第六章-歐洲專利局植物發(fā)明專利保護(hù)實(shí)踐

第六章歐洲專利局植物發(fā)明專利保護(hù)實(shí)踐第一節(jié)繁殖材料和雜交植物可以獲得專利保護(hù)

一、1983年：植物繁殖材料的專利保護(hù)二、1988年：雜交植物的專利保護(hù)三、1989年：植物品種的界定第二節(jié)植物細(xì)胞可以獲得專利保護(hù)

一、相關(guān)發(fā)明是否違反公共秩序二、相關(guān)發(fā)明是否構(gòu)成FPO第53條(b)的可專利性例外三、結(jié)論性評(píng)價(jià)第三節(jié)轉(zhuǎn)基因植物可以獲得專利保護(hù)/

一、TBA的觀點(diǎn)及其分析二、EBA的觀點(diǎn)及其分析三、TBA和EBA觀點(diǎn)之比較第四節(jié)歐洲專利局關(guān)于植物發(fā)明保護(hù)的立場(chǎng)

一、EPO植物發(fā)明專利保護(hù)發(fā)展歷程二、EPO植物發(fā)明專利保護(hù)立場(chǎng)

隨著UPOV公約在1961年的締結(jié)，歐洲的植物品種創(chuàng)新保護(hù)似乎將會(huì)沿著UPOV公約所設(shè)計(jì)的育種者權(quán)(品種權(quán))制度一直進(jìn)行下去，UPOV公約在1972年、1978年以及1991年修訂及其不斷擴(kuò)大的國(guó)際影響，尤其是歐共體于1994年頒布了《歐共體植物品種保護(hù)條例》，并據(jù)此建立統(tǒng)一的歐共體植物品種保護(hù)制度，都在表明通過品種權(quán)保護(hù)植物品種創(chuàng)新是歐洲國(guó)家共同的一種選擇。1963年《斯特拉斯堡專利公約》和1973年《歐洲專利公約》均將植物品種劃入專利保護(hù)的例外，更加從另一側(cè)面證實(shí)了歐洲國(guó)家的選擇。

然而，事實(shí)并沒有如此簡(jiǎn)單。盡管EPC第53條(b)規(guī)定：“不應(yīng)對(duì)植物或動(dòng)物品種，或者實(shí)質(zhì)上是生物學(xué)的生產(chǎn)植物或動(dòng)物的方法授予歐洲專利，該規(guī)定不適用于微生物學(xué)的方法或者由微生物學(xué)方法獲得的產(chǎn)品”，從而將植物品種排除出可專利的范圍。這一條文看似明確，實(shí)際卻存在很大的不確定性，比如關(guān)于什么是植物和植物品種，真菌是屬于植物還是微生物，什么是實(shí)質(zhì)上的生物學(xué)方法等問題都沒有統(tǒng)一的答案。由于如此眾多的不確定性，EPO對(duì)于植物是否予以專利保護(hù)的規(guī)則是經(jīng)歷一系列判例才得以確定的，并且?guī)缀跛械陌咐忌婕傲薊PC第53條(b)的解釋?？梢院敛豢鋸埖卣f，EPO與植物有關(guān)的專利授權(quán)實(shí)踐就是一部關(guān)于EPC第53條(b)的解釋歷史。歐洲專利局確認(rèn)繁殖材料和雜交植物可以獲得專利保護(hù)分別通過1983年Ciba-Geigy案和1987年Lubrizol案的討論才確立的。只有對(duì)這兩個(gè)案例進(jìn)行分析，才能了解歐洲專利局關(guān)于EPC第53條(b)的真正看法。盡管1990年哈佛鼠案看似和植物相關(guān)發(fā)明的專利保護(hù)沒有直接關(guān)系，但在哈佛鼠案中，歐洲專利局討論了對(duì)“植物品種”的看法，因此這一案例仍值得關(guān)注。

第一節(jié)繁殖材料和雜交植物可以獲得專利保護(hù)Ciba-Geigy案是歐洲專利局討論植物發(fā)明專利保護(hù)的一系列案件中的第一件，由技術(shù)上訴委員會(huì)在1983年作出，該專利的權(quán)利要求是“經(jīng)過化學(xué)作用劑處理過的某一植物屬的繁殖材料”。申請(qǐng)書指出經(jīng)過培育的植物由涂抹過化學(xué)劑的繁殖材料培育而來，但沒有對(duì)任何特定品種要求權(quán)利。相關(guān)的具體權(quán)利要求如下：權(quán)利要求13根據(jù)權(quán)利要求1的配方，用肟派生物處理相關(guān)植物的繁殖材料；權(quán)利要求14權(quán)利要求13所指向的由種子構(gòu)成的繁殖材料。

一、1983年：植物繁殖材料的專利保護(hù)

有人提出對(duì)此反對(duì)，依據(jù)是上述兩項(xiàng)權(quán)利要求的客體屬于EPC第53條(b)規(guī)定的專利保護(hù)的例外范圍，但技術(shù)上訴委員會(huì)持不同看法，認(rèn)為該權(quán)利要求沒有指向特定植物品種，因此反對(duì)無效。技術(shù)上訴委員會(huì)在該案中發(fā)表了重要的看法，認(rèn)為植物和植物品種在應(yīng)用EPC第53條(b)時(shí)不能被看作是相同的東西，該條款排除專利保護(hù)的是植物品種，EPC制定者并沒有將所有的植物材料予以排除。委員會(huì)還為“植物品種”規(guī)定了概念，認(rèn)為“植物品種是一個(gè)特征大體相同，并且在每次繁殖之后或者每個(gè)繁殖周期之后在一定可接受范圍內(nèi)仍然保留相同特征的多種植物組合”。這一定義在很大程度上采用了UPOV公約中關(guān)于植物品種定義的基本規(guī)則，即重復(fù)繁殖之后仍保留穩(wěn)定性和一致性的植物群。

在該案中，委員會(huì)認(rèn)為相關(guān)的植物材料沒有落人植物品種的定義，因?yàn)橄嚓P(guān)的發(fā)明僅涉及化學(xué)制劑涂抹過的種子。用肟派生物處理方法并沒有影響植物的基因特征，因此出現(xiàn)的特征不能視為是植物組成部分，也不能在后代中以穩(wěn)定和一致的方式得以復(fù)制。EPC制定者并沒有打算將可獲得UPOV19S1保護(hù)的植物群納入EPC保護(hù)，而EPC僅將那些以植物品種為遺傳固定形式的植物及其繁殖材料排除出它的保護(hù)范圍。本案專利申請(qǐng)中的權(quán)利要求涉及經(jīng)過肟派生物處理的種子，即使在與肟處理方法相關(guān)的例子中提及某些特定的植物品種，如小麥、小米和大麥等，權(quán)利要求13和14的客體不是一種特定的有別于現(xiàn)有其他品種的植物品種，而是以某種方法對(duì)相關(guān)繁殖材料進(jìn)行化學(xué)處理的任何已經(jīng)培育成的植物。

這不屬于EPC的排除范疇。并且，本案的創(chuàng)新之處在于，對(duì)植物材料的改進(jìn)沒有通過植物育種的過程，而是通過對(duì)繁殖材料進(jìn)行化學(xué)處理的方式來增加植物的抗農(nóng)藥性。通常來說，植物育種會(huì)涉及植物基因的修正，也就是說，相關(guān)的繁殖材料不是通過實(shí)質(zhì)上是植物育種的生物學(xué)方法產(chǎn)生，而是化學(xué)處理的結(jié)果。因此，相關(guān)權(quán)利要求沒有落入EPC第53條(b)規(guī)定的保護(hù)例外。

技術(shù)上訴委員會(huì)通過該案的審理，確立了一項(xiàng)保護(hù)原則，即與外部處理種子相關(guān)的發(fā)明，該植物的基因組成沒有受到任何方式的改變，可以獲得專利法的保護(hù)。這意味著通過化學(xué)方法處理的繁殖材料，沒有通過生物學(xué)方法改變植物基因，也沒有針對(duì)具體的植物品種提出權(quán)利要求，不屬于EPC第53條(b)規(guī)定的保護(hù)例外。如果其符合相關(guān)專利的授予要件，可以獲得專利保護(hù)。在Ciba-Geigy案判決5年后，EPO首次授予一項(xiàng)轉(zhuǎn)基因植物專利，即1988年Lubrizol案中HybridPlant。Lubrizol案的具體案情是這樣的。美國(guó)公司Lubrizol向EPO申請(qǐng)一項(xiàng)專利，相關(guān)權(quán)利要求如下：權(quán)利要求1一項(xiàng)快速培育雜交品種并商業(yè)生產(chǎn)雜交種子的方法，包含如下步驟：

(a)選擇第一代雜交親本植物和第二代親本植物；

(b)將上述第一代親本與第二代親本進(jìn)行雜交，獲得表型一致的派生于雜種的原始親本(originalparentderivedhybrids)；

(c)無性繁殖上述第一代親本植物產(chǎn)生第一代無性繁殖的親系；

二、1988年：雜交植物的專利保護(hù)(d)將上述第一代無性繁殖的親系植物與上述第二代親本植物或者一個(gè)已經(jīng)產(chǎn)生的第二代親系雜交，因此獲得表型一致能生產(chǎn)雜交品種的雜交種子，假如上述第二代親本植物是雜合的，并且第二代親本系是用雜交步驟(d)生產(chǎn)，上述第二代親本系必須通過無性繁殖方式生產(chǎn)；

(e)必須重復(fù)步驟(c)和(d)來生產(chǎn)雜交種子，能從種子長(zhǎng)出表型一致的雜交植物。

其他相關(guān)的權(quán)利要求是第20項(xiàng)和第21項(xiàng)，分別是通過權(quán)利要求1步驟生產(chǎn)的種子和由這些種子培育的植物。EPO審查部認(rèn)為該權(quán)利要求的客體構(gòu)成生產(chǎn)植物實(shí)質(zhì)上是生物學(xué)方法，屬于EPC第53條(b)規(guī)定的例外，駁回該項(xiàng)申請(qǐng)。上訴委員會(huì)認(rèn)為，EPC第53條(b)規(guī)定的“實(shí)質(zhì)上生物學(xué)”必須進(jìn)行限制性解釋。該項(xiàng)方法實(shí)質(zhì)上是否是生物學(xué)方法，應(yīng)考慮人為干預(yù)對(duì)該項(xiàng)發(fā)明的本質(zhì)以及對(duì)所達(dá)效果的影響。單就人類介入的必要性不足以使其成為非實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法的標(biāo)準(zhǔn)，人的干預(yù)可能僅僅意味著這不是一個(gè)純粹的生物學(xué)方法。只是將一個(gè)生命有機(jī)體用在一種方法中，或者根據(jù)這一實(shí)踐對(duì)該有機(jī)體以一種方法進(jìn)行修改的事實(shí)，不足以將這種方法認(rèn)為是“實(shí)質(zhì)上生物學(xué)的”方法。

