實體請求權(quán)與訴訟請求權(quán)之辨

實體請求權(quán)與訴訟請求權(quán)之辨

一、問題的提出：物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)之爭

在物權(quán)法立法過程中，我國學(xué)者曾激烈地討論過，是否將確認(rèn)物權(quán)的請求權(quán)獨立于所有物返還請求權(quán)進(jìn)行單獨規(guī)定的問題。在梁慧星先生的《物權(quán)法草案建議稿》中，即將確認(rèn)物權(quán)的請求權(quán)規(guī)定為獨立的實體法上請求權(quán)，其理由略謂：“在實踐中，對物權(quán)確認(rèn)提出請求的現(xiàn)象是常見的；這種請求權(quán)并不是訴訟法上的權(quán)利，而是實體法上的權(quán)利?！盵1]207而尹田先生卻認(rèn)為，確認(rèn)物權(quán)的請求權(quán)實為訴訟請求權(quán)之一種。21這種爭議與19世紀(jì)末德國民事訴訟法立法期間的確認(rèn)／承認(rèn)請求權(quán)為實體請求請求還是訴訟請求權(quán)的爭議是類似的。但在上述確認(rèn)物權(quán)請求權(quán)獨立化的爭議中，沒有談及其中的核心問題，即實體請求權(quán)與程序請求權(quán)內(nèi)涵與本質(zhì)區(qū)別，這直接決定了確認(rèn)請求權(quán)是否可以被讓與、抵銷、免除、是否適用訴訟時效以及是否需要強(qiáng)制執(zhí)行等法律問題。

我國《物權(quán)法》采納了上述第一種觀點，在第33條規(guī)定了物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)48但對于其主體、客體上的解釋尚有不清晰之處。最高人民法院法官在對《物權(quán)法》第33條確認(rèn)請求權(quán)的解釋中認(rèn)為，確認(rèn)物權(quán)是其他物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，所以，有必要規(guī)定確認(rèn)物權(quán)請求權(quán)。135如此一來，似乎給付之訴中都有兩個請求權(quán)，在此必須澄清兩個請求權(quán)之間的關(guān)系以及給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系。

我國訴權(quán)理論來自于前蘇聯(lián)，在內(nèi)容上包含了實體權(quán)利／請求權(quán)。在蘇聯(lián)法律上，訴權(quán)有兩種含義，一是指程序意義訴權(quán)。它是為促成并堅持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利，也是要求對具體民事案件進(jìn)行審理的權(quán)利。二是實體意義訴權(quán)，它是指處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利。我國學(xué)者大都持這種觀點。3從歷史上看，這種訴權(quán)理論的淵源在于歐洲以及德國法上。在法律理論與技術(shù)上，由于強(qiáng)調(diào)訴權(quán)，掩蓋了爭議標(biāo)的或程序法上的請求權(quán)的獨立意義。

基于上述，本文擬從學(xué)說歷史以及制度內(nèi)涵等角度，界定實體法請求權(quán)與程序請求權(quán)。而確認(rèn)之訴或者確認(rèn)請求權(quán)的性質(zhì)爭議恰恰又是界定程序請求權(quán)的動因與根據(jù)，所以，本文還將對確認(rèn)之訴進(jìn)行重點論述，不僅關(guān)注其性質(zhì)、客體，而且還要澄清其與給付請求權(quán)的關(guān)系。

二、實體請求權(quán)概念的確定

在早期羅馬法上，私法秩序只被理解為實體法規(guī)則。在古典羅馬法時期，出現(xiàn)了訴權(quán)思想，程序權(quán)利與實體權(quán)利并存。而在后古典羅馬法時期，私法秩序上又以實體權(quán)利為主，將“actio”的概念限定在實體權(quán)利上，但實體法與程序法的二元對立體系已被確定。17對于請求權(quán)概念最有貢獻(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是潘德克頓法學(xué)的理論整理。應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)代意義上的請求權(quán)制度是一個法律史上比較晚近出現(xiàn)的制度，在19世紀(jì)后期經(jīng)由溫德沙伊德的學(xué)說而進(jìn)入《德國民事訴訟法典》以及《德國民法典》[1]。

溫德沙伊德請求權(quán)學(xué)說基礎(chǔ)

溫德沙伊德的請求權(quán)學(xué)說是從羅馬法上的“ac-tio”的概念出發(fā)的，他認(rèn)為羅馬法上的訴有多種含義，如行為、協(xié)商、法庭審理等，最后一種含義是到有管轄權(quán)法院起訴或訴訟。113由此可以推知羅馬法上的“actio”包含了諸多要素，無法與現(xiàn)代術(shù)語對譯。而溫德沙伊德所做的工作就是將羅馬法的“actio”用現(xiàn)代術(shù)語表達(dá)出來。他認(rèn)為“actio”不是訴或訴權(quán)，也不是受侵害的權(quán)利的保護(hù)措施，而是權(quán)利或權(quán)利請求的表現(xiàn)形式6值得注意的是，理解溫德沙伊德構(gòu)建的請求權(quán)體系的關(guān)鍵點有二，一是主觀權(quán)利概念的形成，一是債權(quán)與物權(quán)觀念的形成。27

在溫德沙伊德時代，出現(xiàn)了權(quán)利觀念，權(quán)利被理解為對每個人支配范圍的分配，在此支配范圍內(nèi)該人之意思對他人而言是一種法律，涉及的是統(tǒng)治的意思與被統(tǒng)治的意思之間的緊張關(guān)系。薩維尼對物權(quán)與債權(quán)等進(jìn)行形式化抽象，財產(chǎn)權(quán)利的價值地位—如權(quán)利人享有用益、變價等權(quán)利—為一個形式化要素所替代，即意思之力，也就是說，權(quán)利是意思之力。

由人的意志之力可能作用的客體出發(fā)，薩維尼列舉了各種可能法律關(guān)系的類型，意思統(tǒng)治有三個客體，一是人格，一是不自由的物，一是自由的人或他人,對自身的權(quán)利是人天生的原始權(quán)利，而在其他客體上的權(quán)利則是取得的權(quán)利。債權(quán)與物權(quán)區(qū)別的關(guān)鍵點在于，物權(quán)客體的非自由之特征，物權(quán)是對物的絕對控制，而債權(quán)關(guān)系則不能被理解為對他人全部整體上的控制，債權(quán)關(guān)系必須被理解為，另一方的自由不能被毀壞。意思力量的向第三人的擴(kuò)張被薩維尼稱為債，但這不意味著對他人整體的控制，而是對他人個別行為的控制。(10)132一方面，是債權(quán)人的意思，通過此意思，個人自由被擴(kuò)展，另一方面是債務(wù)人的意思，該自由被履行的必要性以及相應(yīng)的債權(quán)人起訴進(jìn)行強(qiáng)制所限制。

