不良資產(chǎn)打包處置中的律師實務(wù)

不良資產(chǎn)打包處置中的律師實務(wù)————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期:?不良資產(chǎn)打包處置中的律師實務(wù)一、何謂不良資產(chǎn)打包交易

?國務(wù)院為減少四大國有銀行的呆壞賬,提高其經(jīng)營能力，于19９9年先后特批設(shè)立四大HYPERLINＫ＂http://www.66ｌaw．cn/topic201０/資產(chǎn)管理/"資產(chǎn)管理公司(中國信達資產(chǎn)管理公司、中國東方資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司和中國華融資產(chǎn)管理公司）,將銀行的ｈtｔp:／/ｗwｗ.66/tｏｐic2010/公開拍賣/"公開拍賣涉及債權(quán)總額達1９8億元的1345個債權(quán)項目,更是將打包交易推入第一個高潮。??二、資產(chǎn)包交易中的法律服務(wù)概況??資產(chǎn)包交易形成規(guī)范的交易模式源于信達與高盛等外資機構(gòu)的交易,國內(nèi)外公司均斥巨資對資產(chǎn)包涉及企業(yè)進行盡職調(diào)查以評估作價，又聘用律師、會計師等法律和財務(wù)顧問，進行談判、協(xié)議、安排交易。這一行之有效的交易模式在較大規(guī)模資產(chǎn)包交易中得以延續(xù)，交易各方委托律師對涉及的不良資產(chǎn)進行調(diào)查分析，以作為其評估出價的參考；另一方面，各方還聘請律師協(xié)助談判、協(xié)議、完成交易安排，避免法律風險,這兩個部分構(gòu)成了律師在資產(chǎn)包交易中相輔相成的兩個主要業(yè)務(wù)內(nèi)容。

?國際投行在資產(chǎn)包交易中占據(jù)了重要的地位，尤其是早期,因此資產(chǎn)包交易通常帶有涉外因素。交易本身涉及HＹPＥRLＩNＫ＂http:/／lａ／law－8０21０.ａspx＂合同法、HＹPＥRLINK"http://wwｗ.66law．cn/toｐｉc2０10／ｚbf/＂招標法、拍賣法、銀行法及國家有關(guān)HYPＥRＬINK"http:/／www．66ｌaw.cｎ／tｏpic２010/外商投資/＂外商投資、境內(nèi)外并購產(chǎn)業(yè)政策、外債及ＨYPＥRＬINＫ"http://wｗｗ．66ｌ/ｔopiｃ2０１0/外匯管理/"外匯管理、不良資產(chǎn)處置等若干法律部門,具有相當高的難度和風險及一般經(jīng)濟或民事案件無法比擬的復雜性；對不良資產(chǎn)的盡職調(diào)查,又因項目眾多,動輒涉及十幾個地區(qū)、數(shù)百個企業(yè)、跨多個行業(yè),需要由通悉公司、合同、擔保、房地產(chǎn)、規(guī)劃、稅務(wù)、勞動保障、HYPＥRLINK"ｈtｔｐ:/／www.6６ｌａw.cｎ/topiｃ2０１0／企業(yè)改制/＂企業(yè)改制、國有資產(chǎn)管理等ＨYＰERLIＮK"hｔｔp：//laws.６6ｌaw.cｎ／"法律法規(guī)及所在地地方法規(guī)的律師主持,還要有與各機關(guān)打交道的資質(zhì)、經(jīng)驗和知識;再加上交易各方常來自不同國家或地區(qū)，來自不同工作語言、司法環(huán)境、思維方式等方面的問題也會給律師帶來極大挑戰(zhàn)。??因此,一家律所要想完善地處理一宗資產(chǎn)包交易,必須在上述各方面都具有很強的實力。由于國內(nèi)律所缺少與國際投資者合作的經(jīng)驗、資歷或綜合實力不足，國外律師缺乏在國內(nèi)執(zhí)業(yè)的資質(zhì)和對國內(nèi)法律的深刻了解,這項工作常常被國內(nèi)外律師分而完成。最初的交易中，一般由國內(nèi)律師進行盡職調(diào)查,由另一間律所(國外機構(gòu))的律師擔任交易律師。當然這之中也不乏特例,筆者所在的律所是一家綜合實力極強的國內(nèi)律師所,近期筆者所在團隊先后完整完成了數(shù)個大型資產(chǎn)包交易，筆者在此就談?wù)剬ζ渲幸恍﹩栴}的體會。?