要使相關(guān)發(fā)明脫離實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法的范圍，人為干預(yù)不能局限于細(xì)小的技術(shù)改造。如果在這一過程中，技術(shù)介人遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于一個(gè)已知的和自然發(fā)生的生物學(xué)事件控制的慣常程序，并且這一技術(shù)干預(yù)導(dǎo)致的最終結(jié)果的特征，實(shí)質(zhì)上有別于那些依靠自然發(fā)生的選擇以及雜交事件和傳統(tǒng)育種方法提供的結(jié)果，那么這樣的一種方法不能歸于“實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法”，可以獲得專利保護(hù)。就本案而言，上訴委員會(huì)認(rèn)為，該項(xiàng)專利申請(qǐng)展示了一個(gè)多步驟的方法，而每一單個(gè)步驟可以看做是科學(xué)意義上的生物學(xué)方法。

但是，與首先創(chuàng)造一個(gè)新的雜交植物，然后再培育這一單個(gè)雜交植物的傳統(tǒng)方法相反，權(quán)利要求中這些具體步驟的安排以一種反過來的順序進(jìn)行，先通過無性繁殖的方法繁殖親本植物，然后雜交這些無性繁殖的親本植物，產(chǎn)生派生植物，親本系進(jìn)行大規(guī)模重復(fù)進(jìn)行繁殖，產(chǎn)生具有渴望特征的雜交植物群。這些步驟的安排對(duì)發(fā)明具有決定性意義，并可以控制特殊結(jié)果的產(chǎn)生，盡管事實(shí)上需要一個(gè)親本必須是雜合的。本案在上訴中所闡明的這些事實(shí)表明，所要求的雜交植物方法體現(xiàn)了對(duì)已知生物學(xué)和傳統(tǒng)育種方法的一種實(shí)質(zhì)性修正，與之相聯(lián)系的相關(guān)植物的效率和高產(chǎn)則顯示了重要的技術(shù)特征。綜上所析，該權(quán)利要求所指向方法不能視為是實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法，可以獲得專利保護(hù)。

然后，技術(shù)上訴委員會(huì)轉(zhuǎn)向相關(guān)的產(chǎn)品要求，即通過上述方法產(chǎn)生的植物和種子。委員會(huì)認(rèn)為，根據(jù)在Ciba-Geigy案中的判決，EPC第53條(b)規(guī)定的“植物品種”應(yīng)根據(jù)UPOV公約中的規(guī)定進(jìn)行解釋，這里的“植物品種”是一種具有多樣性的植物，其在很大程度上具有相同的特征(同質(zhì)性)并且在每次繁殖或繁殖周期后能在一定的范圍內(nèi)保持相同(穩(wěn)定性)。這樣，具有“同質(zhì)性”和“穩(wěn)定性”這兩個(gè)特征是成為一個(gè)植物品種的先決條件?；谶@一解釋，本案中至少需利用的作為整個(gè)繁殖方法的來源的一個(gè)親本植物是雜合的，沒有進(jìn)行純種繁殖，這意味著權(quán)利要求所指向的種子或植物，從整個(gè)代的數(shù)量看，不具有穩(wěn)定性，不應(yīng)看做是“植物品種”。這樣的植物就不屬于EPC第53條(b)中的“植物品種”，因此可以授予專利保護(hù)。

隨后，Lubrizol還涉及了一項(xiàng)與包含T—DNA的DNA穿梭載體有關(guān)的專利，該T—DNA注入了一個(gè)包含植物啟動(dòng)子(aplantpromoter)和一個(gè)植物順反子(aplantstructuralgene)的植物基因。該專利也對(duì)用于植物基因修正的方法提出權(quán)利要求，該方法是利用穿梭載體修正根據(jù)上述方法要求產(chǎn)生的植物細(xì)胞，以及通過這一植物細(xì)胞無性繁殖的植物或者植物組織。EPO根據(jù)上訴委員會(huì)所作的前述判決，認(rèn)為上述權(quán)利要求沒有涉及EPC第53條(b)，可以獲得專利保護(hù)。但曾有兩個(gè)組織提出反對(duì)，一個(gè)組織提出傳統(tǒng)專利法中專利有效性要件問題，如該方法缺乏新穎性和發(fā)明步驟等，另一個(gè)組織是綠色組織，認(rèn)為該項(xiàng)專利違反EPC第53條(a)規(guī)定的公序良俗和道德而不能獲得專利保護(hù)，還指控該項(xiàng)專利與植物品種有關(guān)，應(yīng)根據(jù)EPC第53條(b)予以拒絕。當(dāng)然，這樣的反對(duì)沒有成功，但表明對(duì)植物品種／植物／動(dòng)物授予專利保護(hù)的做法還會(huì)受到很多的關(guān)注。EPO技術(shù)上訴委員會(huì)在該案中對(duì)“植物品種”以及“實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法”進(jìn)行限制性的解釋被譽(yù)為是“一次進(jìn)入專利保護(hù)邊界的大膽旅行”。EPO采用這一限制性解釋不但有EPC第53條(b)的語(yǔ)言表達(dá)作為支持，還有一些政策性的考慮。如果將這些不具有同質(zhì)性的植物納入EPC第53條(b)的專利保護(hù)例外，而它們又無法獲得育種者權(quán)的保護(hù)，這就會(huì)出現(xiàn)保護(hù)的空檔，不利于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)在歐洲的發(fā)展。事實(shí)上，即使在那些改變植物基因組的發(fā)明中，也只有一些植物發(fā)明落人專利法保護(hù)的例外范圍，而其他的仍然屬于專利保護(hù)的范圍。例如，現(xiàn)代生物技術(shù)可以通過原生質(zhì)體的融合，將雜交種細(xì)胞再生成為整株植物的方法創(chuàng)造出新的植物品種(species)，由于這種新品種屬于比品種(variety)更高的分類單元，因此不屬于UPOV所定義的植物品種，具有可專利性。

還有，可以通過嵌入某個(gè)外國(guó)基因或者外國(guó)基因組的部分，以增強(qiáng)植物的抗病性，從而來修正大量不同的植物，這樣可以產(chǎn)生大量的植物新品種。但這些植物本身不構(gòu)成具有同質(zhì)性和穩(wěn)定性的植物群體，因此無法納入育種者權(quán)保護(hù)。但總的來說，這些成熟的具有創(chuàng)新性的方法中的每一步可以分別獲得專利保護(hù)，只要這些步驟構(gòu)成一項(xiàng)完整的發(fā)明。同時(shí)，植物基因發(fā)明還會(huì)產(chǎn)生植物的新的部分，如植物基因、較大的DNA序列以及人工染色體(chromosome)等，均無法成為植物品種，因此也不應(yīng)解釋為落入EPC第53條(b)的專利保護(hù)例外。

由此可見，Lubrizol案判決顯示出EPO在有關(guān)植物的專利保護(hù)上若干傾向，可以總結(jié)如下：(1)關(guān)于實(shí)質(zhì)性生物學(xué)方法的判定，如果人為的技術(shù)介入遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于一個(gè)已知的和自然發(fā)生的生物學(xué)事件控制的慣常程序，并且這一技術(shù)干預(yù)導(dǎo)致的最終結(jié)果的特征，實(shí)質(zhì)上有別于那些依靠自然發(fā)生的選擇以及雜交事件和傳統(tǒng)育種方法提供的結(jié)果，這樣的一種方法不能歸于“實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法”。

(2)關(guān)于“植物品種”，EPC第53條(b)所說的“植物品種”必須進(jìn)行限制解釋，只有嚴(yán)格遵循UPOV中的定義，符合特異性、一致性和穩(wěn)定性的植物群體才能排除在專利保護(hù)的范圍。那些針對(duì)不符合DUS標(biāo)準(zhǔn)的雜交植物／種子、屬于比品種更高分類單元的植物等的權(quán)利要求均可以授予專利保護(hù)。

(3)植物基因、DNA序列、人工染色體以及相關(guān)的基因修正方法等，如果符合專利的新穎性、實(shí)用性和發(fā)明步驟等授予要件的，相關(guān)權(quán)利要求可以獲得專利保護(hù)。哈佛大學(xué)于1985年向EPO提出一項(xiàng)關(guān)于基因修正動(dòng)物的專利申請(qǐng)，該基因修正動(dòng)物通常是一種老鼠，用于測(cè)試可能的癌癥誘發(fā)因素并可能用于癌癥的治療。這就是一度備受關(guān)注的Onco-mouse／哈佛鼠案。這里不討論動(dòng)物或者是轉(zhuǎn)基因動(dòng)物能否獲得專利保護(hù)的問題，而僅就EPO涉及對(duì)EPC第53條(b)規(guī)定的解釋作一說明。在該案中，EPO審查部認(rèn)為應(yīng)當(dāng)像理解該款中的“植物品種”一樣理解這里涉及的“動(dòng)物品種”，規(guī)定“植物品種”從可專利范圍中排除，這里的“植物品種”僅限于以一個(gè)植物品種形式表達(dá)固定基因的那些植物，而不是所有的植物。

三、1989年：植物品種的界定EPC制定者希望植物品種能通過UPOV規(guī)定的專門工業(yè)產(chǎn)權(quán)獲得保護(hù)，UPOV第2條(1)規(guī)定了雙重保護(hù)的排除。因此，EPC第53條(b)的“植物品種”的專利保護(hù)例外應(yīng)當(dāng)限定于那些能夠獲得品種權(quán)保護(hù)的植物品種，而不是所有的植物品種。當(dāng)然，這種情況與EPC第53條(b)規(guī)定的動(dòng)物品種排除專利保護(hù)的情況不同。由此可見，EPC將“植物品種”排除出專利保護(hù)范圍的規(guī)定是為了避免雙重保護(hù)，并再一次明確排除僅限于那些符合UPOV關(guān)于“植物品種”定義的那些植物。關(guān)于植物細(xì)胞能否獲得專利保護(hù)的問題是在1995年的PlantGeneticSysterns案中進(jìn)行討論的。1990年，PlantGeneticSystems在13個(gè)共同體成員國(guó)獲得有效的歐洲專利N．，Greenpeace對(duì)此提出反對(duì)，理由條款是EPC第100條(a)、第52條以及第53條(a)和(b)，反對(duì)被駁回后又上訴至技術(shù)上訴委員會(huì)。所涉權(quán)利要求如下：

第二節(jié)植物細(xì)胞可以獲得專利保護(hù)

權(quán)利要求1：該方法(process)用于控制含有谷氨酰胺合成酶抑制劑(glutaminesynthetaseinhibitor)細(xì)胞的植物細(xì)胞行為。通過這一方法，上述植物細(xì)胞的基因型DNA能穩(wěn)定地結(jié)合到一種異型細(xì)胞，包括能被上述植物細(xì)胞聚合酶(polymerases)所識(shí)別的啟動(dòng)子以及一個(gè)能在上述植物或植物細(xì)胞中以蛋白質(zhì)形式表達(dá)的外國(guó)核苷酸序列(aforeignnucleotidesequence)。在上述啟動(dòng)子的控制下，上述蛋白質(zhì)的酶活動(dòng)(enzymaticactivity)能夠控制谷氨酰胺合成酶抑制劑的失效或平衡。