溫德沙伊德請求權(quán)學(xué)說

如上所述，“actio”中含有到法院訴訟以實現(xiàn)其意思的權(quán)能，用主觀權(quán)利思想來表述，就是“能向他人要求的權(quán)能”。該權(quán)能與債權(quán)是完全一致的，但在物權(quán)上，該權(quán)能產(chǎn)生于物權(quán)權(quán)利人之地位，根據(jù)這一權(quán)能，權(quán)利人可以向他人要求承認(rèn)其權(quán)利。

溫德沙伊德從“actio”的這一含義出發(fā)，認(rèn)為請求權(quán)是權(quán)利保護(hù)手段，存在三層系統(tǒng)，第一層的請求權(quán)是主觀權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)，對其損害會產(chǎn)生排除妨害之權(quán)利，該權(quán)利相對人為侵害人，所以，該權(quán)利為請求權(quán)；第二個層次的請求權(quán)體現(xiàn)在權(quán)利被侵害時，產(chǎn)生了與法律所意欲的秩序不相適應(yīng)的狀態(tài)，此時，權(quán)利被轉(zhuǎn)化為損害排除之權(quán)利，該權(quán)利指向的是侵害人，所以是一種請求權(quán)，在侵害債權(quán)請求權(quán)的情況下，其內(nèi)容與債權(quán)請求權(quán)內(nèi)容相適應(yīng)；而在侵害物權(quán)的時候，由此出現(xiàn)的物權(quán)請求權(quán)卻不同于物權(quán)，此時，絕對權(quán)轉(zhuǎn)化為針對侵害人的權(quán)利。第二個層次的請求權(quán)與訴權(quán)(Klagerecht)一致，所謂訴權(quán)，即為尋求法院救濟(jì)的權(quán)利，通常在請求權(quán)未獲自愿清償?shù)那闆r下，請求權(quán)才轉(zhuǎn)化為訴權(quán)，包括法院外的主張。第三個層面是為實現(xiàn)私法上請求而對國家享有公開的請求法院救濟(jì)的權(quán)利，此與第二個層次在某種程度上是重合的，而且在現(xiàn)代民事訴訟法上，只要權(quán)利被侵害，而侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的意思矛盾，即侵權(quán)人由于各種原因不履行請求權(quán)，就可以請求法庭救濟(jì)，但這一層含義是羅馬法上流傳下來的內(nèi)容。17從這三個層次來看，溫德沙伊德并沒有將要求國家追訴的因素排除在外，而且，溫德沙伊德的請求權(quán)概念并不是純粹意義上的實體法或程序外請求權(quán)。23但溫德沙伊德的請求權(quán)概念將實體請求權(quán)與可訴性等程序問題區(qū)別開了。

請求權(quán)這一概念中還具有法律地位的內(nèi)涵，包含當(dāng)事人所追求的目的，即債務(wù)人為一定行為，給債權(quán)人一定的給付，由此推出請求權(quán)的另一層含義，即作為法律地位的請求權(quán)，與主觀權(quán)利相比，法律地位自身就表明了目的，而主觀權(quán)利是實現(xiàn)目的的手段。在此含義上，請求權(quán)確定債權(quán)人應(yīng)得到什么并同時將之歸屬給他，所以，該含義中又含有兩層含義，首先要確定被保護(hù)措施所擔(dān)保的客體，其次要確定請求權(quán)與其主體之間的關(guān)系。24在法律地位中存在價值判斷問題，決定是否存在受法律保護(hù)的利益及其范圍。對此，溫德沙伊德的請求權(quán)學(xué)說中也有所涉及。

在溫德沙伊德請求權(quán)的概念中，還區(qū)分了物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)，主觀權(quán)利功能在于確定歸屬客體，并將其分配給權(quán)利主體；而在債法領(lǐng)域，這一功能是為請求權(quán)概念所承擔(dān)的。但在物權(quán)被侵害時，會產(chǎn)生針對侵害人的、以排除侵害為內(nèi)容的、轉(zhuǎn)化的物權(quán)，即物上請求權(quán)，所以，物上請求權(quán)含有物權(quán)，并與物權(quán)一起具有歸屬功能。25

但值得注意的是，溫德沙伊德只將請求權(quán)與權(quán)利保護(hù)手段關(guān)聯(lián)起來，并沒有將其與法律地位內(nèi)涵聯(lián)系在一起。其思想基礎(chǔ)恰恰是上述薩維尼的主觀權(quán)利思想，即抽象為意思之力的主觀權(quán)利思想。溫德沙伊德就認(rèn)為請求權(quán)是一種主觀權(quán)利。

這種意思力一旦喪失或者被移轉(zhuǎn)，意思之力相關(guān)的法律地位狀況都會相應(yīng)變化。如在日耳曼法上，“actio”不能脫離作為其基礎(chǔ)的權(quán)利而被讓與，但在溫德沙伊德的請求權(quán)概念下，請求權(quán)是可以被獨立讓與的，但這原則上只適用于對人之債。28

溫德沙伊德的請求權(quán)概念并不以權(quán)利之侵害為前提2該論點對債權(quán)請求權(quán)是正確的，但導(dǎo)致的是請求權(quán)與債權(quán)的重合，但在物權(quán)請求權(quán)上，該理論則有所不同，因為物上請求權(quán)是以無權(quán)占有為前提的，無權(quán)占有本身就是一種權(quán)利侵害。對此，在學(xué)說上有兩種修正觀點，一種是區(qū)分債權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的觀點，物權(quán)請求權(quán)只是一種保護(hù)手段，作為起訴的實體法根據(jù)，其產(chǎn)生之前提需要權(quán)利侵害之存在，其所保護(hù)的法律／權(quán)利地位與范圍在物權(quán)請求權(quán)之外，法律／權(quán)利地位功能廣泛，是處分的客體、清償?shù)目腕w、給付原因重要因素、附隨性擔(dān)保的關(guān)聯(lián)點；但在債權(quán)上，請求權(quán)與債權(quán)是一致的，債權(quán)請求權(quán)同時包含保護(hù)手段與法律／權(quán)利地位兩種要素。[11]141第二種觀點更為激進(jìn)，將請求權(quán)統(tǒng)一界定在保護(hù)手段上，也就是說采納的是狹義的請求權(quán)概念。物權(quán)上可以區(qū)分為保護(hù)手段以及物權(quán)請求權(quán)之外的價值，這里的法律地位是物權(quán)；債權(quán)上，也可以區(qū)分出保護(hù)手段與債權(quán)請求權(quán)之外的價值，這里的法律地位是債權(quán)。在這里，只有法律地位是處分的客體、清償?shù)目腕w、給付原因重要因素、附隨性擔(dān)保的關(guān)聯(lián)點。[11]142