三、資產(chǎn)包交易操作之盡職調(diào)查?

首先應關(guān)注的是盡職調(diào)查的要求,盡職調(diào)查是交易中律師最早接觸的業(yè)務(wù),大家并不陌生。但是盡職調(diào)查究竟調(diào)查什么,恐怕各人感觸并不相同。買方和賣方都會委托進行調(diào)查，但各方每次對調(diào)查的要求和進行的方式并不完全相同。

?盡職調(diào)查的終極目的是定價，賣方組包時心中有數(shù)，調(diào)查開展的比較早，在線索和渠道方面也有優(yōu)勢,要求調(diào)查的內(nèi)容比較繁多,包括項目企業(yè)的ＨYPERLINK＂htｔp://www.６6／toｐic2010/工商登記/"工商登記信息,HYPERＬINＫ"hｔtp:／／ｗwｗ.６6laｗ.cn／ｔopics/tudiｓhiｙongquan/default．a(chǎn)spｘ"土地使用權(quán)和房屋狀況，員工和勞動保險狀況,經(jīng)營納稅信息,主營設(shè)備和車輛狀況,重大涉訴案件，知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)等,還會要求調(diào)查企業(yè)的出資人單位、對外投資企業(yè)或改制企業(yè)等延伸信息;而買方是在賣方已經(jīng)披露擬組包清單后才開始調(diào)查,通常已經(jīng)公布出招標的時間表，出于進度的要求,則更重視效率，在內(nèi)容上要求的要少,甚至還會舍棄一些規(guī)模小的項目。

筆者前期參與的一宗資產(chǎn)包交易案件,賣方在2005年1２月就委托展開了第一輪次的盡職調(diào)查，200６年2月前后形成初步報告,４月份賣方再次委托對組包的十個地區(qū)近三百戶企業(yè)進行補充調(diào)查,而且還專門提出利用我所的區(qū)域合作所進行深度調(diào)查。我們組織數(shù)個區(qū)域合作所，分工協(xié)作:由我所向參辦律師或合作所指示進一步需落實的內(nèi)容；再由區(qū)域合作所根據(jù)各地情況詳細核查;最后交至我所匯總形成報告。通過集團化運作，在提高工作效率,增加調(diào)查準確程度情況下，最終在２006年５月才完成第二稿,之后還不斷進行小的補充調(diào)整。而對于買方，在這個項目中,5月買方剛剛開始和賣方洽談，8月上旬進行投標，所有閱卷、調(diào)查、評估、定價的時間不過兩三個月,不要說補充調(diào)查，進行完全的詳細調(diào)查都很緊張,顯然不能應用全方位模式。?

調(diào)查的要求還和評估師的評估方法相關(guān)。盡職調(diào)查目的是定價，而不良資產(chǎn)的定價是個全球性的難題,不僅對交易的雙方,對評估師也是如此,中國注冊會計師協(xié)會甚至為此專門推出《金融不良資產(chǎn)評估指導意見(試行)》，對價值評估和價值分析分別規(guī)定了適用條件，但評估師們?nèi)匀粫X得棘手。有人認為不良資產(chǎn)處置的一大特點，在于資產(chǎn)處于動態(tài)之中,價值確定需要基準日和期后事項的考量，而且盡職調(diào)查非常重要。評估師在評估時會對律師的調(diào)查提出各種要求,而律師的查詢,在極大程度上依賴登記機關(guān)的配合,律師的調(diào)查權(quán)相對較小,未必能取得評估師需要的信息。這時，評估師的評估方式不同就顯出來了，有評估師評估債權(quán)的可回收價值時,將債務(wù)人名下資產(chǎn)的評估值之和相加,對資產(chǎn)的評估也是如此，根據(jù)查詢情況將估算金額加入評估值，而較少對期后事項進行考慮，這種評估理念下,對調(diào)查必然是一種絕對化要求。有些評估師則總體考慮回收的可能性，對于不確定的因素綜合各種情況給出區(qū)間值，這種情況下，其估價思路更趨向于總體的合理性，對調(diào)查的要求也會不同。筆者以為,律師在從事盡職調(diào)查之前,有必要與委托人和評估機構(gòu)進行充分溝通，合理確定基準日和對基準日后事件的考量程度,因為評估方式會給調(diào)查增加變數(shù)，也影響整個工作。