權(quán)利要求7：該方法(process)用于生產(chǎn)上述植物或者上述植物的繁殖材料，該植物可以穩(wěn)定地結(jié)合一個(gè)異型外國(guó)基因并且能在上述植物或繁殖材料中以蛋白質(zhì)形式進(jìn)行表達(dá)，該蛋白質(zhì)能夠控制谷氨酰胺合成酶抑制劑的失效或保持活動(dòng)平衡。這一過程包括將上述植物的細(xì)胞或組織通過DNA重組轉(zhuǎn)變成含有上述蛋白質(zhì)編碼的外國(guó)核苷酸序列的異型DNA以及被選擇的一些調(diào)整元素，這些元素能使上述異型基因在上述植物細(xì)胞或組織中穩(wěn)定結(jié)合，能使上述外國(guó)核苷酸序列在上述植物細(xì)胞或組織中得以表達(dá)，能使上述植物或上述植物的繁殖材料再生，或者從植物的細(xì)胞或組織中轉(zhuǎn)化帶有異型DNA的植物或植物的繁殖材料，然后生物性復(fù)制這一植物或植物的繁殖材料。

權(quán)利要求14：非生物性轉(zhuǎn)換的植物細(xì)胞(plantcells，non-biologicallytransformed)，在其基因組內(nèi)穩(wěn)定地結(jié)合了一種異型基因，即上述含有一個(gè)外國(guó)核苷酸序列的異型DNA，該核苷酸序列代碼為一種蛋白質(zhì)，在能被上述植物細(xì)胞聚合酶所識(shí)別的啟動(dòng)子控制下，該蛋白質(zhì)可以通過非品種特有的酶活動(dòng)來控制谷氨酰胺合成酶抑制劑的失效或保持活動(dòng)平衡。

權(quán)利要求21：非生物性轉(zhuǎn)換的植物(plant，non-biologicallytransformed)，在其細(xì)胞的基因組內(nèi)穩(wěn)定地結(jié)合了一個(gè)外國(guó)核苷酸序列的異型DNA，該核苷酸序列代碼為一種蛋白質(zhì)，在能被上述細(xì)胞聚合酶所識(shí)別的啟動(dòng)子控制下，該蛋白質(zhì)可以通過非品種特有的酶活動(dòng)來控制谷氨酰胺合成酶抑制劑的失效或保持活動(dòng)平衡。(1)上述權(quán)利要求的客體是否構(gòu)成EPC第53條(a)的可專利性例外?(2)上述權(quán)利要求的客體是否構(gòu)成EPC第53條(b)的可專利性例外?EPO技術(shù)上訴委員會(huì)依次詳細(xì)討論了這兩個(gè)問題。該案主要涉及兩個(gè)問題的討論:EPC第53條(a)的可專利性例外規(guī)定主要是從公共秩序和道德的角度排除了相關(guān)發(fā)明的可專利性。技術(shù)上訴委員會(huì)在本案中也討論了這一問題。EPC第53條(a)是這樣進(jìn)行規(guī)定的，“歐洲專利不應(yīng)授予以下各項(xiàng)，發(fā)明的公開或利用將違反公共秩序(orderpublic)或道德(morality)，假如這種利用不是僅僅因?yàn)槟承┚喖s國(guó)法律或法規(guī)規(guī)定的禁止利用，而被認(rèn)為是違反公共秩序或道德的話”。EPC工作組承認(rèn)并不存在一個(gè)歐洲的道德定義，對(duì)這一概念的解釋是一件及涉歐洲習(xí)俗的事。公共秩序的概念也是如此。因此，這些概念必須進(jìn)行解釋。普遍可以接受的“公共秩序”的概念包含了公共安全以及個(gè)人作為社會(huì)一分子的整體性，還包括保護(hù)環(huán)境。

一、相關(guān)發(fā)明是否違反公共秩序EPC第53條(a)規(guī)定發(fā)明的利用有可能違反公共和平或社會(huì)秩序的，或者嚴(yán)重?fù)p害環(huán)境的，將該發(fā)明作為違反社會(huì)秩序而排除在可專利性之外。道德是一種關(guān)于一些行為是對(duì)的而認(rèn)為其他行為是錯(cuò)的信念。這種信念建立在深深地扎根于一個(gè)特定文化中可接受的行為模式中，EPC意義上的文化指的是歐洲社會(huì)和歐洲文明。EPC第53條(a)規(guī)定發(fā)明的利用與歐洲文化的傳統(tǒng)可接受的行為標(biāo)準(zhǔn)不符的，將該發(fā)明作為違反道德而從可專利性中排除。根據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)，認(rèn)為歐洲專利法中的可專利性概念必須盡可能廣泛的解釋，也就是說相應(yīng)的可專利性排除要限制解釋，尤其是與植物和動(dòng)物品種有關(guān)的。技術(shù)上訴委員會(huì)認(rèn)為，這一解釋原則同樣適用于EPC第53條(a)。

相關(guān)的歷史文獻(xiàn)和過去的案例表明，原則上，專利可以授予與植物或動(dòng)物有關(guān)的發(fā)明(植物或動(dòng)物品種除外)，只要相關(guān)的發(fā)明具有技術(shù)本質(zhì)，這就可以推理出種子和植物本身不應(yīng)構(gòu)成EPC第53條(a)規(guī)定的可專利性的例外，僅僅因?yàn)檫@些它們是有生命的物體，或者上訴人所堅(jiān)持的植物遺傳資源應(yīng)屬于人類共同的財(cái)富。對(duì)于后一理由，技術(shù)委員會(huì)認(rèn)為對(duì)野生類型植物資源的專利性問題不屬于本案的問題，這些資源屬于人類共同財(cái)富，沒有處在危險(xiǎn)之中。這樣，根據(jù)EPC第53條(a)規(guī)定，相關(guān)的問題不是有生命物體是否應(yīng)當(dāng)排除在可專利之外，而是一項(xiàng)與特定有生命機(jī)體有關(guān)的發(fā)明的公開和利用是否被認(rèn)為是違反“公共秩序”或道德。TBA分別討論了與道德有關(guān)的問題。上訴人對(duì)人類通過植物基因工程技術(shù)對(duì)自然世界進(jìn)行干預(yù)的關(guān)注，在這一方面，必須考慮到植物生物技術(shù)是一項(xiàng)技術(shù)，旨在通過現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)的應(yīng)用實(shí)現(xiàn)植物領(lǐng)域?qū)嶋H的進(jìn)步和提高，不可避免要涉及對(duì)植物有關(guān)的自然現(xiàn)象更好的理解和控制。TBA認(rèn)為，植物生物技術(shù)本身不能被認(rèn)為比傳統(tǒng)的育種技術(shù)更違反道德，因?yàn)閭鹘y(tǒng)育種者和分子生物學(xué)家都懷著相同的動(dòng)機(jī)，即都是通過向植物引進(jìn)新的遺傳物質(zhì)，獲得一個(gè)新的并盡可能改進(jìn)的植物。然而，與傳統(tǒng)的育種技術(shù)相比，基因工程技術(shù)對(duì)植物的基因修正可以進(jìn)行更強(qiáng)大和更精確地控制，可以從不相關(guān)的植物屬或者非植物的生物體向特定的植物引入基因物質(zhì)。(一)植物生物技術(shù)是否違反道德標(biāo)準(zhǔn)

這些技術(shù)是協(xié)助植物育種的重要工具，使得那些傳統(tǒng)育種技術(shù)不可實(shí)施的操作得以實(shí)現(xiàn)。這些技術(shù)是產(chǎn)生重大分歧和爭(zhēng)議的原因所在。這些實(shí)際情況形成了上訴人反對(duì)人類過度控制自然界的根據(jù)。這些關(guān)注是可以理解的，因?yàn)榭茖W(xué)之力的善惡一直困擾著人們的思想。與其他工具一樣，植物基因工程技術(shù)也可以用于建設(shè)性或破壞性的目的。如果濫用或者以破壞性目的利用這些技術(shù)將毫無疑問地違反了公共秩序或道德。這樣，根據(jù)EPC第53條(a)將不應(yīng)對(duì)這些具有這樣用途的發(fā)明授予專利。由此，在本案中的問題將轉(zhuǎn)化為權(quán)利要求的客體是否涉及植物生物技術(shù)的濫用或破壞性的使用。

本案中發(fā)明的目標(biāo)主要是為培育對(duì)特定除草劑具有抵抗力的植物和種子，稱為谷氨酰胺合成酶抑制劑(GSIs)，選擇性地避免某些雜草和真菌病毒的侵害。值得注意的是，具有GSI抵抗力的植物或種子也可以通過傳統(tǒng)植物選擇方式獲得，既然某些植物天然具有這種抵抗力或者可以培育這種抵抗力。涉訴專利披露了現(xiàn)代生物技術(shù)在生產(chǎn)GSI抗體植物和種子方面的作用，該植物或種子的基因組中穩(wěn)定地結(jié)合了代碼為蛋白質(zhì)的異型DNA，該蛋白質(zhì)可以使上述提及的除草劑失效或處于平衡狀態(tài)。

通過這一方法，一個(gè)新的特征被添加到植物的基因組織中，使得植物可以在GSIs的作用下成長(zhǎng)。根據(jù)委員會(huì)的判斷，涉訴專利中沒有一項(xiàng)權(quán)利要求所指向的客體與濫用或破壞性地利用植物生物技術(shù)有關(guān)，因?yàn)檫@些權(quán)利要求關(guān)注的行為和產(chǎn)品，根據(jù)歐洲文化中傳統(tǒng)的可以接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，不能被認(rèn)為是錯(cuò)誤的。所指控的這些行為所導(dǎo)致的環(huán)境后果則要根據(jù)“公共秩序”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。EPC第53條(a)將違反公共秩序作為一項(xiàng)發(fā)明能否獲得專利授權(quán)的障礙，即如果該項(xiàng)發(fā)明的應(yīng)用有可能嚴(yán)重威脅環(huán)境保護(hù)的話。這必須詳細(xì)考慮上訴人的反對(duì)以及支持該項(xiàng)反對(duì)而提出的證據(jù)。委員會(huì)認(rèn)為，根據(jù)EPC第53條(a)的規(guī)定，以相關(guān)發(fā)明的利用將嚴(yán)重危害環(huán)境為由，撤銷一項(xiàng)歐洲專利，EPO在作出撤銷決定時(shí)，必須充分證明該發(fā)明對(duì)環(huán)境的威脅。在本案中，上訴方?jīng)]有提供結(jié)論性的證據(jù)證明該權(quán)利要求的權(quán)利客體有可能嚴(yán)重危害環(huán)境。(二)植物生物技術(shù)是否違反公共秩序