兩種觀點的區(qū)別對于物權(quán)法上的不作為／妨害防止請求權(quán)具有意義，根據(jù)第一種觀點，侵害權(quán)利之虞是程序法之前提；按照第二種觀點，侵害權(quán)利之虞是實體法上的訴訟基礎(chǔ)，但其實際意義不大，因為在不存在侵害權(quán)利之虞的情況下，二者的法律效果都是駁回起訴。[11]143

溫德沙伊德請求權(quán)學(xué)說的貢獻(xiàn)

首先，通過溫德沙伊德請求權(quán)學(xué)說，權(quán)利主體之間的法律關(guān)系上的司法觀察方法，即羅馬法上的訴權(quán)思想退居次要地位，占主導(dǎo)地位的是主觀權(quán)利及其體系，主觀權(quán)利是天賦的，而訴權(quán)是公法性的，是政治國家所賦予的，由訴權(quán)到主觀權(quán)利的轉(zhuǎn)變，恰與天賦人權(quán)理念相符合；其次，溫德沙伊德請求權(quán)的學(xué)說證明了不能將法律關(guān)系的實現(xiàn)與保障手段排除在實體權(quán)利規(guī)則之外，溫德沙伊德的請求權(quán)概念中恰恰具有程序特征。溫德沙伊德認(rèn)為，權(quán)利在先，訴在其后，權(quán)利是“制造者”，訴是被制造者，法庭上可追究性是權(quán)利的結(jié)果。3,6而程序的任務(wù)為：當(dāng)先于程序已存在之實體權(quán)利受侵害或有爭議時，排除其疑義并使之實現(xiàn)。在這里，私法權(quán)利是第一位的，通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)是第二位的；通過請求權(quán)概念的構(gòu)造，使給付之訴能夠?qū)崿F(xiàn)，并適用強(qiáng)制執(zhí)行程序。[12]Rn245

請求權(quán)與主觀權(quán)利的關(guān)系

按照溫德沙伊德的觀點，請求權(quán)與主觀權(quán)利在內(nèi)在關(guān)系以及功能關(guān)系上是不同的，但在外在關(guān)系上是相同的。223主觀權(quán)利分配給個人以支配范圍，而且在該支配范圍內(nèi)，其意思對其他個人也有約束力。如果主觀權(quán)利被侵害，就轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍η趾θ说恼埱髾?quán)。所以，請求權(quán)與主觀權(quán)利在內(nèi)在關(guān)系以及功能關(guān)系上有所不同，但溫德沙伊德認(rèn)為請求權(quán)是主觀權(quán)利的變形，在外在關(guān)系上，與主觀權(quán)利是一致的。222但在溫德沙伊德以后的教科書中，他又認(rèn)為，請求權(quán)與主觀權(quán)利內(nèi)在關(guān)系以及功能關(guān)系上是一致的，即請求權(quán)也是一種使他人意思在物權(quán)上、在對人權(quán)上受到約束的權(quán)利。[13]183

在溫德沙伊德之后，人們繼續(xù)努力嘗試區(qū)分主觀權(quán)利與請求權(quán)，首先分別對待債權(quán)與其他主觀權(quán)利，債權(quán)與請求權(quán)是一致的，其他主觀權(quán)利與請求權(quán)在內(nèi)在關(guān)系以及功能關(guān)系上是不一致的，理由在于，所有請求權(quán)都是針對一個相對人的，在主觀權(quán)利體系中，只有債權(quán)是針對相對人的，而其他主觀權(quán)利不是針對相對人的，由此產(chǎn)生了獨立的請求權(quán)以及與主觀權(quán)利相關(guān)聯(lián)的請求權(quán)的區(qū)分。[14]43

現(xiàn)代法上請求權(quán)的內(nèi)涵

在《德國民法典》第194條，請求權(quán)被定義為向某人請求作為與不作為的“權(quán)利”。該概念出自溫德沙伊德的請求權(quán)概念，而且被定義為實體權(quán)利、一種主觀權(quán)利。對于主觀權(quán)利，拉倫茨總結(jié)了三個主要特征：首先，主觀權(quán)利是法律以及意思之力；其次，主觀權(quán)利是受法律保護(hù)的利益；最后，主觀權(quán)利具有分配內(nèi)容。[15]Rn10也有學(xué)者持有不同意見，認(rèn)為請求權(quán)不是主觀權(quán)利，而是從債權(quán)中產(chǎn)生的權(quán)能。[16]328

請求權(quán)除了是實體權(quán)利以外，還具有程序法功能，請求權(quán)可以作為橋梁，以達(dá)到法庭上追訴以及實現(xiàn)權(quán)利的目的。[15]Rn56請求權(quán)有兩層含義，第一層含義是“旨在獲得某種特定的給付的要求”，《德國民事訴訟法》第253條第2款第2項所提到的訴狀中所提出的請求權(quán)，就是在這一意義上使用的，實體權(quán)利是否成立，在所不問。第二層含義為實體法上的，要求他人為或不為一定行為的權(quán)利。這種請求權(quán)以實體法依據(jù)為前提，其實現(xiàn)不一定通過訴訟等解紛方式。[17]67拉倫茨也認(rèn)為，請求權(quán)同時具有實體與程序的意義。“請求權(quán)概念不僅表明一種客觀上的權(quán)利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執(zhí)行的權(quán)利。”[12]322

現(xiàn)代德國法上的請求權(quán)概念與羅馬法上的“ac-do”的概念的區(qū)別在于：請求權(quán)可以在法庭外通過抵銷、自愿履行而實現(xiàn)，也可以被讓與以及被免除。[15]Rn68《德國民法典》第241條對債權(quán)的定義是類似的，但二者并非等同概念，每一個債權(quán)中都含有一個請求權(quán)，[18]Rn3[19]Rn75請求權(quán)不僅適用于債權(quán)，而且還適用幾乎所有其它私法領(lǐng)域。根據(jù)這一理解，請求權(quán)規(guī)則是一般性的規(guī)則。

