觀點存在的問題（3）?本書：假定、行為模式、法律后果62四、 法律規(guī)則的分類：強制性與任意性；授權性、義務性和權義復合；調整性與構成性；確定性與非確定性；規(guī)范性與解釋性63第二節(jié)法律原則65一、法律原則|的概念、重要性（65、66）?法律原則與規(guī)則相較的特點（3）65二、法律原則的分類：1、基本、具體2、憲法、民法、刑法3、政策性（特點3）、公理性原則66三、 法律原則的表現(xiàn)形式（4） ?適用：法律原則可以直接適用67第三節(jié)法律概念及技術性事項67一、 法律概念的重要性（4）68二、 法律概念的分類68三、 法律概念的特征（3）；對使用和確定法律概念的要求（3）69四、 技術性事項?涉及的內容：生效的時間（3）；溯及力問題（5）；法律解釋權問題；憲法中有關國旗、國徽、國歌的規(guī)定69第二編發(fā)展論第五章法律發(fā)展概論第一節(jié)法律發(fā)展的概念與特征71一、 法律發(fā)展概念?具體內容(4)71二、 法律發(fā)展的特征：從縱向關聯(lián)看、法律發(fā)展是連續(xù)性與間斷性的統(tǒng)一；從橫向對照上講、法律發(fā)展是法的地方性與全球性的統(tǒng)一(2)；法律發(fā)展是非平衡性(時間、內容差異)與平衡性(表現(xiàn))的統(tǒng)一75第二節(jié)法律發(fā)展的過程77一、 法律發(fā)展過程的種種解說1、舊中國及日本學者的觀點2、西方學者關于法律發(fā)展過程的學說77二、 當代中國法理學對法律發(fā)展過程的解釋：法的歷史類型劃分方法——與其他劃分方法的區(qū)別(2) 79第三節(jié)法律發(fā)展的依據(jù)79一、 非法律因素(3)二、 法律因素：法律方法的發(fā)展；法律形式的發(fā)展(4)；法律技術的發(fā)展81第六章法的起源與發(fā)展第一節(jié)法的起源84一、 原始社會的習慣規(guī)范?特點(4)二、 法的起源及與原始習慣的區(qū)別1、法起源的基本過程(3) 2、法與原始社會習慣的區(qū)別(5)87三、 法起源的一般規(guī)律(4)87第二節(jié)古代法89一、 奴隸制法 ?特征(4)二、 封建制法 ?特征(4)90三、 東、西方古代法比較(5)：內容、體系、淵源、價值取向、發(fā)展、92第三節(jié)近、現(xiàn)代資本主義法94一、近代資本主義法1、產生2、特征(3)3、資本主義國家的兩大法系:大陸法系(特征5)；英美法系|(特征3)?兩大法系的區(qū)別：淵源、法典編纂、判案依據(jù)、法官作用、司法組織與對程序法的重視?共同之處99二、 現(xiàn)代資本主義法的發(fā)展體現(xiàn)(5，其中全球化趨勢變現(xiàn)有三)101第四節(jié)當代中國法101一、 當代中國法的產生(條件)(3)二、 基本特征(6)三、 發(fā)展 ?發(fā)展階段：奠定時期、曲折發(fā)展時期、繁榮時期104第七章法律發(fā)展的路徑第一節(jié)法的廢除與繼承106一、 法的繼承與廢除的含義?新法需要繼承舊法的原因(3)二、法的廢除與繼承的范圍與原則?范圍：執(zhí)行社會功能的法可繼承、執(zhí)行階級功能的法需廢除；人類關于法的知識(具體形式4)可繼承一一從宏觀層面來看、廢除的范圍是舊法的整體效力，從微觀層面來看，那些明顯反映剝削階級意圖，不適合當今社會經(jīng)濟條件的法都屬廢除之列108三、 建國初期廢除“六法全書”評述?建國后對“六法全書”的評判(4)?對這一批判的評價：整體上是正當?shù)?理由2)?批判和廢除中存在的問題：關于法律的知識、法律的社會性、法律作為社會治理手段的工具理性等內容是不應廢除的；而且廢除之后我國又進入了教條化的模仿蘇聯(lián)法時期113第二節(jié)法的移植與創(chuàng)新113一、何謂法的移植|、怯的創(chuàng)新|116二、法的創(chuàng)新的路徑：復興舊法律（可行性、方法）；法律移植（理由）；創(chuàng)造新制度（方法）121三、1、法的移植的原則：兼容性原則（2）；優(yōu)選原則2、法的移植范圍（3）121第三節(jié)法的穩(wěn)定與變革12?一、 何謂法的穩(wěn)定、法的變革二、 法的穩(wěn)定的原則與要求123三、 法的變革的原因與方法1、原因：最終的原因為社會的變遷；中國是通過“變法”推動社會變遷 2、變革的方法：政府推動型的法律變革（特點）；社會演進型的法律變革（特點） ?中國走上了政府推進型的法律變革道路的原因 ?為使法治從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，需要的轉變（4）124第三編價值論第八章法的價值的一般理論第一節(jié)法的價值的概念127一、 價值的含義二、 法的價值的不同學說及其概念1、西方：對法的價值持肯定態(tài)度（自然法學派）對法的價值持否定態(tài)度（純粹法學派、現(xiàn)實主義法學派）2、我國：作用說、需要說、積極意義說、關系說?