實(shí)際上，大多數(shù)上訴人的這種論點(diǎn)是建立在一些不受歡迎的、具有破壞性的事件將會(huì)發(fā)生的可能性上。當(dāng)然，一些事件在某種程度上可能發(fā)生，這一事實(shí)甚至得到被告的認(rèn)可。但委員會(huì)認(rèn)為，關(guān)于這一客體所提交的書面證據(jù)不足以證明威脅環(huán)境的存在，而只是一種可能的威脅。因此，EPC第53條(a)沒有構(gòu)成涉訴發(fā)明的可專利性障礙，因?yàn)橄嚓P(guān)權(quán)利要求所包含的客體利用沒有違反該條款意義上的“公共秩序”或道德。根據(jù)EPC第53條(b)規(guī)定，歐洲專利不應(yīng)授予植物或動(dòng)物品種或者實(shí)質(zhì)上是生產(chǎn)植物或動(dòng)物的生物學(xué)方法。本規(guī)定不適用于微生物學(xué)的方法以及用該方法獲得的產(chǎn)品。規(guī)定的前半句排除了植物品種的可專利性，T49／83和T320／87這兩個(gè)判決均與植物品種的可專利性有關(guān)，考慮到EPC的制定歷史，認(rèn)為植物品種這一概念應(yīng)當(dāng)根據(jù)UPOV公約中的定義進(jìn)行界定。二、相關(guān)發(fā)明是否構(gòu)成FPO第53條(b)的可專利性例外(一)“植物品種”界定

T49／83判決將植物品種界定為“一個(gè)特征大體相同，并且在每次繁殖之后或者每個(gè)繁殖周期之后在一定可接受范圍內(nèi)仍然保留相同特征的多種植物組合”，這與當(dāng)時(shí)UPOV公約規(guī)定的“能夠進(jìn)行繁殖，并且明顯區(qū)別于其他品種，在基本特征上具有充分的一致性和穩(wěn)定性的所有栽培品種、無性系、品系、類或雜交種”基本一致。當(dāng)時(shí)的上訴委員會(huì)認(rèn)為，EPC制定者沒有打算為這種植物品種提供專利保護(hù)，不管是繁殖材料形式還是植物本身，也就是說，EPC第53條(b)所禁止的專利保護(hù)僅僅是針對(duì)那些以植物品種為基因固定形式的植物或植物繁殖材料。因此，T49／83判決認(rèn)為肟派生物處理的植物繁殖材料不具有植物品種所要求的一致性和穩(wěn)定性要件，因而不屬于“植物品種”的范圍。由此，EPC第53條(b)也沒有構(gòu)成對(duì)繁殖材料進(jìn)行專利保護(hù)的障礙。

T320／87判決認(rèn)為雜交種子和植物也不符合“植物品種”的穩(wěn)定性要求，因而不屬于“植物品種”的范圍，EPC第53條(b)沒有構(gòu)成對(duì)單個(gè)個(gè)體植物(singleplant)進(jìn)行專利保護(hù)的障礙。委員會(huì)進(jìn)一步將EPC第53條(b)中“植物品種”解釋為，“已知植物最低分類單元中的一個(gè)單一植物群，不論是否完全符合UPOV品種權(quán)授予要件，其至少有一種可遺傳的特性區(qū)別于任何其他植物群，并且在相關(guān)的特征上具有充分的一致性和穩(wěn)定性”。這一定義基本與UPOV1991文本相同?，F(xiàn)代生物技術(shù)所培植的植物細(xì)胞(plantcell)更像細(xì)菌或酵母，不應(yīng)視為植物或植物品種。委員會(huì)認(rèn)為，在EPO當(dāng)下實(shí)踐中，植物細(xì)胞在廣義上應(yīng)被認(rèn)為是“微生物產(chǎn)品”。因此，植物細(xì)胞可以獲得專利保護(hù)。(二)“生產(chǎn)植物的實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法”界定

EPC第53條(b)排除了“生產(chǎn)植物的實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法”的可專利性，歷史文獻(xiàn)顯示，當(dāng)起草EPC第53條時(shí)，工作組承認(rèn)即使新的植物品種以及用于生產(chǎn)新植物品種的方法不能獲得歐洲專利保護(hù)，但歐洲專利必須對(duì)應(yīng)用于植物的具有技術(shù)本質(zhì)的方法授予專利保護(hù)。通過對(duì)植物進(jìn)行放射處理或者對(duì)種子進(jìn)行同位素處理來產(chǎn)生植物新品種的方法就是這種方法的例子。委員會(huì)認(rèn)為，這些例子表明植物或種子通過放射處理修正了基因。

為了在生產(chǎn)植物非技術(shù)方法產(chǎn)生的發(fā)明(inventionresultingfromnon-technicalprocessfortheproductionofplants，即實(shí)質(zhì)上是生物學(xué)方法，如選擇育種)和生產(chǎn)植物技術(shù)方法產(chǎn)生的發(fā)明(Inventionresultingfromtechnicalprocessfortheproductionofplants)之間進(jìn)行區(qū)別，前者排除專利保護(hù)，而后者可以獲得專利保護(hù)，立法者引進(jìn)EPC第53條(b)，前半句排除了“生產(chǎn)植物的實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法”的可專利性。這一規(guī)定引起的法律后果是生產(chǎn)植物具有技術(shù)本質(zhì)方法可以獲得專利保護(hù)，包括涉及植物的基因修正方法。EPC第64條(2)規(guī)定歐洲專利授予方法的這種保護(hù)可以延伸到由這一方法直接制成的產(chǎn)品。

關(guān)于“生產(chǎn)植物的實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法”概念，T320／87判決指出，判斷一個(gè)方法是否是EPC第53條(b)意義上的“實(shí)質(zhì)上生物學(xué)”方法，應(yīng)根據(jù)人的干預(yù)行為對(duì)發(fā)明的本質(zhì)以及所達(dá)到的最終結(jié)果總體上產(chǎn)生的影響。當(dāng)時(shí)的上訴委員會(huì)認(rèn)為，產(chǎn)生雜交植物的安排表現(xiàn)了對(duì)已知生物學(xué)方法和傳統(tǒng)育種方法的一種實(shí)質(zhì)性修正，這一點(diǎn)對(duì)產(chǎn)生令人渴望的雜交植物群具有決定性的影響。因此，上述方法不應(yīng)被認(rèn)為是EPC第53條(b)意義上的“實(shí)質(zhì)上生物學(xué)”方法，不應(yīng)排除在專利保護(hù)之外。根據(jù)上述說明，一種用于生產(chǎn)植物的方法至少包含一個(gè)實(shí)質(zhì)性的技術(shù)步驟，沒有人的干預(yù)即無法實(shí)施并且對(duì)最終結(jié)果產(chǎn)生決定性的影響，那么這一方法就應(yīng)當(dāng)沒有落人EPC第53條(b)前半句的可專利性例外中。(三)“微生物方法”和“用該方法獲得的產(chǎn)品”界定

EPC第53條(b)后半句實(shí)際上是對(duì)前半句規(guī)定的一個(gè)例外規(guī)定，即可專利性的例外不應(yīng)應(yīng)用于微生物方法以及由此產(chǎn)生的產(chǎn)品。根據(jù)歷史文獻(xiàn)，可以通過立法者的意圖來解釋當(dāng)時(shí)為何將微生物方法以及由此產(chǎn)生的產(chǎn)品作為專利保護(hù)例外之例外，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)是非常明顯，EPC必須為涉及微生物及其產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)提供專利保護(hù)。這種劃分顯然非常有用，可以阻止專利例外延伸到利用真核微生物的方法，真核微生物如一些細(xì)菌、植物細(xì)胞以及動(dòng)物細(xì)胞可以進(jìn)入到植物或動(dòng)物體內(nèi)。T19／90判決指出，EPC第53條(b)后半句應(yīng)當(dāng)適用EPC第52條(1)規(guī)定的專利性的一般原則。從這一判決開始，動(dòng)物品種可以獲得專利保護(hù)，如果它們是EPC第53條(b)意義上的微生物方法的產(chǎn)品的話，這一原則也應(yīng)用于已作必要修正的(mutatismutandis)植物品種。

委員會(huì)意識(shí)到，EPC沒有為“微生物方法”以及“由此產(chǎn)生的產(chǎn)品”提供定義，也沒有在與EPC有關(guān)的歷史文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)相關(guān)的定義或暗示。EPC工作組曾陳述說，既然任何明確的規(guī)則都存在一種風(fēng)險(xiǎn)，可能更好的是將這一問題留給法院，不規(guī)定任何明確的硬性規(guī)則，以免在引進(jìn)另一種相反的論點(diǎn)時(shí)，使原來的規(guī)定受到侵害。在本案上訴中，各方對(duì)此表達(dá)了不同的看法，上訴人堅(jiān)持應(yīng)該就討論的概念進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為EPC第53條(b)后半句的“微生物方法”應(yīng)限定于涉及傳統(tǒng)意義上的微生物(如細(xì)菌、酵母以及類似的生物)方法，也就是說，微生物的概念不應(yīng)被解釋為“技術(shù)性”。被上訴方提交了具有微生物特征的涉及微生物步驟的技術(shù)方法，及其必須被認(rèn)定為一個(gè)微生物方法的產(chǎn)品。上述兩種觀點(diǎn)均有專家文獻(xiàn)的支持。

鑒于最近在微生物領(lǐng)域的重要發(fā)展，委員會(huì)對(duì)根據(jù)客觀的目的標(biāo)準(zhǔn)以及隱含在這一規(guī)定背后的立法意圖，通過這一訴訟過程來解釋EPC第53條(b)后半句，感到滿意。傳統(tǒng)微生物主要關(guān)注通過發(fā)酵方法獲得的產(chǎn)品，首次和二次代謝物(如乙酸或抗生素)，以及生物轉(zhuǎn)化(生物酶反應(yīng)的產(chǎn)品)?，F(xiàn)代微生物技術(shù)將傳統(tǒng)技術(shù)與生物工程技術(shù)相結(jié)合，利用廣泛應(yīng)用于人類、動(dòng)物和植物細(xì)胞的實(shí)驗(yàn)保留和培育類似細(xì)菌和酵母的組織(培養(yǎng)物)。根據(jù)EPO目前的實(shí)踐，“微生物”這一術(shù)語(yǔ)不僅包括細(xì)菌和酵母，而且也包括真菌(fungi)、水藻(algae)、原生動(dòng)物(protozoal)以及人類、動(dòng)物和植物細(xì)胞，所有其尺寸能在實(shí)驗(yàn)室里繁殖和控制范圍內(nèi)的單細(xì)胞生物。

質(zhì)粒(plasmid)和病毒(virus)也在這一概念范圍之內(nèi)。這一實(shí)踐與EPC第53條(b)后半句的目的解釋一致，這對(duì)現(xiàn)代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生重要影響。由此，“微生物技術(shù)”應(yīng)被解釋為所有旨在制造上述微生物組織的適當(dāng)技術(shù)行為，不僅包括傳統(tǒng)的發(fā)酵和生物轉(zhuǎn)化方法，而且包括通過基因工程控制微生物組織、在重組系統(tǒng)內(nèi)制造和修正相關(guān)的產(chǎn)品。簡(jiǎn)而言之，微生物技術(shù)是綜合利用生物化學(xué)和微生物技術(shù)的所有行為，包括為了利用微生物和培養(yǎng)細(xì)胞的基因和化學(xué)工程技術(shù)。例如，對(duì)植物細(xì)胞作用的基因工程方法可以被定義為微生物方法，而相關(guān)的產(chǎn)品，即經(jīng)過基因修正的植物細(xì)胞及其組織就可以稱為“由此產(chǎn)生的產(chǎn)品”。