債法規(guī)則可以次位適用于所有類型的請求權(quán)，如請求權(quán)的不履行、遲延履行以及抗辯的提出等規(guī)則被規(guī)定在《德國民法典》債權(quán)篇中，如果法律對請求權(quán)沒有特別規(guī)定或其性質(zhì)無特別之處，就可以適用債法上之相應(yīng)規(guī)定。[12]Rn216在理論上爭議比較大的是，債法規(guī)則在多大程度上適用于物上請求權(quán)。

請求權(quán)被規(guī)定在債權(quán)法中后，出現(xiàn)了請求權(quán)與債權(quán)概念的混用，而在物權(quán)法或家庭法領(lǐng)域，不得不區(qū)別二者，所以才有物上請求權(quán)或者家庭法中請求權(quán)的稱謂。

物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)

從文意上，我國《物權(quán)法》第33條明確規(guī)定了物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)是實體法權(quán)利，48應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在理論上，將物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)界定為實體法上請求權(quán)是沒有問題的，但這意味著在實體上，請求權(quán)權(quán)利人享有確認(rèn)的權(quán)利，而對方負(fù)有確認(rèn)的義務(wù)，而且該權(quán)利是可以抵銷的、讓與免除的，相應(yīng)地也就存在確認(rèn)請求權(quán)是否適用訴訟時效的問題，在我國學(xué)界，對于是否適用訴訟時效的問題，有兩種觀點，一種是不適用訴訟時效的觀點，另一種觀點認(rèn)為，確認(rèn)物權(quán)請求權(quán)是否適用消滅時效取決于其依附的其他請求權(quán)或者物權(quán)本身的存亡，不存在單獨適用訴訟時效的問題，最高人民法院對此沒有表態(tài)。137

值得注意的是，在程序上，如果該確認(rèn)之訴是需要被強(qiáng)制執(zhí)行的，則還須澄清確認(rèn)請求權(quán)與確認(rèn)之訴、給付之訴的關(guān)系。

對于上述問題，我們必須界定訴訟請求權(quán)這一概念，訴訟請求權(quán)與實體請求權(quán)的分離，是學(xué)說史上的又一大進(jìn)步。

三、訴訟上請求權(quán)

受溫德沙伊德學(xué)說以及潘德克頓法學(xué)的影響，德國民事訴訟法草案以及動議案的起草人都把實體請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的，并沒有區(qū)分出訴訟上請求權(quán)。3后來在學(xué)說上逐漸將實體請求權(quán)與訴訟請求權(quán)區(qū)分開來。首先是對請求權(quán)自身的概念的確定，其中討論焦點是確認(rèn)之訴是否為實體請求權(quán)；其次是對程序代位權(quán)能的討論，形式上的當(dāng)事人概念與實體上當(dāng)事人概念被區(qū)分開了，而且程序代位權(quán)能標(biāo)準(zhǔn)也不與實體請求權(quán)主體相干了。4沒有實體權(quán)利，也可以以給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴方式訴訟，在某些情況下，非所有權(quán)人也可以根據(jù)《德國民事訴訟法》第256條行使所有物返還請求權(quán)，如破產(chǎn)管理人以及遺囑執(zhí)行人等。下文對確認(rèn)之訴與訴訟上請求權(quán)之關(guān)聯(lián)進(jìn)行重點論述。

承認(rèn)請求權(quán)與確認(rèn)之訴

承認(rèn)請求權(quán)或者確認(rèn)請求權(quán)的討論，是實體請求權(quán)學(xué)說與訴訟標(biāo)的學(xué)說發(fā)展與區(qū)分的主要基礎(chǔ)之一。

承認(rèn)請求權(quán)學(xué)說的創(chuàng)始人是拜爾，他的思路是，債權(quán)人對債務(wù)人享有承認(rèn)之權(quán)利，隨著債務(wù)人的給付，該權(quán)利也被滿足。在此，他提出了一個進(jìn)一步的問題，即債權(quán)人是否有一個對其能請求給付的承認(rèn)之權(quán)利，反過來，債務(wù)人是否也有一個承認(rèn)消滅債務(wù)的承認(rèn)權(quán)利。拜爾對此給予了肯定的回答，他認(rèn)為，對于法律關(guān)系的確定，在很多情況下是必要的。從消極方面來看，確認(rèn)請求權(quán)指向的是不存在，可以保護(hù)原告免受訴訟之?dāng)_以及由此帶來的風(fēng)險。從積極反面來看，確認(rèn)請求權(quán)指向的是對客體的保護(hù)。整體來講，“承認(rèn)”涉及的是作為承認(rèn)客體的法律關(guān)系，“承認(rèn)”保障的是受保護(hù)之客體，該受保護(hù)之客體與承認(rèn)客體是一致的。為了獲得該承認(rèn)，法律秩序賦予保護(hù)客體的享有人以承認(rèn)請求權(quán)。8拜爾還考察了承認(rèn)請求權(quán)在程序上實現(xiàn)的問題，在請求被告予以承認(rèn)的訴訟勝訴后，無須強(qiáng)制執(zhí)行，因為該勝訴判決保證了法律關(guān)系的存續(xù)。拜爾的學(xué)說為1874年的帝國民事訴訟法草案所采納，與給付請求權(quán)一樣，確認(rèn)請求權(quán)也產(chǎn)生于法律關(guān)系，但并不取決于被告是否侵害了該確認(rèn)請求權(quán)。在1877年《德國民事訴訟法》中，立法者采納的學(xué)說是承認(rèn)請求權(quán)學(xué)說，認(rèn)為：通過進(jìn)行確認(rèn)之訴，主張一個基于實體法律關(guān)系產(chǎn)生的特別確認(rèn)請求權(quán)，即針對被告的私法上的承認(rèn)請求權(quán)，此請求權(quán)與給付請求權(quán)并列。[20]vor§256Rn3之所以民事訴訟法承認(rèn)實體法性質(zhì)的承認(rèn)／確認(rèn)請求權(quán)，與溫德沙伊德等學(xué)者的實體法請求權(quán)學(xué)說是分不開的，在這里，爭議標(biāo)的／程序上請求權(quán)就是實體請求權(quán)，并且含有實體請求權(quán)以外的諸多因素，如法律關(guān)系基礎(chǔ)、保護(hù)客體等等。