其次盡職調(diào)查要有周密的計劃。盡職調(diào)查涉及的企業(yè)多,每個企業(yè)又涉及工商、稅務(wù)、勞動、車輛、房產(chǎn)、土地不同的部門，加上各登記機關(guān)一般屬于屬地管理,要跑不同的地區(qū),想順利完成任務(wù)，沒有周密的計劃是不可能的，項目越多越是如此。我們的經(jīng)驗是開會，在開始行動之前要開會,無論時間多緊。項目越多開會時間越長，大的盡職調(diào)查,每人負責幾十個項目,開會要開兩三天,這個過程是磨刀不誤砍柴功,大家將項目情況充分的交流、分工,將項目按照歸屬地分配給小組，再由小組將不同部門的工作分配給不同的人，像軍事行動一樣進行。然后是邊調(diào)查邊開會，時間緊就白天調(diào)查晚上開會，這時開會是匯總信息,及時發(fā)現(xiàn)調(diào)查中出現(xiàn)的計劃外問題，及時整改。沒有特殊的情況，地毯式調(diào)查結(jié)束,剩下的問題就是個別疑難問題了,再開第三種會就是案件研討,這時壓力就小得多,可以有人手和時間點對點的解決了。這種齊頭并進的方式效率要比單純的將項目交待給律師獨立完成高得多,更不會出現(xiàn)數(shù)個人扎堆在一個部門等候查詢的尷尬局面,特別是在一些時間比較緊的案件中值得推廣。

四、資產(chǎn)包交易操作之交易服務(wù)??資產(chǎn)包交易的另一個重頭戲是交易顧問。筆者前文總結(jié)過,擔任交易顧問多是國際知名的大律師所,原因就是這項業(yè)務(wù)考驗的是律師所的綜合實力。這其中需要特別注意的有以下幾點:

首先，律師要充分理解資產(chǎn)包交易的流程和要求。簡單的說，資產(chǎn)包交易就是一個買賣,對于買賣任何律師都不會陌生,但這個交易因為標的特殊,需要一些特別的程序安排和條款設(shè)計。對不良資產(chǎn)處置，財政部、銀監(jiān)會、發(fā)改委等有關(guān)部門近幾年加大了關(guān)注，也分別或聯(lián)合出臺了《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置管理辦法(修訂)》和《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法》等規(guī)章和規(guī)定,其中對于打包處置和向外資轉(zhuǎn)讓的規(guī)范是重中之重，從程序到實體均有詳細要求,資產(chǎn)管理公司不遵照執(zhí)行,在核準和備案時肯定無法順利通過。對應上述要求，各個資產(chǎn)總公司也分別有自己的硬性規(guī)定或指導范本，有軟指標,有硬杠杠,律師在協(xié)助委托人審查設(shè)計交易流程，起草交易協(xié)議時,一定要將相關(guān)的要求灌輸進去。這需要律師和多方當事人的共同努力，因為整個交易中,不僅有買方或賣方利益的博弈,還受評估、公證、監(jiān)管機構(gòu)的影響，要求律師有豐富的經(jīng)驗和良好的全局觀，能夠從總體上予以把握，既保證交易順利進行,又保證有關(guān)硬性要求的完成。??其次，律師應當注意委托人的立場變化。資產(chǎn)包交易中,一般情況下交易流程由賣方安排,協(xié)議由賣方提供，交易律師由賣方聘任,受賣方影響。但20０2年以來，賣方在交易中的立場正在不斷變化。這種變化主要表現(xiàn)在三方面,一是之前債務(wù)市場中交易的資產(chǎn)包較少，而競標的投資銀行多,資產(chǎn)包奇貨可居,純粹屬于賣方市場；到了2０0６年，各資產(chǎn)管理公司相繼推出多個資產(chǎn)包,買方也有了挑肥撿瘦的余地。二是之前的資產(chǎn)包以２00０年剝離的政策類資產(chǎn)為主,20０６年后相繼推出各資產(chǎn)管理公司以商業(yè)化模式收購的不良資產(chǎn)包,相較于以前,資產(chǎn)管理公司投入的精力和成本不同,期待的收益自然不同。三是來自監(jiān)管部門的壓力加大,對進度要求也在加大，特別是在2006年底之前全面完成政策類不良資產(chǎn)處置任務(wù)的要求，實質(zhì)上是讓資產(chǎn)管理公司必須把活干的又快又好，這比前幾年要困難了許多。上述三方面的微妙變化,使得賣方開始重視市場開發(fā)，在交易的過程中心理和地位也發(fā)生了變化,從一味給買方提要求,讓買方提供各種聲明擔保，變得重視買方的實際需要，以企盼共同實現(xiàn)利益的最大化。這些變化會反映在交易安排和協(xié)議內(nèi)容方面，從200５年到20０6年，筆者參與某資產(chǎn)管理公司的四個資產(chǎn)包交易，和該公司市場部、法律部人員共同議定了不同時段的不同交易協(xié)議，從最初的姿態(tài)強硬到后期的措辭委婉,可謂變化顯著。??再次，作為交易律師需要架構(gòu)一個多方連接的橋梁,這個要求,考驗的不僅僅是律師的法律功底。律師要恰如其分的將他看到的賣方需求轉(zhuǎn)達給買方，將買方需求轉(zhuǎn)達給賣方，并且從法律角度準確的把握焦點所在,向雙方提出最合理的解決方案。由于當事人不是來自一個國家，不但要求律師能夠用幾種語言進行工作，而且還要求律師對當事人的思維方式，法律背景有深度的了解,才能明確把握當事人提出某項要求的原因和顧慮，真正把準脈。舉個簡單的例子,在去年的一宗資產(chǎn)包交易談判中,賣方提出了兩項意見,一是ＨＹPEＲＬINK"ｈttｐ://www.66lａ／topiｃ２010/zｑｚr/"債權(quán)轉(zhuǎn)讓時,賣方將發(fā)布公告，但不再將債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知逐一送達債務(wù)人,二是在法院訴訟、執(zhí)行中的案件,賣方可以配合出具變更材料，但不再允許買方使用賣方的名義處置。這兩條意見一出，有的投資銀行表示無法接受，認為按照法院現(xiàn)行做法，會導致當事人權(quán)利落空,談判僵持住了。后筆者和帶隊合伙人發(fā)現(xiàn),有意見的投資銀行其顧問班子是由國外高層組成,對國內(nèi)法律變化不十分清楚，而當時最高院《關(guān)于金融資產(chǎn)管理HＹPERLINK＂ｈttp://ｗwｗ.66/topiｃ2010/公司收購/"公司收購、處置銀行不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補充通知》出臺不久,該投行未必熟悉。所以我們找來該規(guī)定與買方溝通，買方發(fā)現(xiàn)有關(guān)問題已經(jīng)在該司法解釋中解決,上述做法只是更加便利,并不會損害其利益，自然順理成章的轉(zhuǎn)變了態(tài)度。

交易律師也要做好與盡調(diào)律師的溝通(當然如果由一家律師機構(gòu)統(tǒng)攬完成整個交易則更為理想)。資產(chǎn)包交易也有類似普通貨物買賣“質(zhì)量條款”,賣方要將不良資產(chǎn)的信息和狀況如實披露,做出聲明和擔保,但賣方的“貨物”不是自己制造的,賣方對它的不完全熟悉,進行“質(zhì)量”約定，有時候賣方也需要依賴盡職調(diào)查。盡職調(diào)查中，各律所的操作手法不完全一樣,調(diào)查報告也不可能從頭到腳面面俱到，對某些問題的觀點甚至也會有不同。而賣方談判時即想將產(chǎn)品賣個好價錢，又怕出現(xiàn)重大失實。交易律師由于控制風險的職責所系，就得打起十二分小心,因此除了要接受客戶的意志，還要與調(diào)查律師多加溝通,或委托人、律師一起坐下來詳談,以將調(diào)查中可