綜合起來有一個共識，兩個分歧3、法的價值|的定義、外延（3）130三、法的價值構成1、法的價值的主體?主體范圍的發(fā)展（2）2、法的價值的客體3、法的價值的內容?法對人類生活的效應（3）133第二節(jié)法的價值的特征、功能與分類133一、 法的價值的特征1、主觀性（3）和客觀性（2） 2、多元性和社會性3、層次性和間接性3、絕對性和相對性135二、法的價值的功能1、對法學理論研究的功能2、對法律運行的功能（4）136三、 法的價值的分類:1、群體法律價值與個人法律價值|?兩者的關系2、法律的正價|值|、無價值|（產生的原因3）與|負價值| 3、目的性法律價值和工具性法律價值 4、實質性法律價值和非實質性法律價值?兩者的關系139第三節(jié)法的價值的沖突與整合139一、法的價值沖突的表現(xiàn):1、秩序與正義的沖突 2、自由與平等的沖突3、自由與秩序的沖突141二、 法的價值沖突的原因：邏輯原因；主體原因；法律文化原因142三、 法的價值沖突的整合|1、歷史上價值沖突整合的原則：功利主義原則（優(yōu)點、缺點2）；等級體系原則（優(yōu)缺點）2、價值整合的原則：社會、動態(tài)、優(yōu)位、平衡144四、 法的價值沖突的整合方式（4）144第九章人權——法的終極價值第一節(jié)人權的基本含義147一、 對“人權”一詞的不同解說：西方學者對人權的界定；馬克思對人權的界定（3）；傳入中國后的發(fā)展；國際領域對人權的發(fā)展149二、 人權的定義與構造1、從內涵上講：資格、自由、利益、正當或正義、主張或要求2、從外延上講：廣義人權、中義人權；狹義人權3、從系統(tǒng)論上講：人權的主體、人權的淵源、人權的對象、人權的內容150第二節(jié)人權的淵源與性質（參照筆記）?人類形成的人權學說：自然法學派的自然權利說；分析法學派的法定權利說；社會學法學派的學說、邏輯假定的復歸——個人自由或自治152

二、超越政治交易或社會利益——正義 ?羅爾斯對正義的界定：《正義論》中的界定；后來的發(fā)展和修正154三、 邊際限制與資格正義——最小國家理論?諾錫克的論證（3）156四、 個人作為道德的存在——權利與原則法學?德沃金的論述（3）157五、 對現(xiàn)代性的克服——后現(xiàn)代主義 ?關于人權淵源的思想（4） ?后現(xiàn)代主義的主要流派：批判法學；女性主義法學；批判種族法學；法律與文學161六、評價與結論1、上述觀點的價值、局限性（3）2、科學合理的人權淵源理論應當反映的人權的特征：1、人權是普遍性與相對性相互作用的產物?人權的普遍性、人權的相對性I（表現(xiàn)2）的關系2、人權是自然屬性與社會屬性連為一體的結果：人權反映和滿足了人實現(xiàn)其自然屬性的要求；人權產生于人與人結成的社會關系，權利決定于社會的經(jīng)濟結構（3）、人權的本質受制于文化的發(fā)展（3）3、人權是主觀性與客觀性相互關聯(lián)的體現(xiàn)?人權的主觀性、人權的客觀性的相互關系166第三節(jié)人權的分類1661、從地位和價值來看，人權可以分為基本人權和非基本人權| ?衡量一項人權是否是基本人權的標準（4） ?基本人權的種類一學者觀點（5）、本書觀點一生存權、發(fā)展權?非基本人權的特征（3）2、從作用來看、可分為消極人權、積極人權和|社會連帶人權（第一代人權、第二代人權、第三代人權）?消極人權的特征（3）?積極人權的特征（4）?社會連帶權中連帶性表現(xiàn)1683、從存在形式上看，可分為應然人權|、法定人權和實有人權|?法定人權的特征（4）三者的聯(lián)系（2）、區(qū)別（3）1704、5、4、5、個人人權和集體人權170一般主體的人權1和特殊主體的人權從主體的數(shù)量上看，可分為從人權的屬性上看，可分為6、從權利的內容上看，可分為公民權利、政治權力和經(jīng)濟社會文化第四節(jié)人權與法律的相互關系171、人權和法律相互結合的歷程（人權法演化與發(fā)展的過程）1、人權法萌芽時期 2、人權法發(fā)展時期（特征2） 3、全球化時期二、人權法律化的內在根據(jù)（3）172三、法對人權的作用（5，其中依法實現(xiàn)權利救濟方式有3，結果有2）174第十章正義——法的核心價值（參照筆記）第一節(jié)正義理論的歷史回顧一、古代法哲學時期1、神話法哲學的正義觀2、從神話到邏各斯 3、智者派和雅典哲學（蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德）的正義觀4、斯多葛學派和古羅馬（西塞羅）法哲學時期的正義觀179二、中世紀法哲學中的正義觀1、早期基督教法哲學的正義觀（奧古斯?。?、托馬斯的正義理論（3） 3、中世紀唯名論者的正義觀180三、近代法哲學中的正義觀1、理性主義的正義觀（笛卡爾）2、批判主義的正義觀（康德）3、歷史主義的正義觀（薩維尼、科特、斯賓塞）4、功利主義的正義觀5、實證主義的正義觀（奧斯丁）183第二節(jié)正義理論的當代概覽183一、 凱爾森的相對正義論二、 盧曼的程序正義論三、佩雷爾曼的形式正義論?