由于現(xiàn)代生物技術(shù)的經(jīng)常使用和發(fā)展多種方法生產(chǎn)植物，這些方法其中至少包括一個(gè)微生物方法步驟，如運(yùn)用DNA重組技術(shù)轉(zhuǎn)化細(xì)胞，因此必須判定這樣的方法作為一個(gè)整體能否作為EPC第53條(b)后半句意義上的“微生物方法”，并且由這一方法產(chǎn)生的產(chǎn)品能否認(rèn)定為這一規(guī)定意義上的“由此產(chǎn)生的產(chǎn)品”。根據(jù)委員會(huì)的判斷，上述定義的微生物方法以及包含一系列步驟的技術(shù)方法，其中至少一個(gè)實(shí)質(zhì)性的步驟具有微生物本質(zhì)，不應(yīng)被認(rèn)為與等同原則相同或相似。相應(yīng)地，EPC第53條(b)后半句意義上的“微生物方法”，根據(jù)技術(shù)目的標(biāo)準(zhǔn)解釋，不應(yīng)延伸到包括這一技術(shù)方法的所有步驟。

因此，EPC第53條(b)后半句僅僅指“微生物方法”而不是“實(shí)質(zhì)上是微生物方法”。委員會(huì)認(rèn)為，歷史上的立法者也沒有將EPC第53條(b)的微生物方法延伸到包括這樣的技術(shù)方法。此外，EPC第53條(b)沒有將涉及基因工程技術(shù)用于生產(chǎn)植物的現(xiàn)代多步驟方法排除在可專利范圍之外。事實(shí)上，這需要相關(guān)方法顯示出技術(shù)本質(zhì)就可以根據(jù)EPC的規(guī)定，沒有限制獲得專利保護(hù)。歷史上的立法者也意識(shí)到，歐洲專利必須授予應(yīng)用于植物的技術(shù)方法。總而言之，委員會(huì)堅(jiān)持“包含一個(gè)微生物方法步驟的技術(shù)方法”不能簡(jiǎn)單地等同為“微生物方法”，這樣技術(shù)方法所產(chǎn)生的最終產(chǎn)品，如植物品種，也不能定義為EPC第53條(b)意義上的“微生物產(chǎn)品”。

(四)關(guān)于EPC第53條(b)可專利性要件的評(píng)價(jià)

上訴委員會(huì)逐條分析了本案該項(xiàng)專利的關(guān)鍵權(quán)利要求，對(duì)相關(guān)的專利性問題進(jìn)行評(píng)價(jià)。關(guān)于權(quán)利要求7所指向的方法要求，上訴人認(rèn)為盡管在該方法的第一步中有人為的技術(shù)介入，但作為一個(gè)隨機(jī)事件，植物細(xì)胞和組織通過重組DNA的方式進(jìn)行重組，后續(xù)步驟中的植物與種子的再生與復(fù)制在方法上，總體來說，具有生物學(xué)上的特征。這一權(quán)利要求的客體應(yīng)當(dāng)根據(jù)EPC第53條(b)的可專利性例外不能獲得專利保護(hù)。委員會(huì)對(duì)此看法不予贊同，認(rèn)為權(quán)利要求與生物學(xué)方法沒有關(guān)系，因?yàn)橐訢NA重組方式的植物細(xì)胞和組織的轉(zhuǎn)化步驟，不管該步驟的實(shí)施是否依賴于概率，本質(zhì)上都是一個(gè)技術(shù)步驟，對(duì)最終的渴望的結(jié)果具有決定性的影響。

如果這一步驟沒有成功實(shí)施，相關(guān)植物和種子仍可能從植物細(xì)胞和組織上重生，但它們將不一定顯示以穩(wěn)定方式結(jié)合進(jìn)基因組的異型DNA所具有令人渴望的特異性。因此，盡管后續(xù)進(jìn)行重生和繁殖的步驟利用了“自然機(jī)器”(naturalmachinery)，但關(guān)鍵的步驟，即將相關(guān)DNA序列插進(jìn)植物基因組，沒有人的介入是不可能發(fā)生的。這也應(yīng)該注意到，再生步驟不完全是生物學(xué)的，而是具有相當(dāng)?shù)霓r(nóng)業(yè)技術(shù)含量，因?yàn)檫x擇恰當(dāng)?shù)墓ぷ鳁l件本身就需要一定程度的技術(shù)介入。因此，權(quán)利要求7作為一個(gè)整體不屬于實(shí)質(zhì)上是生物學(xué)的方法，這樣也就不屬于EPC第53條(b)的可專利性排除范圍。

關(guān)于與植物細(xì)胞有關(guān)的權(quán)利要求14，上訴委員會(huì)同樣不贊同上訴人認(rèn)為該權(quán)利要求實(shí)際上覆蓋了植物品種，因而應(yīng)屬于專利保護(hù)范圍之外的觀點(diǎn)，因?yàn)橹参锛?xì)胞沒有落入關(guān)于“植物”和“植物品種”的定義范圍。

權(quán)利要求2l沒有指向最低分類單元中的一個(gè)單一植物群，而是總體指向一個(gè)植物，以穩(wěn)定方式在其基因組內(nèi)融進(jìn)一個(gè)包含代碼為蛋白質(zhì)的外國(guó)核苷酸序列的異型DNA，該蛋白質(zhì)能夠在該植物細(xì)胞聚合酶所識(shí)別的啟動(dòng)子控制下，通過非品種特有的酶活動(dòng)來控制谷氨酰胺合成酶抑制劑的失效或保持活動(dòng)平衡。非品種特有的酶活動(dòng)意在強(qiáng)調(diào)不具有特定植物品種或植物屬的特征。

權(quán)利要求21的客體明顯區(qū)別T49／83和T320／87判決所涉及的客體，在這些判決中涉及的是能保留基因修正特征的基因修正的植物。所要求的植物特征能夠以穩(wěn)定的方式在后代進(jìn)行傳遞。涉訴專利的實(shí)施例與從已知品種中產(chǎn)生被轉(zhuǎn)化的植物有關(guān)，以煙草為例，表明經(jīng)過轉(zhuǎn)化的植物具有正常的繁殖能力，并且第二代種苗的抵抗基因是純合子。這樣，實(shí)施例中的被轉(zhuǎn)化植物，不管它們是否符合育種者權(quán)的授權(quán)要件，是一個(gè)植物品種，由于它們符合了“植物品種”定義，在相關(guān)的特征上具有特異性、一致性和穩(wěn)定性。例子中的植物品種可以稱為“實(shí)質(zhì)性派生品種”，可以通過基因工程技術(shù)從已知的品種中通過轉(zhuǎn)化獲得。

權(quán)利要求21定義的植物，不管它們是否屬于任何特定的品種，在所述的特定特征上區(qū)別于其他任何特定的品種，這一特征可以以穩(wěn)定的方式傳遞給后代。權(quán)利要求21所定義的特征對(duì)所有由這一權(quán)利要求所覆蓋的植物共同擁有。涉訴專利的實(shí)施例顯示，根據(jù)權(quán)利要求21所實(shí)施的形式是基因修正的植物品種。權(quán)利要求21的客體包括顯示單個(gè)特異性的基因修正品種，即使權(quán)利要求沒有以品種描述的形式出現(xiàn)。這一推理與上述案例在實(shí)踐中確立的一般原則一致，根據(jù)EPC第69條(1)規(guī)定，任何用于解釋權(quán)利要求的描述和圖片也同樣視作權(quán)利要求進(jìn)行評(píng)估。

在本案中，被告承認(rèn)上述實(shí)施例能夠通過現(xiàn)存的品種實(shí)施，而且沒有否認(rèn)權(quán)利要求2l也包括植物品種。由于被告無法恰當(dāng)否認(rèn)權(quán)利要求21包含植物品種，于是提出將落入權(quán)利要求21的一個(gè)特定植物品種與化學(xué)領(lǐng)域的選擇發(fā)明進(jìn)行比較，特定的植物品種代表了在所要求的更廣的植物中的一個(gè)選擇。委員會(huì)不同意這一申請(qǐng)，因?yàn)楦鶕?jù)EPC第53條(b)植物品種應(yīng)排除在可專利性之外，不管是否屬于一種選擇發(fā)明。如果一項(xiàng)涉及上述發(fā)明的專利授予有助于逃避EPC可專利性例外的規(guī)定，那么該項(xiàng)權(quán)利要求就是不允許的。根據(jù)權(quán)利要求21包含植物品種的這一事實(shí)，權(quán)利要求21是不應(yīng)當(dāng)被允許的，只要不屬于EPC第53條(b)規(guī)定的例外，即該權(quán)利要求的對(duì)象不是一個(gè)微生物方法的產(chǎn)品。

根據(jù)權(quán)利要求21，所要求的植物是根據(jù)權(quán)利要求7規(guī)定的一個(gè)多步驟的方法產(chǎn)生，該方法除了以DNA重組技術(shù)進(jìn)行植物細(xì)胞或組織轉(zhuǎn)化的微生物方法之外，還包括從轉(zhuǎn)化的植物細(xì)胞或組織進(jìn)行再生植物步驟以及繁殖植物材料的步驟。毫無疑問，最初的微生物方法步驟對(duì)最終的結(jié)果具有決定性的步驟，因?yàn)橥ㄟ^這一步驟植物獲得了在各代之間得以傳遞的特征。然而，委員會(huì)認(rèn)為后續(xù)的再生和繁殖步驟也對(duì)最終的結(jié)果以不同的方式增加了價(jià)值和貢獻(xiàn)。這些步驟涉及了復(fù)雜的現(xiàn)象和事件，如細(xì)胞區(qū)分、形態(tài)發(fā)生以及繁殖等，不能等同于在培養(yǎng)物中繁殖被轉(zhuǎn)化的植物細(xì)胞或組織，這是一種典型的微生物過程。事實(shí)上，在一個(gè)細(xì)胞或組織培養(yǎng)過程中，植物細(xì)胞以相當(dāng)無規(guī)則的方式進(jìn)行激增或者產(chǎn)生大量沒有差別的細(xì)胞。