瓦赫認(rèn)為，消極確認(rèn)之訴沒有實體法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，私法上請求權(quán)只能成為給付之訴的對象，消極確認(rèn)之訴所追求的目的是將來實現(xiàn)某一行為，而這一目的在生效判決中就已經(jīng)實現(xiàn)了；對于積極確認(rèn)之訴，其目的不在于給予請求權(quán)，因為無人主張請求權(quán)，而且也可能出現(xiàn)沒有實體請求權(quán)、但有確認(rèn)利益的情況。[21]16進(jìn)一步而言，程序上的訴訟請求權(quán)／爭議標(biāo)的的基礎(chǔ)并不在私法上的請求權(quán)之上，瓦赫由此確立了對國家的權(quán)利保護(hù)請求權(quán)學(xué)說。這對于澄清實體法請求權(quán)與程序法請求權(quán)之間的關(guān)系具有劃時代之意義。他認(rèn)為，爭議標(biāo)的不是私法上的、針對侵害人的實體請求權(quán)，而是公法的、針對國家與相對人的法律／權(quán)利保護(hù)請求權(quán)。在其以后的著作中，他更進(jìn)一步認(rèn)為程序的客體是其意思之決定相適應(yīng)的客體、程序客體是私法關(guān)系，同時訴訟標(biāo)的也是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)，即對賦予程序上權(quán)利保護(hù)的請求權(quán)，以便獲得或者實現(xiàn)有權(quán)當(dāng)事人的權(quán)利或者法律地位。[21]293施密特認(rèn)為原告在確認(rèn)程序中要求的不是債務(wù)人或第三人的行為，而是公法機(jī)關(guān)的行為，即法院的判決，此與瓦赫的學(xué)說是一致的。[22]703

在現(xiàn)代社會，隨著私人意思在訴訟構(gòu)建中地位的加強(qiáng)，出現(xiàn)了所謂的訴訟私人化之現(xiàn)象，對瓦赫的學(xué)說不營為一種挑戰(zhàn)。

現(xiàn)代的確認(rèn)之訴學(xué)說

目前，瓦赫的學(xué)說仍為德國通說。據(jù)此，確認(rèn)之訴指向的是法官對法律關(guān)系的存在或不存在的確認(rèn)，并以此排除當(dāng)事人間對法律狀況的不確定。被告不會被判決對被確認(rèn)的法律關(guān)系進(jìn)行承認(rèn)，在法官的確認(rèn)中權(quán)利保護(hù)就已經(jīng)完成了。法律相信，當(dāng)事人尊重法官判決并因此而獲得了滿足／清償。所以，根據(jù)德國通說，確認(rèn)之訴是純粹的程序法上的制度。[20]§256Rn1而且，如果存在承認(rèn)之義務(wù)，則是一種給付之訴，因此也就沒有必要存在確認(rèn)之訴了，在規(guī)定承認(rèn)之訴的立法例下，就不能認(rèn)為存在承認(rèn)義務(wù)。[23]§256Rn3

確認(rèn)請求權(quán)性質(zhì)的爭議的意義在于，程序請求權(quán)／爭議標(biāo)逐漸獨立于實體請求權(quán)。根據(jù)現(xiàn)代德國法通說，程序上的請求權(quán)又被稱為爭議標(biāo)的，爭議標(biāo)的包括兩個要素：一是訴訟申請中包含的事實上的要求，如請求給付金錢；一是作為事實上要求理由的、作為事實上發(fā)生的案情。[20]vor§253Rn31

實體請求權(quán)與程序請求權(quán)之間的關(guān)系在于：[15]Rn74

1．在訴訟中，原告只要確定、陳述訴訟中爭議標(biāo)的／程序請求權(quán)即可，無需提供實體請求權(quán)依據(jù)，請求權(quán)規(guī)范分析是法官的任務(wù)。

2．在德國民法上，請求權(quán)規(guī)范競合的現(xiàn)象時有發(fā)生，在請求權(quán)競合情況下，當(dāng)事人不得首先選擇一個實體請求權(quán)進(jìn)行訴訟，然后再以另一個實體請求權(quán)進(jìn)行訴訟，一方面是由于在訴訟中當(dāng)事人的任務(wù)是確定、陳述訴訟中爭議標(biāo)的，不對請求權(quán)規(guī)范分析負(fù)責(zé)；一方面是因為判決的效力針對的是整個爭議標(biāo)的，包括了所有的請求權(quán)規(guī)范／基礎(chǔ)。

物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)

我國民法上的請求權(quán)制度基本來自于德國法，在理論繼受請求權(quán)制度時，要注意立法時的學(xué)說及其后來的發(fā)展，并總結(jié)一般性規(guī)律?！兜聡袷略V訟法》第256條規(guī)定的確認(rèn)之訴，在立法時受到當(dāng)時學(xué)說的影響，的確在給付請求權(quán)以外創(chuàng)設(shè)了一個實體法上的確認(rèn)請求權(quán)。(24)257但經(jīng)過后來學(xué)說的說服力，目前德國通說已經(jīng)否定了立法者之本意。相反，在實體法規(guī)定中，早期的民法典中也將一些現(xiàn)在認(rèn)為是實體權(quán)利的請求權(quán)規(guī)定為訴訟請求權(quán)，如《德國民法典》第1004條本身規(guī)定的就是不作為之訴，[12]322《奧地利民法典》的規(guī)定也是從訴訟權(quán)利的角度進(jìn)行規(guī)定的。但隨著法律發(fā)展，防御請求權(quán)已經(jīng)被學(xué)說與判例承認(rèn)為實體請求權(quán)了。物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)是確認(rèn)請求權(quán)的一種，如果認(rèn)為對于確認(rèn)之訴無須強(qiáng)制執(zhí)行，其目的在判決中即已實現(xiàn)，則無須將其構(gòu)造為一種實體法上的請求權(quán)，而如果將其構(gòu)造為實體法上請求權(quán)，在邏輯上其又是給付之訴，與我國區(qū)分給付之訴、確認(rèn)之訴的理論與實踐又不相符合。所以，筆者并不贊同將其規(guī)定為實體法請求權(quán)。

最后值得注意的是，我國物權(quán)法上的物權(quán)請求權(quán)不僅僅是針對法院的權(quán)利保護(hù)請求權(quán)，而且也可以向行政機(jī)關(guān)提出確認(rèn)請求，如關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定和土地權(quán)屬爭議等行政裁決。但這對確認(rèn)之訴的性質(zhì)應(yīng)沒有實質(zhì)性影響。．

綜上所述，對于我國《物權(quán)法》第33條要進(jìn)一步進(jìn)行學(xué)說解釋，確認(rèn)物權(quán)請求權(quán)應(yīng)是一種程序性請求權(quán)，是一種權(quán)利保護(hù)形式。民事訴訟法上的確認(rèn)之訴的客體并不限于物權(quán)，所以下文在廣義上的確認(rèn)請求權(quán)層面論述其內(nèi)容及其與給付請求權(quán)的關(guān)系。四、確認(rèn)之訴