將流行的正義觀念區(qū)分為6種、概括了人們對待正義概念的3種態(tài)度186四、拉德布魯赫的廣義正義論 ?人們在正義問題上的態(tài)度：個人主義、非個人主義、超個人主義 ?法的價值為：正義、功效、確定性 ?之所以稱為廣義正義是因為內涵：平等觀；目的觀；功能觀187五、 羅爾斯的社會正義論?社會正義的兩項基本原則和內容：第一項原則（最大的均等自由原則）：每個人都享有和其他所有的人同樣自由相容的最廣泛的基本自由的平等權利第二項原則（差異原則）：社會和經(jīng)濟的不平等將以下列各項原則安排——它們對每個人都是有利的；它們與職位相連，而職位對所有人都開放188六、 諾錫克的資格正義論?原則（3） ?對羅爾斯正義理論的批判：社會合作、原始狀態(tài)、天賦分配189七、 哈耶克的社會正義論：反對極權主義、反對社會正義、反對積極正義、提倡消極正義、強調規(guī)則的正義189八、 赫費的政治正義論?批判了法和國家實證主義的正義觀和無證無主義正義觀，提出了力求中庸之道的正義觀以語義分析為特色，區(qū)別了四種不同的正義：行為正義、個人的思想正義、制度的單面正義和制度的總體正義190第三節(jié)正義——法的價值內核190正義是法促進的的核心價值；也是法本身的價值正義統(tǒng)領著法的各項價值一、 正義與自由維護和保障自由。對自由加以正當限制，化解自由與平等之間的矛盾191二、 正義與平等：正義不意味著絕對無差別的平等，追求的是在感情上達到以正義為支點的認同式平等，平等本身也具有一些最低限度的正義要求（法律平等，形式平等）192三、 正義與安全法律的正義與否在很大程度上取決于它的安全價值是否得到充分實現(xiàn)四、 正義與公共福利?公共福利是什么（3）?公共福利是正義統(tǒng)領其他價值的準繩，公共福利的概念在很大程度上就是正義概念的代用語193第四節(jié)法——正義的基石奠定194一、 自然法：正義的最低標準（3）?自然法與正義關系密切，但非同義詞，二者是包容關系，正義是自然法的母體，自然法是正義的最低標準195二、 實在法：正義的交叉實現(xiàn)交叉部分即為“良法”，良法是對自然法這種最低正義的具體貫徹，也是對正義基石的穩(wěn)固奠定。良法對實現(xiàn)正義的功用：立法上、執(zhí)法上、司法上197第十一章秩序和自由第一節(jié)秩序198一、 1、秩序的概念?秩序觀的種類：a、以歷史階段為線索，可將秩序劃分為：等級結構秩序觀；自由、平等的秩序觀；“社會本位”秩序觀；歷史唯物主義正義觀（內容3）b、以定義的內容為線索，法律秩序的定義有3種2、秩序的特性：科恩的觀點（5），本書3、秩序的要求（3）4、秩序與正義、安全的關系205二、 秩序是法律的基本價值1、秩序是人類生存的必要：生存和發(fā)展的條件2、是法律的基礎價值——理由（3）3、秩序促進了社會改革：法律秩序促進社會改革的發(fā)展（先導、基地）；法律秩序克制社會改革的震蕩208三、 法對秩序的維護作用：1、維護階級統(tǒng)治秩序2、維護權力運行秩序3、維護經(jīng)濟秩序（4） 4、維護正常的社會生活秩序（3）214第二節(jié)自由214一、（一）、自由觀的歷史發(fā)展：1、西方自由理論的發(fā)展：a、古希臘早期赫拉克利特的客觀必然性觀點、蘇格拉底的人的自主觀點、亞里士多德的人本自由觀點、伊壁鳩魯?shù)目鞓分髁x自由、斯多葛學派的禁欲主義自由觀b、古羅馬時期c、中世紀d、歐洲封建社會后期的爭取人的自由權利 e、文藝復興時期的人文主義自由觀f、資本主義革命前到啟蒙運動時期：培根的服從自然規(guī)律才有自由的觀點、霍布斯的將自由放到社會領域探討的觀點、洛克的自由觀、孟德斯鳩的政治自由觀、盧梭的激進自由思想g、為了糾正從文藝復興到啟蒙運動時期天賦人權自由思想的不足，德國古典哲學家提出了辯證自由學說2172、現(xiàn)代西方的自由理論：存在主義理論——人與自由是同一的，人注定是自由的。代表人物為薩特，自由觀的主要內容（4）；法蘭克福學派的自由觀——代表人物為弗洛姆和馬爾庫塞。主要內容（3）；新托馬斯主義的宗教哲學的自由觀219 3、中國自由思想的發(fā)展：孔子的人生歷程觀、孟子的天人合一、老子的無為、莊子的無己、荀子的知天命而用之、董仲舒的綱常自由觀、王夫之的發(fā)展自由觀、黃宗羲的政治自由觀、孫中山的三民主義自由觀、馬克思的自由觀在中國的傳播220（二）自由的概念1、哲學范疇的自由概念（2） 2、政治學和社會學范疇的自由概念3、法學范疇的自由概念 ?法律自由|的定義——具體內容（4）223二、 法律應以自由為目的1、自由對于人的價值意義：是人們生存和發(fā)展的必須,具體為（3） 2、法律應以自由為目的（3）226三、 法對自由的保障作用1、自由需要法律的保障—原因（2）、如何保障（2）2、法律確定自由的范圍：洛克、孟德斯鳩、馬克思主義法學的論述3、法律保證自由的實現(xiàn)（4）228四、 自由的法律調控1、自由與平等的沖突：理論是自由和平等是不矛盾的；實踐中又是矛盾的,以言論自由和機會均等為例——國家調控成為必要2、自由與秩序的沖突：強調自由高于秩序的主張（3）；強調秩序高于自由的主張（3）3、自由的法律調控：調控范圍（確定時要考慮的因素4）、調控原則（目的原則、適當原則2、利害原則）、調控手段（確認、保護、制裁）4、法律對自由的限制：霍布斯的限制理論（國法限制）、洛克（自然法限制自然自由、立法權支配社會自由）、羅伯斯庇爾（正義、他人權利、自然）、康德、黑格爾、密爾（2）?