相反，在從植物細(xì)胞或組織再生整株植物的過程中。需要利用許多細(xì)胞的全能性，包括一系列重要的事件和階段，如芽的形成、根的分裂、細(xì)胞的協(xié)調(diào)分離、擴(kuò)展和區(qū)別，這一切都要求對(duì)恰當(dāng)工作條件的仔細(xì)選擇，營(yíng)養(yǎng)和生長(zhǎng)的合理調(diào)控。此外，后續(xù)的復(fù)制再生植物的這一生物過程進(jìn)一步涉及了相關(guān)的現(xiàn)象和事件，如施肥、發(fā)芽、生長(zhǎng)和成長(zhǎng)。所有這些階段的成功控制和發(fā)生才使得那些具有“印記”的植物細(xì)胞或組織長(zhǎng)成一整株植物。這一植物不能等同于最初開始的產(chǎn)品(被轉(zhuǎn)化的植物細(xì)胞或組織)，盡管它們包含了相同特征的基因信息。

一個(gè)整株的植物不能等同于一個(gè)植物細(xì)胞或組織，由于相關(guān)植物在最初的植物細(xì)胞或組織轉(zhuǎn)化的微生物步驟中已經(jīng)獲得了相關(guān)的特征。因此，權(quán)利要求21所要求的植物不僅僅是上述所說的最初步驟的結(jié)果，而是后續(xù)一系列相關(guān)的農(nóng)業(yè)技術(shù)和生物學(xué)步驟的結(jié)果。也就是說，不管微生物步驟對(duì)最終結(jié)果的決定性影響如何，權(quán)利要求21所指向的植物不是EPC第53條(b)意義上的微生物方法的結(jié)果，不應(yīng)看做是“微生物方法的產(chǎn)品”。這意味著權(quán)利要求21所定義的發(fā)明應(yīng)屬于EPC第53條(b)前半句規(guī)定的可專利性例外，即權(quán)利要求21包括了植物品種，是不允許的，應(yīng)被駁回。

第二項(xiàng)補(bǔ)充請(qǐng)求的權(quán)利要求20，作為根據(jù)權(quán)利要求14—17而列出的一項(xiàng)權(quán)利要求，指向“包含在一個(gè)植物中的”植物細(xì)胞。委員會(huì)認(rèn)為，包含在一個(gè)植物中細(xì)胞是分化型細(xì)胞，其在形態(tài)和功能上被組織構(gòu)成一個(gè)植物，這是相關(guān)技術(shù)人員不可避免的理解。權(quán)利要求對(duì)權(quán)利要求14的依賴是具有誤導(dǎo)性的，因?yàn)闄?quán)利要求14是總體上針對(duì)轉(zhuǎn)化的植物細(xì)胞。這樣，權(quán)利要求20的客體不管如何描述，只不過是一種植物，并且這一權(quán)利要求沒有從其范圍中排除植物品種，理由與對(duì)權(quán)利要求21所進(jìn)行的分析相同。這樣，權(quán)利要求20同樣應(yīng)被駁回。

因此，權(quán)利要求1和7所指向的方法可以獲得專利保護(hù)，權(quán)利要求14所指向的非生物性轉(zhuǎn)換的植物細(xì)胞可以獲專利保護(hù)，而權(quán)利要求20和21因權(quán)利要求中包含了植物品種，不應(yīng)授予專利保護(hù)。

三、結(jié)論性評(píng)價(jià)

與前述幾個(gè)案例相比，上訴委員會(huì)在本案中不但評(píng)價(jià)了對(duì)植物這一有生命機(jī)體授予專利保護(hù)的“公共秩序”和“道德”問題，認(rèn)為相關(guān)的問題不是指對(duì)有生命機(jī)體授予專利保護(hù)即違反所謂的“公共秩序”和“道德”，而是指一項(xiàng)與特定有生命機(jī)體有關(guān)的發(fā)明的公開和利用是否被認(rèn)為是違反“公共秩序”或“道德”。也就是說，不是因?yàn)榘l(fā)明本身涉及有生命機(jī)體，而是這一發(fā)明的公開和利用，需要進(jìn)行有關(guān)“公關(guān)秩序”和“道德”標(biāo)準(zhǔn)的審查。因此，相關(guān)問題又可以轉(zhuǎn)化為，專利所要求的客體是否涉及植物生物技術(shù)的濫用或破壞性的使用?至于相關(guān)生物技術(shù)是否構(gòu)成濫用和破壞性的使用，需要通過相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行證明。如果沒有或者無法提供相應(yīng)的證據(jù)，而只是提出一種猜測(cè)和可能性，則表明相關(guān)的生物技術(shù)沒有構(gòu)成濫用或破壞性的使用，也就意味著涉及植物的相關(guān)發(fā)明沒有違反所謂的“公共秩序”或“道德”。

在關(guān)于運(yùn)用專利法保護(hù)植物有關(guān)的發(fā)明方面，上訴委員會(huì)在該案例中又往前邁進(jìn)了一步，不但重新肯定了相關(guān)的繁殖材料、雜交植物和種子的可專利性，還通過這一案例分析了非生物性轉(zhuǎn)換的植物細(xì)胞也可以獲得專利保護(hù)。但如果相關(guān)的權(quán)利要求雖然只針對(duì)植物或植物細(xì)胞(如該案中的權(quán)利要求2l和權(quán)利要求20)，但如果其中包含了植物品種，并且相關(guān)的客體不是微生物方法的產(chǎn)品，那么仍然應(yīng)當(dāng)排除在可專利性之外。所以，至于什么條件下的植物細(xì)胞可以獲得專利保護(hù)，必須要根據(jù)權(quán)利要求的具體情況進(jìn)行判斷。

上訴委員會(huì)還在本案中詳細(xì)討論了什么是實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法，什么是微生物方法以及由微生物方法獲得的產(chǎn)品。簡(jiǎn)而言之，一種用于生產(chǎn)植物的方法至少包含一個(gè)實(shí)質(zhì)性的技術(shù)步驟，沒有人的干預(yù)即無法實(shí)施并且對(duì)最終結(jié)果產(chǎn)生決定性的影響，這種方法就不屬于實(shí)質(zhì)上的生物學(xué)方法，即使其中大量地運(yùn)用了生物學(xué)規(guī)律。所謂的微生物方法，僅限定于涉及傳統(tǒng)意義上的微生物(如細(xì)菌、酵母以及類似的生物)方法，也就是說，微生物的概念同樣不應(yīng)被解釋為“技術(shù)性”。上訴委員會(huì)還詳細(xì)分析了在微生物方法和生物學(xué)方法以及基因工程技術(shù)方法等相互交織情況下的產(chǎn)品屬性判斷問題?？傊@一案例對(duì)理解EPO對(duì)運(yùn)用專利保護(hù)與植物有關(guān)發(fā)明的界限具有重要意義，“這一判決不但得到那些希望看到EPO實(shí)施積極植物專利保護(hù)政策的人的關(guān)注，也獲得那些希望看清專利和品種權(quán)保護(hù)界限的人們的關(guān)注”。

第三節(jié)轉(zhuǎn)基因植物可以獲得專利保護(hù)

InreNovartisAG案是歐洲專利局確定轉(zhuǎn)基因植物能否獲得專利保護(hù)的關(guān)鍵性案例。從這一案例的討論中，可以明顯看出歐洲專利局在《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》頒布前后的態(tài)度差異。涉及Novartis專利的有兩個(gè)重要的判決，第一個(gè)是技術(shù)上訴委員會(huì)(TechnicalBoardofAppeal，TBA)的判決，于1997年10月公布，另一個(gè)是上訴擴(kuò)大委員會(huì)(EnlargedBoardofAppeal，EBA)于1999年12月作出的判決。這兩個(gè)判決的時(shí)間非常關(guān)鍵，在TBA向EBA轉(zhuǎn)交案件的過程中正好是歐洲議會(huì)制定了《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》，并修訂了與該指令有關(guān)的審查實(shí)施規(guī)則23。

由于這一案例前后的兩個(gè)判決正好分別出現(xiàn)于《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》制定的前后，而且TBA的判決幾乎被EBA的判決完全否定，因此這一案例前后判決尤其值得關(guān)注，既能從中看出近年來一直存在于EPO內(nèi)部的、對(duì)EPC第53條(b)關(guān)于植物和動(dòng)物品種排除專利保護(hù)的不同理解，又可以看到Novartis案中最終判決與《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》及歐洲專利實(shí)施規(guī)則修訂之間的一致性。如果歐盟《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》的實(shí)施為涉及植物的生物技術(shù)發(fā)明要求專利保護(hù)提供法律依據(jù)的話，那么Novartis案的最終判決就是這一指令的最初實(shí)踐。

Novartis案的基本案情是，歐洲專利申請(qǐng)No．918101445為一項(xiàng)“包含細(xì)胞溶解酶肽和水解酶的有效抗病原性成分”，該項(xiàng)申請(qǐng)被EPO審查部駁回。申請(qǐng)的關(guān)鍵權(quán)利要求如下。

權(quán)利要求19：一個(gè)轉(zhuǎn)基因植物以及包含重組DNA序列的種子，這些DNA序列代碼為一個(gè)或多個(gè)細(xì)胞溶解酶肽(1yticpeptides)，不是溶解酵素(1yso-zyme)，結(jié)合著一個(gè)或多個(gè)幾丁質(zhì)酶(chitinases)，以及／或者一個(gè)或多個(gè)β-1細(xì)胞和具有增效效果數(shù)量的3-葡聚糖酶(glucanases)。

權(quán)利要求20至22是對(duì)權(quán)利要求19所指向客體的進(jìn)一步具體化。

權(quán)利要求23：一種產(chǎn)生轉(zhuǎn)基因植物的方法，可以協(xié)調(diào)與一個(gè)或多個(gè)幾丁質(zhì)酶結(jié)合的一個(gè)或多個(gè)細(xì)胞溶解酶肽，以及／或者一個(gè)或多個(gè)β-1細(xì)胞和具有增效效果數(shù)量的3-葡聚糖酶。上述方法包括產(chǎn)生轉(zhuǎn)基因植物的步驟，重組DNA序列代碼為結(jié)合著一個(gè)或多個(gè)幾了質(zhì)酶的一個(gè)或多個(gè)細(xì)胞溶解酶肽，不是溶解酵素，以及／或者一個(gè)或多個(gè)β-1細(xì)胞和3-葡聚糖酶。

權(quán)利要求24：一種產(chǎn)生轉(zhuǎn)基因植物的方法，可以綜合不是溶解酵素的、與一個(gè)或多個(gè)幾丁質(zhì)酶結(jié)合的一個(gè)或多個(gè)細(xì)胞溶解酶肽，以及／或者一個(gè)或多個(gè)β-1細(xì)胞和具有增效效果數(shù)量的3-葡聚糖酶。上述方法包括產(chǎn)生一個(gè)或多個(gè)轉(zhuǎn)基因植物的步驟，重組DNA序列代碼為結(jié)合著一個(gè)或多個(gè)幾丁質(zhì)酶的一個(gè)或多個(gè)細(xì)胞溶解酶肽，以及／或者一個(gè)或多個(gè)β-1細(xì)胞和3-葡聚糖酶，將上述植物利用傳統(tǒng)育種技術(shù)進(jìn)行雜交。