訴訟法上的訴被分為請求之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴，確認(rèn)之訴是所有訴的類型的基本形式。[20]vor§253Rn20《德國民事訴訟法》第256條與《奧地利民事訴訟法》第228條中，都規(guī)定了確認(rèn)之訴。給付之訴不過就是除了確認(rèn)之訴外又請求法院之給付命令而已；而形成之訴的目的是獲得法院直接對既存法律關(guān)系的干涉，也包含確認(rèn)之訴的因素。一般來講，所有的駁回起訴之判決都是確認(rèn)判決。

在效力等級上，確認(rèn)之訴是效力最弱的權(quán)利保護(hù)形式，既不能依其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，也不能依其改變法律關(guān)系。

確認(rèn)之訴的客體

1．法律關(guān)系

對于起訴確認(rèn)法律問題或者除了證書是否真實以外的事實，一般是不允許進(jìn)行確認(rèn)之訴的，確認(rèn)之訴的客體涉及的只是法官對法律關(guān)系的確認(rèn)以及證書的真實性。[25]22這里的法律關(guān)系是指基于所陳述的案情而推導(dǎo)出的人與人之間以及人與物之間的關(guān)系。[20]§256Rn10

原則上，所有的主觀權(quán)利都可以成為確認(rèn)之訴的客體。對絕對權(quán)的確認(rèn)之訴最為常見，如所有權(quán)、他物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)。在某些情況下，占有也是確認(rèn)之訴的客體，如作為先占構(gòu)成要件的占有。確認(rèn)之訴的客體還包括對債法上的合同關(guān)系的確認(rèn)以及某法律關(guān)系在合同類型上歸屬的確認(rèn)。在公司法上，對于股東大會、監(jiān)事會決議內(nèi)容的確認(rèn)也屬于確認(rèn)之訴的范疇。繼承份額之確認(rèn)以及婚姻存在之確認(rèn)也是確認(rèn)之訴的客體。

請求權(quán)也可以成為確認(rèn)請求權(quán)的客體，[26]39但通常要考察是否存在確認(rèn)利益。但對于不可訴的請求權(quán)，一般不可以在法庭上進(jìn)行主張。就形成權(quán)，也可以提起確認(rèn)之訴，但通常由于不存在確認(rèn)利益而無法提起相應(yīng)的確認(rèn)之訴，因為形成權(quán)人必須行使該形成權(quán)，并將該形成的法律關(guān)系作為確認(rèn)之訴的客體。對于長期債之關(guān)系終止的無效之確認(rèn)則可以稱為確認(rèn)之訴的客體。這些對形成權(quán)適用的規(guī)則也適用于給付拒絕權(quán)以及其他民法上的抗辯權(quán)。[20]§256Rn14

對于程序上的關(guān)系，一般不適用確認(rèn)之訴，只有在程序上法律狀況的不確定性在訴訟程序中沒有被澄清的情況下，才例外地允許進(jìn)行確認(rèn)之訴。如對于程序上的合同，不能進(jìn)行確認(rèn)之訴，而只能在發(fā)生訴訟系屬的程序中進(jìn)行裁判。但德國通說認(rèn)為，對于無效判決可以提起確認(rèn)之訴，如作為執(zhí)行名義的判決書沒有標(biāo)清哪些債權(quán)或者哪部分金額的情況下。對于仲裁約定／仲裁條款是否存在，也可以提起確認(rèn)之訴。[20]vor§256Rn17

對于權(quán)利不存在，也可以提起確認(rèn)之訴，但通常要給出具體的債務(wù)原因以及債務(wù)標(biāo)的，如在原告僅就一部分債權(quán)進(jìn)行了主張，則被告可以提起確認(rèn)之反訴，要求確認(rèn)原告沒有主張的債務(wù)部分不存在。[20]§256Rn20

2．不得進(jìn)行確認(rèn)之訴的客體

對于抽象法律問題或者虛擬的法律關(guān)系，一般不得進(jìn)行確認(rèn)之訴，因為法院沒有義務(wù)進(jìn)行法律問題鑒定。但在涉及具體法律關(guān)系時，很難區(qū)分法律問題與法律關(guān)系，如對合同類型的爭議。對此區(qū)分，關(guān)鍵點在于是否能保障有效的權(quán)利保護(hù)，所以，一般認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)個案具體情況靈活處理確認(rèn)之訴的問題，看是否能通過確認(rèn)之訴排除當(dāng)事人間的爭議并達(dá)成法律之安定[10]。

對事實也不能提起確認(rèn)之訴，即使該事實是規(guī)范的構(gòu)成要件，也不能進(jìn)行確認(rèn)之訴，如對事實陳述真實性以及人格侵權(quán)的違法性等事實問題，就不得提起確認(rèn)之訴，其理由在于對法律安定性以及法律明確性的保障。[20]§256Rn26但對于證書的真實性，則可以提起確認(rèn)之訴。

3．對被確認(rèn)之法律關(guān)系的要求

被確認(rèn)的法律關(guān)系一般必須是現(xiàn)在的法律關(guān)系，對于過去的法律關(guān)系一般不能進(jìn)行確認(rèn)之訴，除非從過去的法律關(guān)系可以導(dǎo)出對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系至少有間接影響的法律效果。對于將來的法律關(guān)系也不能進(jìn)行確認(rèn)之訴，但對于附期限以及附條件的法律關(guān)系是可以進(jìn)行確認(rèn)之訴的。[20]vor§256Rn28

在損害賠償程序中，對于尚未產(chǎn)生的損害的賠償義務(wù)的確認(rèn)，一般要求法官從生活經(jīng)驗以及事物通常的發(fā)展情況出發(fā)，確信存在將來產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)的可能性。這種判決的內(nèi)容一般只指向當(dāng)事人之間存在的法律關(guān)系，基于此法律關(guān)系，在損害出現(xiàn)時，即可產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)。[20]§256Rn29

一般來講，不僅可以對訴訟當(dāng)事人之間的法律關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，而且也可以對訴訟當(dāng)事人與第三人之間甚或第三人之間的法律關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)。但確認(rèn)之利益必須是針對被告的。如某股東進(jìn)行確認(rèn)之訴，要求確認(rèn)被告與股份公司之間的利益共同體合同是無效的。[20]§256Rn33

確認(rèn)利益：與給付之訴的區(qū)分點

確認(rèn)利益是確認(rèn)之訴的特別的一般權(quán)利保護(hù)利益，在進(jìn)行判決前，法院必須主動進(jìn)行檢驗是否存在確認(rèn)利益，而在給付之訴的情況下，則無需檢驗是否存在給付利益。給付利益是否存在的關(guān)鍵點是口頭審理結(jié)束之時，如果在此之前喪失確認(rèn)利益的，則不允許提起確認(rèn)之訴。