在應然層面上，法律只能為了自由而限制自由，在限制自由時應考慮的問題（4）236第十二章公平與效率第一節(jié)公平與效率的含義一、 公平的含義二、 公平的分類：形式上的劃分；實質上的劃分：I機會公平、|程序公平、結果公平|241三、 效率的含義242第二節(jié)公平與法的關系一、 實現(xiàn)公平是法的基本價值和重要任務之一二、 法律通過保證機會公平來實現(xiàn)公平三、 法律通過縮小貧富差距來實現(xiàn)公平四、 法律通過保護少數(shù)人權利來實現(xiàn)公平244第三節(jié)效率與法的關系245一、 法律通過確立和保障市場經(jīng)濟制度來保證經(jīng)濟效率二、 法律通過解決市場失靈來提高經(jīng)濟效率三、 法律的可確定性為經(jīng)濟效率提供了動力四、 法律通過降低交易成本來提高經(jīng)濟效率五、 法律通過確定科學的方法來提高經(jīng)濟效率六、 法律運行領域的效率問題：1、提高立法的效率2、提高司法和執(zhí)法的效率（5）250第四節(jié)公平與效率的沖突與整合250一、 經(jīng)濟運行領域公平與效率的沖突與協(xié)調：走第三條道路二、 法律運行領域公平與效率的沖突與協(xié)調：公平優(yōu)先，兼顧效率253第四編范疇論第十三章權利與義務257第一節(jié)權利與義務的概念一、 (一)1、權利的含義：?不同的主張一一利益說、自由說、資格說、可能說、法力說?龐德認為人們在使用權利一詞時包含6種含義259?本書對法律權利的定義——具體內容(3)2、權利的分類：?西方學者(4):我國(4)260(二)1、義務的含義：?學說：規(guī)范說、負擔說、責任說?本說對法律義務的定義2、分類262二、權利與義務的相互關系1、我國學者的觀點(5,法權本位論6) 2、權利與義務的關系：立法上的對立統(tǒng)一(2)；功能上的相互制約和補充264三、 1、權利的界限——產生的原因(3)權利界限的體現(xiàn)(3) 2、權利的保障——依賴的社會條件：政治、經(jīng)濟265第二節(jié)權利與權力265一、 權力的含義1、不同學說：力量說、能力說、控制說、關系說 2、權利的含義：廣義、狹義?國家權力的基本特征(5)266二、 權利與權力的關系(3)266三、 認真對待權利1、為什么 2、怎樣對待：國家對待權利問題上(3)；對于權利人而言(2)268四、 辯證地看待權力(3)268第三節(jié)義務與責任269一、 義務與責任的聯(lián)系1、法律責任含義的主張(3) 2、法律責任與法律義務的聯(lián)系、區(qū)別(4)269二、 法律責任的分類：|違憲責任；刑事責任|(要件5、制裁方式2)；行政責任|(要件5)；民事責任|270三、 履行法律責任的保障(3)271第十四章法治與人治273第一節(jié)治國方略的歷史考察一、 中國歷史上的治國方略：德治(3)；禮治；法治275二、 西方國家的治國方略：賢人治國理論；法治思想：古典法治理論、近代法治理論(哈林頓的分權思想；洛克的法治原則3、限制立法權4；孟德斯鳩的三權分立)、現(xiàn)代法治理論(富勒的法治原則8；諾伊曼)278三、 發(fā)展中國家的治國方略278第二節(jié)法治的概念278一、 法治的科學含義280二、 1、法治的基本精神：良法之治；法律之上；權利本位2、法治的基本條件一一政治條件：民主政治(原因4)；經(jīng)濟條件：市場經(jīng)濟(原因4)；文化條件：理性文化282三、 法治與人治的比較：經(jīng)濟基礎、價值目標、文明程度不同283第三節(jié)建設社會主義法治國家283一、 道路選擇：堅持依法治國,吸收大陸法系的建構理性主義法治模式的理念和英美法系經(jīng)驗理性主義中人們對法律普遍信仰的傳統(tǒng)。同時注重本國自身傳統(tǒng)資源與特點284二、 建設法治國家的人文基礎：1、西方社會的法治人文基礎：古希臘、古羅馬、中世紀、文藝復興2、中國的以人為本的傳統(tǒng)3、如何建立：敢于分享人類社會的共同精神財富——法治人文精神；改造和發(fā)展我國傳統(tǒng)的人文精神286三、 依法治國與黨的領導方式、執(zhí)政方式的轉變(3)287第十五章良法與惡法