1996年，EPO審查部根據(jù)EPC第97條拒絕申請(qǐng)因?yàn)闄?quán)利要求19—22沒有符合EPC第53條(b)的要求。相似的案例在T356／93(1995OJEPO545[28llC75(1997)])決定中進(jìn)行判決，這一案件中申請(qǐng)人也對(duì)通過基因工程獲得植物和種子提出了專利保護(hù)的要求。審查部認(rèn)為，在較早的案例中，委員會(huì)已經(jīng)判決，對(duì)基因工程獲得的植物和種子的權(quán)利要求，盡管沒有針對(duì)任何具體的植物品種，但包括不是通過微生物方法獲得植物品種，因此應(yīng)根據(jù)EPC第53條(b)予以駁回。申請(qǐng)人提出上訴，并認(rèn)為T356／93決定對(duì)EPC第53條(b)作了不恰當(dāng)?shù)慕忉?，不?yīng)在本案中適用。1997年10月13日，EPO就上述問題舉行口頭程序，在討論了上訴人的不同意見后，提出“擴(kuò)大委員會(huì)修訂問題”，包括四個(gè)問題，其中三個(gè)問題與EPC第53條(b)的解釋和適用有關(guān)，第四個(gè)問題關(guān)于EPC第64條(2)，即如果歐洲專利的保護(hù)客體是一種方法，則授予的專利保護(hù)應(yīng)延及由該方法直接獲得的產(chǎn)品。上訴委員會(huì)(TBA)將上述轉(zhuǎn)交給擴(kuò)大委員會(huì)(EBA)。下面將重點(diǎn)分析TBA和EBA對(duì)這四個(gè)問題的具體看法，首先是TBA的觀點(diǎn)及其分析。

一、TBA的觀點(diǎn)及其分析

上述四個(gè)問題中的第一個(gè)問題是，根據(jù)EPC第53條(b)，EPO審查申請(qǐng)人權(quán)利要求能否獲得專利保護(hù)，即專利不應(yīng)授予與植物品種及實(shí)質(zhì)上通過生物學(xué)方法獲得的植物，這一規(guī)定不應(yīng)用于微生物方法及由此方法產(chǎn)生的產(chǎn)品。對(duì)此規(guī)定，EPO應(yīng)當(dāng)把握到何種程度?以及如何基于這一目的解釋一項(xiàng)權(quán)利要求?

(一)權(quán)利要求是否包含植物品種應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查

TBA認(rèn)為上述問題包括了三個(gè)小問題：第一問題是EPO審查相關(guān)申請(qǐng)的客體是否屬于EPC第53條(b)規(guī)定的專利保護(hù)例外，這屬于形式審查還是實(shí)質(zhì)審查?第二個(gè)問題是權(quán)利要求23是否屬于實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法生產(chǎn)的植物?第三個(gè)問題是什么是微生物方法及其由此產(chǎn)生的產(chǎn)品?下面依次予以討論。

1．實(shí)質(zhì)審查還是形式審查

上訴人認(rèn)為判斷一項(xiàng)權(quán)利要求的客體是否屬于EPC第53條(b)規(guī)定的專利例外客體應(yīng)當(dāng)采用形式審查，EPC第53條(b)僅僅排除了專利申請(qǐng)具體要求所包含的植物品種，權(quán)利要求19雖然包括了植物品種，但權(quán)利要求本身沒有直接與一個(gè)植物品種有關(guān)。TBA對(duì)這一看法不予贊同，認(rèn)為對(duì)于一項(xiàng)權(quán)利要求，不管其所使用的具體語(yǔ)言，而應(yīng)當(dāng)判斷其是否在整體上或者部分指向了EPC第53條(b)規(guī)定的不應(yīng)授予專利的客體，這屬于實(shí)質(zhì)性審查的范圍。如果采用形式審查，那么EPO只是在核準(zhǔn)權(quán)利要求中是否出現(xiàn)“品種”這一表達(dá)，如果沒有出現(xiàn)就可以判定這一權(quán)利要求有效，這一做法有違EPC制定者的意圖。因?yàn)門BA認(rèn)為EPC第53條(b)是一條具有實(shí)質(zhì)功能的規(guī)定，并且“品種”本身是一個(gè)具有技術(shù)含義的概念。

因此，EPO應(yīng)對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。本案的專利申請(qǐng)與農(nóng)作物中的植物病原體控制有關(guān)，權(quán)利要求包括生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因植物的方法，以及轉(zhuǎn)基因植物(權(quán)利要求19)。傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)技術(shù)與現(xiàn)代農(nóng)業(yè)技術(shù)一樣，育種者希望生產(chǎn)出一個(gè)特定的植物品種，以便成熟的作物在希望出現(xiàn)的表型特征上具有一致性和穩(wěn)定性，本案中，這一特征就是植物病原體的抵抗力。也就是說，植物品種已經(jīng)在事實(shí)上為相關(guān)權(quán)利要求所覆蓋。上訴人承認(rèn)權(quán)利要求19既包括植物品種也包括不屬于一個(gè)植物品種的植物。根據(jù)權(quán)利要求解釋的標(biāo)準(zhǔn)原則，一項(xiàng)專利應(yīng)當(dāng)授予在權(quán)利要求范圍內(nèi)的所有客體，也就是說，如果一項(xiàng)針對(duì)植物的權(quán)利要求也包含了植物品種，那么該項(xiàng)專利也授予與之相關(guān)的植物品種。因此，權(quán)利要求19中包含了植物品種，這是不能授予專利保護(hù)的。

2．如何界定實(shí)質(zhì)上生物方法

根據(jù)EPC第84條和第53條(b)規(guī)定，TBA認(rèn)為專利申請(qǐng)中的權(quán)利要求23不被允許，因?yàn)檫@一權(quán)利要求不夠清楚和具體，沒有說明確定的方法步驟，并且所有獲得相關(guān)植物的方法均被要求，包括“實(shí)質(zhì)上用于生產(chǎn)植物的生物方法”，而這一方法是禁止授予專利保護(hù)的。權(quán)利要求24與權(quán)利要求23一樣是介紹性的條款，除了“不是溶解酵素”的表達(dá)，“上述方法包括產(chǎn)生一個(gè)或多個(gè)轉(zhuǎn)基因植物的步驟，重組DNA序列代碼為結(jié)合著一個(gè)或多個(gè)幾丁質(zhì)酶的一個(gè)或多個(gè)細(xì)胞溶解酶肽，以及／或者一個(gè)或多個(gè)β-1細(xì)胞和3-葡聚糖酶，將上述植物利用傳統(tǒng)育種技術(shù)進(jìn)行雜交”，以及下劃線部分不同。這里涉及一個(gè)問題，即在一個(gè)與實(shí)質(zhì)性上生物學(xué)方法有關(guān)的權(quán)利要求中，怎樣的方法步驟描述是可以允許的呢?

一般來說，在“實(shí)質(zhì)上生物方法”這一術(shù)語(yǔ)中，所謂的“生物學(xué)”有時(shí)會(huì)與“技術(shù)”解釋相反，或者與“物理”、“化學(xué)”相反。根據(jù)發(fā)展的趨勢(shì)看，生物學(xué)方法變得更好理解了，在這一意義上也更具有技術(shù)性，當(dāng)基因技術(shù)利用了自然機(jī)制，這一意義上就屬于生物學(xué)的。關(guān)于“實(shí)質(zhì)上生物方法”這一術(shù)語(yǔ)在目前的技術(shù)情況下，還是存有疑問的。為了決定一個(gè)方法能否被定義為“實(shí)質(zhì)上生物學(xué)方法”需要對(duì)其應(yīng)該是非生物學(xué)方法的程度進(jìn)行一個(gè)價(jià)值判斷，這一判斷可以通過不同途徑進(jìn)行。

第一種途徑類似于根據(jù)EPC第54條(4)規(guī)定在T820／92(1995OJEPO)決定中所用的與外科手術(shù)的治療方法相關(guān)的判斷?！霸谝粋€(gè)方法涉及管理兩種或者兩種以上的物質(zhì)時(shí)，EPC第54條(4)引起的問題不是實(shí)施所要求方法的整體是否是非治療性的，而是一項(xiàng)方法要求落入了EPC第54條(4)規(guī)定的禁止范圍，因?yàn)樵摲椒ㄋ芾淼钠渲幸豁?xiàng)是治療方法，并且這一管理是該項(xiàng)權(quán)利要求的一個(gè)特征”。這一途徑對(duì)考慮“非實(shí)質(zhì)上生物方法”的意義是所要求的生產(chǎn)植物的方法應(yīng)該只是包括清楚確定的非生物學(xué)方法步驟以及非實(shí)質(zhì)性生物學(xué)步驟。一種方法涉及了兩種現(xiàn)存植物的雜交，如權(quán)利要求24，就不應(yīng)該允許。這一判斷途徑要求申請(qǐng)人在權(quán)利要求中說明相關(guān)治療方法的具體步驟。

第二種途徑是T320／87(1990OJEPO)決定中所采用，即判斷一個(gè)方法是否屬于實(shí)質(zhì)上生物方法應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的干預(yù)整體對(duì)發(fā)明實(shí)質(zhì)以及對(duì)所達(dá)到結(jié)果的影響。運(yùn)用這一方法判斷，正如在T356／93中討論的那樣，“如果生產(chǎn)植物的方法至少包含一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性的技術(shù)步驟，這一步驟沒有人的干預(yù)就無法實(shí)施，并且對(duì)最終結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，那么該方法就沒有落入EPC第53條(b)規(guī)定的可專利性例外”。根據(jù)這一判斷方法，EPO應(yīng)當(dāng)將權(quán)利要求視為一個(gè)整體來判斷是否屬于一個(gè)實(shí)質(zhì)上生產(chǎn)植物的生物學(xué)方法。在這種情況下，相關(guān)的結(jié)果往往具有不確定性。

第三種途徑是相關(guān)要求至少一項(xiàng)明確的非生物學(xué)方法步驟，但允許任何數(shù)量的附加的實(shí)質(zhì)性生物學(xué)步驟存在，這樣就可以作為非生物學(xué)方法獲得專利保護(hù)。這是《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》建議稿第2條(2)中采用的方式。其定義是“生產(chǎn)植物或動(dòng)物的方法實(shí)質(zhì)上是生物學(xué)的，如果該方法完全由雜交或選擇這種自然現(xiàn)象構(gòu)成”。這是目前最受申請(qǐng)人歡迎的方式，但不是上訴委員會(huì)所采用的方式。

3．如何界定微生物方法及其由此產(chǎn)生的產(chǎn)品

即使一個(gè)基因工程獲得的植物被認(rèn)為是一個(gè)微生物方法的產(chǎn)品，但仍有這樣的問題需要回答，即根據(jù)EPC第53條(b)禁止規(guī)定的真實(shí)意思，該基因工程獲得植物是更接近于植物品種的原始概念還是更接近于一個(gè)微生物方法產(chǎn)品的原始概念呢?實(shí)際上，通過基因工程獲得的植物品種與微生物方法的產(chǎn)品的原始意義之間沒有關(guān)系，其最終在類型上與傳統(tǒng)方法產(chǎn)生的植物品種之間沒有區(qū)別。因此，對(duì)于委員會(huì)來說，基因工程獲得的植物品種同樣被包括在EPC第53條(b)的禁止規(guī)定范圍內(nèi)，即使這些植物品種在某種程度上視為一個(gè)微生物方法的產(chǎn)品。

(二)不允許采取“多于一個(gè)單一品種”的權(quán)利要求

TBA進(jìn)行討論的第二個(gè)問題是，一項(xiàng)與植物有關(guān)的權(quán)利要求但其中沒有單獨(dú)要求具體植物品種，即使其包括了植物品種，根據(jù)事實(shí)本身能逃避EPC第53條(b)的專利保護(hù)禁止規(guī)定嗎?