在原告的權(quán)利或者法律狀況受到了不安定的現(xiàn)實危險之威脅，而且確認(rèn)之訴適于排除該危險的時候，就存在確認(rèn)利益。該權(quán)利或法律狀況可以是原告的財產(chǎn)以及其他利益，如職業(yè)利益、信譽以及名聲等。[20]§256Rn35所謂危脅，通常是指被告嚴(yán)肅地否認(rèn)原告的權(quán)利，或者針對原告主張權(quán)利，被告采取某些訴訟措施時，也即構(gòu)成威脅，如申請訴訟費用救助、進(jìn)行暫執(zhí)行等；在面臨訴訟時效經(jīng)過時，也當(dāng)然構(gòu)成這里的威脅。[20]§256Rn38確認(rèn)利益的最后一個構(gòu)成要件是“確認(rèn)之訴為排除該危險的適宜方法”，最終能夠澄清當(dāng)事人之間的爭議問題。

由于確認(rèn)之判決不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，如果原告能提起給付之訴或者不作為之訴，通常就不存在確認(rèn)之利益，不得提起確認(rèn)之訴[11]。但如果確認(rèn)程序之實行可以使?fàn)幾h問題點有意義地、符合事實地被解決，即符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，則即使存在提起給付之訴可能性，也可以提起確認(rèn)之訴，在損害賠償訴訟中，如果已經(jīng)產(chǎn)生的或尚未產(chǎn)生的損害沒有被支付申請所完全包括，可以在給付之訴之外進(jìn)行確認(rèn)之訴。[20]§256Rn49根據(jù)確認(rèn)之利益，給付之訴與確認(rèn)之訴的關(guān)系被確定了，后者具有次位性，但在具體個別情況下，即使存在給付之訴，也可能進(jìn)行確認(rèn)之訴。

在實踐中，先行提起的否認(rèn)性確認(rèn)之訴可能與后提起的給付之訴產(chǎn)生競合，二者的爭議標(biāo)的是一致的，如在不正當(dāng)競爭的情況下，被警告的原告請求確認(rèn)被告并不享有對其警告的不作為請求權(quán)，而被告對原告又就其競爭行為提起的不作為之訴。判例認(rèn)為此時，給付之訴具有優(yōu)先性，除非確認(rèn)之訴已經(jīng)在訴訟中快要被裁決，而給付之訴尚不適于被裁決的情況，或者在法律上不能對給付之訴所指向的請求權(quán)進(jìn)行裁決的情況下，也可以例外地使確認(rèn)之訴優(yōu)先。[20]§256Rn61

最后值得注意的是，在原告可以尋求其他法律救濟(jì)的情況下，也不存在確認(rèn)利益，如異議、申請暫執(zhí)行、申請停止強(qiáng)制執(zhí)行程序或者停止暫執(zhí)行程序等情況下。

《物權(quán)法》中的物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)

在《物權(quán)法專家建議稿》中，確認(rèn)物權(quán)的請求權(quán)針對的是對某物是否享有物權(quán)以及物權(quán)的支配范圍問題。(1)207在《物權(quán)法》第33條中，因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。由此可見，我國規(guī)定了實體法上的確認(rèn)請求權(quán)的一種，即物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)。目前通說認(rèn)為物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)并非物上請求權(quán)，而是一種物權(quán)保護(hù)方法[12]。部分學(xué)者認(rèn)為物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)不是基于物權(quán)本身而產(chǎn)生，而是基于程序制度而享有，屬于程序上的權(quán)利。[27]74有的學(xué)者干脆就認(rèn)為物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)是一種訴權(quán)。[28]13如果認(rèn)為物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)是一種訴權(quán)，當(dāng)然就不應(yīng)適用訴訟時效制度了。[27]75有意思的是，主張物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)為實體權(quán)利者，也認(rèn)為不應(yīng)適用訴訟時效制度。[29]204在這里，何為“利害關(guān)系人”難以被界定，從物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)角度而言，這里的利害關(guān)系人應(yīng)被解釋為物權(quán)人，以及物權(quán)人的監(jiān)護(hù)人及其他近親屬、委托代理人等；如果從廣義確認(rèn)請求權(quán)角度而言，這里的利害關(guān)系人又可以是債權(quán)人、占有人，甚至沒有實體請求權(quán)，但卻是有確認(rèn)利益之人，因為該確認(rèn)之法律關(guān)系對于其將來之利益或風(fēng)險有決定意義。如自建房情況下的出資人、登記錯誤情況下的登記名義人與真實物權(quán)人。[27]74有的學(xué)者認(rèn)為與物權(quán)人有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人都是利害關(guān)系人。[29]198如果將利害關(guān)系人解釋到如此寬泛程度，不僅可以說在《物權(quán)法》中出現(xiàn)了廣泛的確認(rèn)請求權(quán)之萌芽，而且出現(xiàn)了確認(rèn)請求權(quán)并非僅僅是實體請求權(quán)的理論根據(jù)，因為沒有實體請求權(quán)，也可以有確認(rèn)利益。

最高人民法院法官認(rèn)為，所謂確定歸屬，是指確定對特定的物享有直接支配和排他權(quán)利的權(quán)利人，包括所有權(quán)人、用益物權(quán)人以及擔(dān)保物權(quán)人。所謂確定內(nèi)容是指確認(rèn)物權(quán)的權(quán)能，即確認(rèn)對特定的物享有所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的具體權(quán)利要素和功能。136有學(xué)者認(rèn)為，確認(rèn)物權(quán)的客體只限于確認(rèn)物權(quán)的主體。[27]75與《德國民事訴訟法》第256條比較，我國確認(rèn)物權(quán)的客體并未指向法律關(guān)系，而是針對物權(quán)的歸屬與內(nèi)容，這樣會將一些事實問題作為確認(rèn)之訴的客體，對于物權(quán)歸屬與內(nèi)容的確認(rèn)也可能包括對過去法律事實的確認(rèn)。在最高人民法院對物權(quán)法的解釋中認(rèn)為并不是所有的物權(quán)的歸屬和內(nèi)容都可以成為確認(rèn)之訴的內(nèi)容，如某女父親承租某公房，其父死亡后，其女與繼母就承租公房權(quán)利產(chǎn)生爭議，要求確認(rèn)其承租權(quán)，法院認(rèn)為，承租權(quán)是否存在取決于公房所有人愿意與誰簽訂租賃合同，所以不屬于人民法院受案范圍，但如果請求確認(rèn)是否存在居住權(quán)，則可以受理[13]。姑且不爭議這里租賃權(quán)、居住權(quán)是否為物權(quán)以及受案范圍的問題，如果從確認(rèn)之訴的客體為法律關(guān)系的觀點出發(fā)，此時，該女請求的應(yīng)是涉及第三人的否認(rèn)性確認(rèn)之訴，如果以“物權(quán)歸屬與內(nèi)容”為根據(jù)，法院會駁回大量確認(rèn)之訴，也就是說確認(rèn)之訴的適用范圍會大大縮??；而且并不能當(dāng)然派生出涉及第三人的物權(quán)確認(rèn)之訴。