第一節(jié)西方國家歷史上的良法與惡法之爭289一、西方國家古代的良法理論（亞里士多德3）；中世紀的良法理論；近代古典自然法學派的良法觀點（5）290二、分析法學派的“惡法亦法”論：奧斯丁——理由（3）291三、審判納粹戰(zhàn)犯中的“良法”與“惡法”之辯291四、新分析法學“惡法亦法”的理論觀點：哈特，主要觀點（5），共同特征292五、新自然法學派“惡法非法”的理論觀點：富勒的程序自然法，實體自然法；羅爾斯的實質正義與形式正義，正義即表現(xiàn)為法治原則；德沃金 ?新自然法學派與古典自然法學派良法理論的區(qū)別（2）293?良法之“良”的含義：體現(xiàn)某種倫理道德價值；包括良好的價值標準、形式標準、程序標準294第二節(jié)良法的標準294一、良法的價值標準|1、“正義”是良法的核心價值標準（正義的內涵6）2、“秩序”是良法的基本價值標準一一原因（3），我國建構社會主義法治秩序需注意的問題（2） 3、“效率”是良法的重要價值標準297二、 良法的形式標準?何為法律形式?法律形式與法律內容的關系?法律形式的相對獨立性的體現(xiàn)（3） 1、法的形式合理：形式合理的原則（6） 2、法律體系的完整性：法律體系的完整性的基本要求（4）300三、 良法的程序標準：1、立法程序的正當性與合理性：意義（3），立法程序的基本原則：自然正義、民主、公開（3）、法制2、行政程序的正當性與合理性：體現(xiàn)（5）3、司法程序的正當性與合理性：體現(xiàn)—司法獨立（2）、司法中立、司法公開（3）305 4、法律監(jiān)督程序的正當性與合理性：法律監(jiān)督程序設立應注意的問題（4）306第三節(jié)依法治國實質上是良法治國307一、 良法理論是人類治國經(jīng)驗的科學總結二、 依法治國必須是良法治國三、良法治國是建設社會主義法治國家的客觀要求?良法問題的內容：立法、執(zhí)法、司法、與全體公民密切相關309第十六章法律意識與法律秩序第一節(jié)法律意識311組合方式的分類：1第一節(jié)法律意識311組合方式的分類：1、從人的認識過程來看法律心理、法律思想體系?兩者的聯(lián)系2、從人類對社會法律現(xiàn)象的主觀把握方式來看——法律認知、法律評價、法律情感、法律意志、法律信仰?各要素在法律意識結構中的地位和作用314三、法律意識的分類1、從意識主體的角度：個人意識、群體意識和社會意識2、根據(jù)政治社會意義和法律制度的關系：占統(tǒng)治地位的法律意識、不占統(tǒng)治地位的3、根據(jù)主體職業(yè)的不同：職業(yè)法律意識、群眾法律意識4、根據(jù)法律意識中肯定因素和否定因素的大小比例：適合性法律意識、盲從型法律意識和反抗型法律意識316第二節(jié)法律秩序316一、 法律秩序的重要性（4）二、 1、|法律秩序|的含義：?何為秩序（4）?何為法律秩序一一學界觀點：等同說、狀態(tài)說、結果說2、法律秩序的基本特征（3） 320三、法律秩序保障的實現(xiàn)途徑：完善立法、嚴格執(zhí)法、自覺守法322第三節(jié)法律意識與法律秩序的關系323一、 統(tǒng)治階級的法律意識是統(tǒng)治階級法律秩序的思想理論基礎二、 法律秩序是法律意識轉化現(xiàn)實狀態(tài)的標志三、法律意識與法律秩序的統(tǒng)一性與復雜性324第十七章法律行為與法律后果第一節(jié)法律行為的概念326一、 法律行為概念釋義1、民法學中的民事法律行為 2、刑法學中的犯罪行為3、行政法學中的行政行為 4、法理學意義上的法律行為?特點（2）331二、 法律行為的構成要件1、主體要件2、主觀要件：精神狀態(tài)、行為意識3、客觀要件：外在行動（3）、行為方式、行為結果4、客體要件：一般意義上的、特殊意義上的333三、 法律行為的分類1、主體：個人的、社會組織的、國家機關的2、意思表示形式：單方的、雙方的、多方的3、行為的表現(xiàn)方式：積極的、消極的4、成立的法律依據(jù)的性質：公法行為、私法行為5、成立是否需要特殊形式：要式、非要式6、是否符合法律規(guī)定：合法、違法335第二節(jié)法律行為與法律后果的關系335一、 法律后果是法的客觀要求（4）二、 法律行為與法律后果的復雜關系：合法的法律行為引起積極的法律后果；違法的法律行為引起消極的法律后果（無效、被撤銷、承擔相應的法律責任）339第五編運行論第十八章立法第一節(jié)立法概述340一、 立法|的概念二、 立法的特征：國家性、法定性、程序性、專業(yè)性和技術性、專門性34十三、立法的形式和分類1、行為方式：法的創(chuàng)制|、法的認可、法的修改、法的廢止|2、機關的性質：國家立法機關立法、國家行政機關立法、|授權立法343四、立法的歷史發(fā)展 ?中國社會主義立法的發(fā)展：起步、初創(chuàng)、扭曲、復興344第二節(jié)立法的指導思想和基本原則一、 立法的指導思想：堅持一個中心、兩個基本點二、 立法的基本原則1、法治原則：合憲性、法定性、程序性2、民主原則（2）3、科學原則：實事求是，一切從實際出發(fā)（3）；在保持法的穩(wěn)定性、連續(xù)性的同時，及時進行立、改、廢的原則；原則性和靈活性相結合原則（3）；總結實踐經(jīng)驗和科學遇見相結合的原則（3）353第三節(jié)立法體制353一、 立法體制|的概念、構成要素（3）、類型（5）二、 立法體制比較分析1、權力機關與行政機關的立法權限劃分?我國的權限劃分標準（3） 2、中央和地方立法權限劃分?劃分模式：集權、集權為主結核分權、分權為主結合集權三、 當代中國的立法體制：一元、兩級、多層次1、中央一級：全國人代會及常委會；國務院及其所屬部委；中央軍事委員會及其所屬部門2、地方一級：地方各級權力機關及其常設機關（4）；地方各級行政機關?我國實行上述立法體制的原因（3）357第四節(jié)立法程序與立法技術357一、立法程序|的概念：廣義、狹義 ?特征：專門性、法定性、確定性?與立法活動程序（準備、論證、完善）的區(qū)別?立法程序的步驟（4）358二、 我國現(xiàn)行的立法程序1、法律案的提出?|法律議案與立法建議、法律草案的區(qū)別?享有立法提案權的主體（2）2、法律草案的審議?審議階段（2）?審議內容（4）?審議程序3、法律草案的通過：通過方式4、法律的公布：公布主體361

三、立法技術?作用和意義（4）?分類（4）1、立法預測技術?作用（2）?步驟（4）2、立法規(guī)劃技術?作用（6）?遵循的原則（3）?方法與步驟（4）3、立法表達技術|?分類（4）?具體內容：規(guī)范性法律文件的表達技術（2）；法律規(guī)范的表達技術（概括、普適、明確）；立法語言的運用（要求：準確、嚴謹、簡潔）364第十九章法律體系362第一節(jié)法律體系的含義和特點一、法律體系的概念（2） ?與法系、立法體系的區(qū)別（3）367二、 法律體系的特征：客觀（2）性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性（2）368第二節(jié)劃分法律部門的標準368一、 法律部門|的含義?內容：法律制度、法律規(guī)范369二、 劃分法律部門的標準：法律的調整對象是基本標準；調整方法是重要標準370三、 劃分法律部門的原則：目的原則、規(guī)范原則、平衡原則、發(fā)展原則、開放原則?各法律部門之間的區(qū)別不是絕對的，而是相對的。第三節(jié)當代中國社會主義法律體系一、 憲法?憲法部門包括其他一些較低層次的附屬法律部門：組織法、選舉法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法、授權法、國籍法和其他的公民權利法374二、 行政法三、 民法四、 經(jīng)濟法（組成4）五、 勞動及社會保障法六、 環(huán)境資源法七、 刑法八、 訴訟法九、軍事法（單列為一個法律部門的原因3）我國在進一步完善法律體系建設中的任務：要求整個法律體系及各個法律部門都要適應社會主義市場經(jīng)濟的需要，直接或間接的為發(fā)展市場經(jīng)濟服務；加強適應市場經(jīng)濟的、直接調整市場經(jīng)濟關系方面的立法（5）378第二十章執(zhí)法第一節(jié)執(zhí)法的概念與原則一、 法的實施與執(zhí)行的概念1、 法的實施|?內容（2）、方式（執(zhí)法、司法、守法）、意義（3）2、執(zhí)法的概念：廣義、狹義 ?特點：主體的單一性和國家代表性、裁量性、單方意志性、效力先定性、服務性、強制性383二、 執(zhí)法的分類：依職權、依申請；羈束性、裁量性；自為的、授權的、委托的；作為的不作為的384第二節(jié)執(zhí)法的原則384四、合法性原則合理性原則效率原則應急性原則四、合法性原則合理性原則效率原則應急性原則?內容（3）?行政機關自由裁量權的行使情況（3）?要求（3）386第三節(jié)執(zhí)法的體系386一、政府執(zhí)法中央人民政府的執(zhí)法情形（一、政府執(zhí)法中央人民政府的執(zhí)法情形（5）二、政府職能部門的執(zhí)法?國務院部門委（職權3）?縣級以上地方各級政府職能部門（職權2）?派出機關387三、法律、法規(guī)授權的社會組織的執(zhí)法?特點(2) ?類型(6)388四、 行政委托的社會組織的執(zhí)法 ?特點(4)?成立受委托組織的條件(3)389行政機關委托公民個人的執(zhí)法第二十一章司法391要使司法體現(xiàn)和實現(xiàn)公平、正義需要的工作：首先，堅持司法法治、司法獨立和實事求是，有錯必糾和錯案國家賠償?shù)仍瓌t。其次，要明確中國司法改革應正確處理的3個關系391第一節(jié)司法的概念391一、法的適用與司法的概念 ?廣義的法律適用(2)、狹義的法律適用=司法?司法的構成元素(3) 392二、 司法的特征：啟動的被動性；運作的中立性；程序的正當性(體現(xiàn)：平等、參與、和平、可理解、及時、自治；裁判的權威性(得以成立的原因5)393三、 (一)司法的原則：1、平等原則：公民在法律面前一律平等的含義(3)――貫徹要求(3)2、司法法治原則:以事實為根據(jù)(需注意的問題4)；以法律為準繩(需注意的問題2) 3、司法獨立：司法機關依法獨立行使職權的基本含義(3)、實行司法獨立原則的意義(3)對司法獨立的限制一一對司法權的監(jiān)督(表現(xiàn)4)4、實事求是，有錯必糾?