最后，將確認(rèn)請求權(quán)的內(nèi)容界定在對物權(quán)歸屬與內(nèi)容的確認(rèn)上，還會模糊給付之訴與確認(rèn)之訴的界限。以所有物返還請求權(quán)為例，從歷史上來看，在古羅馬時期，所有物返還請求權(quán)被用于保護(hù)奎里蒂所有權(quán)。在古典法時期，它是一種無占有之所有權(quán)人對有占有之非所有人的訴，有兩個目的，其一為確定原告的所有權(quán)，其二是將原物返還給原告，或者，在必要情況下，使原告獲得一定數(shù)量的金錢。[30]124所以，所有物返還請求權(quán)可以包含確認(rèn)物權(quán)的請求權(quán)的內(nèi)容，物上返還請求權(quán)解決的是所有人與無權(quán)占有人之間的關(guān)系。[31]Rn2在構(gòu)成要件上，要求請求權(quán)人為物權(quán)人，而相對人為無權(quán)占有人。所以，在主張所有物返還請求權(quán)的情況下，所有權(quán)人無論如何都要證明自己是所有權(quán)人。[32]11n6,9也就是說，在所有權(quán)人或物權(quán)人提出所有物返還請求的情況下，其中包含了確認(rèn)與返還兩個訴權(quán)。而且，返還之請求必然要以確認(rèn)為前提。在這種情況下，統(tǒng)一能夠通過給付之訴確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)無確認(rèn)之訴的余地，否則不符合訴訟經(jīng)濟(jì)之原則[14]。

五、結(jié)論

從請求權(quán)制度功能上來看，請求權(quán)首先是實體法上的權(quán)利，具有主觀權(quán)利的一般特征；其次是實體與訴訟的橋梁?！疤熨x人權(quán)”的理念是其制度靈魂。

就實體法上請求權(quán)與程序法上請求權(quán)，則素有爭議，通過代位訴訟以及確認(rèn)之訴的性質(zhì)爭議，逐漸獨立出訴訟上請求權(quán)，即爭議標(biāo)的，并將其定位在對國家的法律保護(hù)請求權(quán)上。由此，訴訟請求權(quán)與實體請求權(quán)各自適用不同的規(guī)則，在某些情況下，對前者可以準(zhǔn)用后者的規(guī)則，但對訴訟請求權(quán)，一般不得為實體法上的處分，如轉(zhuǎn)讓、免除、自愿履行等，也無適用訴訟時效之間題。所以，筆者主張將我國《物權(quán)法》第33條規(guī)定的確認(rèn)所有權(quán)之訴解釋為訴訟請求權(quán)，即確認(rèn)之訴。

物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)是確認(rèn)之訴的一種，從確認(rèn)之訴的客體來分析，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律關(guān)系、事實、法律問題的分類進(jìn)行確定，而不能根據(jù)“物權(quán)歸屬與內(nèi)容”進(jìn)行確定。在存在給付之訴或者其他救濟(jì)可能時，原則上給付之訴或者其他救濟(jì)措施優(yōu)先。

【注釋】

[1]B.Windscheid,DieActiodesromischenCivilrechtsvomStand-punktdesheutigenRechts,1856；關(guān)于溫德沙伊德對請求權(quán)的理解以及對《德國民法典》立法的影響，參見金可可：《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，載于《比較法研究》2005年第3期，第112頁以下。

我國自《民法通則》以來，都沒有澄清主觀權(quán)利制度，不僅在財產(chǎn)權(quán)上采取了國家法定賦予的模式，在人格權(quán)上也采取了國家法定賦予的模式。根據(jù)《民法通則》以及《合同法》的規(guī)定，撤銷等形成權(quán)也需要向法院請求方可行使。

[德]梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》11章，邊碼73,頁67。有學(xué)者認(rèn)為，訴訟法上請求權(quán)大于實體法請求權(quán)的概念，在訴訟法上，除了給付之訴外，尚有確認(rèn)與形成之訴。參見黃茂榮：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第37頁，注15。

OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.5.

OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.6.

OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，f.，167f.，279,283，zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.8.

Hahn-Stegemann,Materialien,S.255ff.zitiertausRimmel-spracher,a.a.0,S.9.

黃松有主編，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第136、137頁關(guān)于向房屋登記機(jī)關(guān)確認(rèn)房屋使用目的的確認(rèn)請求。

0.Jauemig,Zivilprozessrecht,28.Aufl.2003，S.139ff.

[10]Grunsky,GrundlagendesVerfahrensrechts,2.Aufl.，1974，§38112

[11]對此最高人民法院有不同理解，黃松有主編，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第135頁。

[12]崔建遠(yuǎn)，等：《物權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2008年版，第73頁；王利明：《物權(quán)法研究》，上卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第195頁以下；胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第85頁。

[13]案例出自《法制日報》2007年1月27日B15版，轉(zhuǎn)引自黃松有主編，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著；《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第137頁。

[14]黃松有主編，最高人民法院物權(quán)法研究小組編著，《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第136頁處舉出類似的電腦返還請求權(quán)之例，認(rèn)為，在返還前有必要確認(rèn)物權(quán)的歸屬，如果認(rèn)為存在確認(rèn)物權(quán)請求權(quán)以及所有權(quán)返還請求權(quán)兩種請求權(quán)，原告須在起訴時明確主張二者，而且有權(quán)利分別根據(jù)確認(rèn)物權(quán)請求權(quán)以及所有權(quán)返還請求權(quán)起訴，造成兩個訴訟。如果將確認(rèn)物權(quán)請求權(quán)理解為訴訟請求權(quán)，上述難題則迎刃而解。

【參考文獻(xiàn)】

{1}梁慧星．中國物權(quán)法草案建議稿〔M)．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.

{2}尹田．論物權(quán)請求