確立理由和意義(3)、堅持此原則應注意的問題(4)司法的要求1、準確(3) 2、合法：主體、程序、權限3、及時(2)399第二節(jié)司法程序399一、法律程序的含義 ?歷史發(fā)展：中國古代；古羅馬；普通法系國家英國正當法律程序的確立；大陸法系國家正當法律程序的確立400二、 法律程序的價值(5)401第三節(jié)中國司法體制的改革一、 中國現(xiàn)行的司法體制| ?法院行使審判權、檢察院行使檢察權，兩者都受權力機關的監(jiān)督，法官審理案件受法院內部運行機制和來自法律監(jiān)督機關的監(jiān)督1、中國現(xiàn)行司法體制的構成：審判機關；檢察機關；偵查機關；司法行政機關2、司法體制的地位403二、 (一)中國司法體制改革的必要性：1、地方司法機關對地方放黨委、地方政府和人大的某種客觀依附性，導致部分司法權的地方化，并影響國家法治的統(tǒng)一性和嚴肅性?黨的傳統(tǒng)領導方式對司法工作的不利影響(3)2、在許多地方由于制約和監(jiān)督司法機關的操作規(guī)程的匱乏，對司法機關進行制約和監(jiān)督乏力或偏斜(3) 3、就司法機關內部而言，體制本身缺陷使其有些監(jiān)督顯得蒼白無力(3)?上級法院對下級法院的監(jiān)督中存在的問題(2) ?檢查監(jiān)督存在的問題(3) 4、從司法機關的管理體制、工作程序到人權組成，我國現(xiàn)行司法制度存在不足(4)改革的思路(8)：司法主權原則；司法統(tǒng)一原則；司法獨立原則(3)；司法制約原則(3)；司法民主原則(內涵5)；司法便民原則(組織、活動、程序)；司法求是原則(3)；經(jīng)濟效率原則(2)409司法改革的具體措施：1、堅持黨的領導?原因?方式(3) 2、完善以人大及其黨委會對司法工作的監(jiān)督督為核心的多層次外部監(jiān)督系統(tǒng)：上級人大監(jiān)督下級司法機關；修改人大地方組織法，改變司法機關工作人員任免方式；規(guī)范人大對個案的監(jiān)督(3)；發(fā)展群眾監(jiān)督和社會輿論監(jiān)督3、深化司法機關改革，強化司法機關內部監(jiān)督和協(xié)作(5)4、在加強法院內部監(jiān)督的同時，進一步完善審級監(jiān)督。克服下級法院在審案過程中請示上級法院的做法，確保審判權獨立5、完善檢察機關對法院的監(jiān)督職能，使其能依法行使職權，從法律上規(guī)定正確抗訴的法律效力，建立自偵權制度。加強對公安機關偵查活動的監(jiān)督(2)411

（四）改革司法機關內部管理體制和工作程序（3），改革目前司法系統(tǒng)的人事制度和財政體制（五） 提高司法人員素質，完善法官制度?司法改革對司法人員的要求（5）（六） 遏制司法腐敗，確保司法公正和改革成功412三、司法考試 ?世界各國司法考試特點（4）第二十二章法律監(jiān)督415第一節(jié)法律監(jiān)督的概念一、 1、法律監(jiān)督|的含義：廣義、狹義 2、法律監(jiān)督的特征：主體、客體、內容417二、法律監(jiān)督的意義1、是依法治國、建設社會主義國家的重要保證3）2、是民主政治的重要組成部分3、是建立和完善市場經(jīng)濟的需要418三、 原則：以權利制約權力；以權力制約權力（3）；以社會制約權力419第二節(jié)中國法律監(jiān)督體系420一、 國家監(jiān)督1、國家權力機關的監(jiān)督?構成要素：主體、客體（3）、內容（5）和方式2、國家行政機關的監(jiān)督：一般行政監(jiān)督；專門行政監(jiān)督（行政監(jiān)察、審計監(jiān)督）；行政復議3、行政監(jiān)管4、國際司法機關的監(jiān)督：檢察機關（刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟）；審判機關（內部、對人民檢察院、對行政機關）424二、 社會監(jiān)督1、中國共產黨的監(jiān)督（2） 2、社會組織的監(jiān)督3、人民群眾的監(jiān)督4、新聞輿論的監(jiān)督（優(yōu)缺點）426第二十三章法律解釋第一節(jié)法律解釋的一般理論428一、法律解釋的含義1、學者對法律解釋含義的界定（4）――特點（4）?本書對法律解釋I的定義430二、 法律解釋的必要性：1、法律規(guī)范具有普遍性、抽象性的特征，不是針對具體的人或事物作出的規(guī)定2、人的理性是有限的，無論多么完備的成文法都無法窮盡復雜多變的社會生活3、成文法具有不確定性（5）432三、 法律解釋的原則（3）432四、 法律解釋的方法1、基本方法：考古學的方法——從立法者的視角（受到的質疑3）；平義方法一一從法律文本角度（質疑3）；自由探尋方法一一從法律解釋者的角度（質疑2）2、特殊方法：波斯納的交談合理理論；語境解釋或體系解釋437第二節(jié)中國法律解釋體制437一、當代中國法律解釋體制（一）、關于法律解釋體制的規(guī)定：以全國人大為主導的各釋、行政解釋439機關分工配合的法律解釋體制（4）?我國法律解釋具有多元性特點：立法解釋、司法解釋、行政解釋439特點（3） 2立法解釋的主體（2） 3、現(xiàn)狀439特點（3） 2、主體（3） 3、現(xiàn)狀（解釋內容的范圍4）特征：國務院承擔兩種法律解釋任務2、主體（3） 3、現(xiàn)狀二、現(xiàn)行法律解釋體制的特點：以全國人大常委會為主導的各機關分工配合；法律解釋被單列為一種權力；由最高立法機關和法律實施機關行使法律解釋權（表現(xiàn)3）?我國法律解釋體制的制度表達同具體的實踐存在的沖突問題（2）442三、對現(xiàn)行法律解釋體制的反思1、存在的問題：立法解釋在實踐中的缺失（原因3）；司法解釋的法律定位與實際反差巨大（表現(xiàn)2）；行政解釋的法律定位不明（對解釋自己指定的法規(guī)的解釋權問題、與立法權的關系上、與司法權的關系上）2、現(xiàn)行法律解釋體制的完善：從觀念上更新對法律解釋的態(tài)度（3）；從制度上確立以司法解釋為主導的解釋體制(2) 3、從實踐中尋求法律解釋的方法與藝術447第六編關聯(lián)論第二十四章法與民主第一節(jié)民主的概念450一、1、民主的含義：民主是一種國家制度(3) 2、民主的分類：直接民主、間接民主；經(jīng)濟文化民主、政治民主；西方民主、社會主義民主3、原則：多數(shù)原則、少數(shù)原則、程序原則(2)453二、民主的歷史發(fā)展1、在西方的歷史發(fā)展 2、在中國的歷史發(fā)展455三、社會主義民主的基本特征(7)—總體階段456四、社會主義民主與西方民主的聯(lián)系；區(qū)別(4)457第二節(jié)法與民主的關系458一、法與民主的辯證統(tǒng)一是現(xiàn)代文明的重要標志1、法與民主相結合的完整形態(tài)是在資產階級革命以后建立的，其特征為(3)2、我國民主與法的關系表現(xiàn)為民主與法制，我國的民主與法制建設的成就表現(xiàn)為(8)3、民主與法制是相互聯(lián)系的，但民主與法有一個發(fā)展的歷史進程。只有社會主義民主法制才能從根本上改變人與人之間的關系，才是最優(yōu)的民主與法的關系(3)460二、民主是現(xiàn)代發(fā)的前提和基礎——原因(4)461三、 現(xiàn)代法是民主的體現(xiàn)和保障一一原因(3) ?民主與現(xiàn)代法的總體關系462四、民主法制化與法制民主化1、|民主法制化|?內容(3)2、法制民主化|?內容(4)463第二十五章法律與道德第一節(jié)法律與道德的關系是法學經(jīng)久不衰的問題464一、 “二戰(zhàn)”以前西方法學中有關法律與道德關系的理論觀點?自然法學派、分析實證法學派、社會法學派有關道德含義問題的論戰(zhàn)(3)4651、自然法學派關于法律與道德關系的理論觀點(2)、局限性(3)2、分析實證法學派關于法律與道德關系的理論觀點、局限性3、社會法學派的觀點469二、 “二戰(zhàn)”后圍繞法與道德關系的的重大事件和幾次論戰(zhàn)1、新自然法學派關于法與道德關系的觀點：富勒關于法與道德關系的觀點(2)、法律的內在道德的要求(8)；德沃金的觀點(2)2、新分析實證法學派關于法與道德關系的觀點：哈特(3)；拉茲3、美國法學家波斯納關于法與道德關系的理論觀點：反對德沃金、羅爾斯的觀點—理由(3)，他提出了“司法實用主義理論”—內涵472第二節(jié)法律與道德關系473一、 法律與道德的一致性：1、任何法律制度都體現(xiàn)了一定的道德倫理精神?為了抵制惡法的出現(xiàn)，聯(lián)合國和各國采取的措施：立法程序制度、違憲審查制度、國際人權制度2、任何法律制度都必須與當時當?shù)氐纳鐣赖卤３帜撤N程度的和諧與一致?各國為了彌補立法超前性的措施(3)3、法律制度不僅僅是由法規(guī)則組成，還包括了一些法律原則，這些法律原則正是道德價值理念在法律制度中的具體體現(xiàn)4、法律制度的正確實施在一定程度上有賴于法官、檢察官、律師等法律群體的職業(yè)倫理水準—原因476二、 法律與道德的區(qū)別(4) ?嚴格區(qū)分法律與道德是實現(xiàn)法治國家的必要條件——原因(3)478三、 社會主義法律與社會主義道德的相互作用1、社會主義法律對社會主義道德的促進作用：法律規(guī)范體現(xiàn)道德要求，法律實施維護道德風尚(2)；法制建設傳播道德觀念2、社會主義道德對法制建設的影響與作用：樹立公平正義的良法理念(2)，為我國立法與法律實施提供正確的倫理價值標準；培育新型的社會主義道德風尚(道德對法律實施的影響2）；培育法官、檢察官與公務員等國家公職人員的職業(yè)倫理，為法治國家的建設提供到的保障（意義2）；培養(yǎng)公民道德，構筑法治國家的社會道德基礎484第二十二章法與政策第一節(jié)政策的概念487一、政策的含義、構成要素（3）、分類：國家、政黨；總政策、基本政策、具體政策；政治政策、經(jīng)濟政策、文化政