上訴人承認(rèn)其專利申請(qǐng)中的權(quán)利要求19包括了植物品種，但堅(jiān)持該權(quán)利要求可以獲得允許，因?yàn)槎嘤谝粋€(gè)植物品種落入這一權(quán)利要求范圍內(nèi)，或者說其權(quán)利要求的范圍多于一個(gè)植物品種，也包括不是植物品種的植物。這一觀點(diǎn)與在文獻(xiàn)中表達(dá)的觀點(diǎn)一致，認(rèn)為作為一項(xiàng)廣義技術(shù)貢獻(xiàn)的發(fā)明能夠在所有種類的植物上具體化，上訴人不僅有權(quán)就這一貢獻(xiàn)獲得專利保護(hù)，而且急需通過產(chǎn)品要求對(duì)代表這種貢獻(xiàn)的植物給予廣泛的專利保護(hù)。本案的上訴人將化學(xué)領(lǐng)域可獲得的產(chǎn)品保護(hù)要求直接引入與植物有關(guān)的發(fā)明領(lǐng)域。TBA認(rèn)為，上述提及的廣義技術(shù)貢獻(xiàn)的不同方面可以由不同的權(quán)利要求獲得保護(hù)，方法要求針對(duì)生產(chǎn)基因工程獲得的植物方法，產(chǎn)品要求針對(duì)具有令人渴望特征的基因，以及非生物性轉(zhuǎn)化的植物細(xì)胞，根據(jù)T356／93判決，這些要求沒有一項(xiàng)落入專利保護(hù)的例外。這意味著，認(rèn)為發(fā)明者被剝奪了對(duì)其技術(shù)貢獻(xiàn)的所有保護(hù)除非基因修正植物獲得專利保護(hù)的說法是不對(duì)的。毫無疑問，TBA知道針對(duì)基因修正植物的權(quán)利要求是給予上訴人所作的技術(shù)貢獻(xiàn)的最好保護(hù)，就像在化學(xué)領(lǐng)域的產(chǎn)品權(quán)利要求一樣。但問題是，對(duì)植物品種進(jìn)行產(chǎn)品要求的需要本身不能超越已經(jīng)存在的對(duì)植物品種產(chǎn)品的專利保護(hù)禁止規(guī)定。法官的責(zé)任是應(yīng)用法律而不是創(chuàng)造法律，這是眾人皆知的普遍原則。正如上訴人所提出的那樣，這一觀點(diǎn)與國(guó)際法院法官富有活力地解釋法律一致，但這種解釋不能修改公約的規(guī)定。EPC第53條(b)字面意思是專利不得授予(復(fù)數(shù)意義上的)植物品種，委員會(huì)不明白上訴人所提出的論點(diǎn)的信服力：根據(jù)EPC第53條(b)的規(guī)定，可以推出專利不應(yīng)授予一個(gè)單一的植物品種，但是可以授予其權(quán)利要求多于一個(gè)的植物品種，這不符合正常的規(guī)則邏輯。避免落入EPC第53條(b)禁止范圍的只有一個(gè)針對(duì)一個(gè)植物的權(quán)利要求，該植物擁有的一些特征是不確定的。這一權(quán)利要求，至少?gòu)睦碚撋峡梢源_信包括了多于一個(gè)潛在的植物品種。

1．TBA的假設(shè)分析

TBA作了一個(gè)假設(shè)分析，如果“多于一個(gè)單一品種”的權(quán)利要求可以獲得允許的話，權(quán)利要求19也就可以獲得允許，那么問題2的回答就是“YES”。于是相關(guān)的問題都集中在“多于一個(gè)單一品種”權(quán)利要求的可行性討論。

假設(shè)問題的回答是“YES‘’，那么任何對(duì)植物的權(quán)利要求只要其覆蓋范圍多于一個(gè)植物品種即可，根據(jù)EPC第53條(b)規(guī)定，不管是通過傳統(tǒng)育種技術(shù)還是基因工程獲得的植物。這樣，EPC第53條(b)所指的植物品種，將很難解釋該規(guī)定試圖與UPOV1961規(guī)定一致的想法或者相反。

采用“多于一個(gè)單一品種”方法的邏輯結(jié)果是，“按照存儲(chǔ)樣本的一個(gè)植物品種或者由此派生的品種”形式的權(quán)利要求是可以允許的。然而，這一方法不是根據(jù)這一邏輯結(jié)果，具體的植物品種仍不具有可專利性，也就是發(fā)明的具體體現(xiàn)，即實(shí)際上的植物品種不能獲得專利保護(hù)，要不是可以通過一個(gè)針對(duì)植物的較寬的權(quán)利要求，其范圍可以覆蓋所有這樣的植物品種。通常來說，這一觀念與專利法是不相容的，這也根本背離了專利法的核心，當(dāng)其涉及植物發(fā)明時(shí)。

“多于一個(gè)單一品種”方法同樣也適用于允許針對(duì)基因修正動(dòng)物的權(quán)利要求，只要該項(xiàng)權(quán)利要求沒有限定于一個(gè)獨(dú)特的動(dòng)物品種。T19／90(1990OJEPO476)判決已經(jīng)介紹了TBA推翻了允許一項(xiàng)直接針對(duì)一般意義上的注入致癌基因的哺乳動(dòng)物的權(quán)利要求，該項(xiàng)權(quán)利要求明顯寬于針對(duì)一個(gè)動(dòng)物品種的權(quán)利要求，但TBA考慮到一個(gè)動(dòng)物品種正被要求而駁回了該項(xiàng)權(quán)利要求。T19／90判決對(duì)這種可能性予以否認(rèn)。

2．對(duì)EPC第53條(b)的解釋

TBA認(rèn)為，EPC第53條(b)只是需要解釋，如果它的意義不甚明確的話。關(guān)于“植物品種”定義在很多文獻(xiàn)和判決中進(jìn)行了討論，有三種不同的定義分別在UPOVl969文本、UPOVl99l文本以及在CPVR條例中作了規(guī)定。但這并不意味著“植物品種”的概念在本案中非常關(guān)鍵，因?yàn)樯显V人已經(jīng)承認(rèn)在權(quán)利要求19中包含了植物品種。關(guān)于EPC第53條(b)的制定目的，TBA認(rèn)為，其目的就在于將植物品種排除出專利保護(hù)。如果EBA認(rèn)為需要加以解釋的話，TBA認(rèn)為可以從以下角度進(jìn)行分析。(1)EPC立法者的意圖和考慮

EPCArt．53(b)的規(guī)定可以追溯到1963年制定的Strasbourg公約，幾乎很少有價(jià)值的資料能精確解釋這一規(guī)定背后的意圖和考慮，Strasbourg公約準(zhǔn)備材料的部分規(guī)定被EPC所采用，包括EPCArt．53(b)的這一規(guī)定。TBA注意到，在EPC公約的準(zhǔn)備資料中唯一相關(guān)的討論與EPCArt．53和52之間的體系性關(guān)系，從相關(guān)的資料中，EPC制定者將植物和動(dòng)物品種排除專利保護(hù)的規(guī)定以不同于第52條(2)和(4)的方式進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)這些材料的討論，WIPO代表所提出的與UPOVl961文本的兼容性問題，不是這種排除的主要目的，而只是一種偶然的巧合。EPC規(guī)定這一排除背后的考慮和意圖，由下文進(jìn)行分析。

Strasbourg公約制定之時(shí)，一些國(guó)家已經(jīng)制定了國(guó)內(nèi)法為植物品種和種子提供保護(hù)，并且UPOV1961文本也對(duì)這些保護(hù)進(jìn)行了國(guó)際協(xié)調(diào)。當(dāng)時(shí)沒有專門的法律對(duì)動(dòng)物品種提供保護(hù)。這并不意味著當(dāng)時(shí)沒有為植物或動(dòng)物品種在歐洲范圍內(nèi)提供保護(hù)的利益所在，由UPOV發(fā)起的為植物品種提供獨(dú)立保護(hù)體系的存在是一個(gè)重要原因，但不是立法者在EPC中排除植物品種專利保護(hù)的唯一原因。EPCArt．53(b)的實(shí)質(zhì)原因是各國(guó)法律之間的區(qū)別以及歐洲國(guó)家在這一領(lǐng)域中的利益沖突所致，如果這些沖突的主題沒有被排除，公約作為整體將陷入不能通過的危險(xiǎn)。

專利辦公室沒有能力決定多個(gè)植物品種是否符合一個(gè)植物品種所具有的穩(wěn)定性和一致性，而一些國(guó)家已經(jīng)建立了種子研究機(jī)構(gòu)的國(guó)家有能力制定關(guān)于植物和植物品種的國(guó)家法律，為后來的申請(qǐng)規(guī)定有關(guān)穩(wěn)定性和一致性的信息，規(guī)定一定的寬限期，在此期間即使相關(guān)的品種進(jìn)行了商業(yè)性利用也不損害該品種的新穎性，沒有發(fā)明步驟的要求，授予比普通專利更長(zhǎng)的保護(hù)期。沒有國(guó)家有能力審查關(guān)于動(dòng)物品種的任何形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，將動(dòng)物品種從保護(hù)范圍內(nèi)排除似乎可以解釋為，在該領(lǐng)域無法根據(jù)EPC獲得保護(hù)，因?yàn)榧葲]有任何國(guó)家的規(guī)定也沒有獲得這種保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)。

大多數(shù)成員國(guó)堅(jiān)持這一觀點(diǎn)，大多數(shù)的生物發(fā)明無法進(jìn)行充分描述使得可以在實(shí)踐中進(jìn)行復(fù)制，由此專利保護(hù)不適合為這樣的發(fā)明提供保護(hù)，將其留給UPOV體系進(jìn)行保護(hù)。成員國(guó)與專利侵權(quán)有關(guān)的法律沒有用以處理那些與可能出現(xiàn)的可以自我復(fù)制的生物材料(不是微生物)專利有關(guān)的問題。因此，EPC沒有規(guī)定精確的關(guān)于“植物和動(dòng)物品種”的定義，而只是通過簡(jiǎn)單的禁止保護(hù)予以處理。這些分析表明，所有與比植物或動(dòng)物更高類型的能夠自我復(fù)制的有生命機(jī)體的專利問題只是通過簡(jiǎn)單地從EPC中排除專利保護(hù)的方式進(jìn)行解決，成員國(guó)可以選擇國(guó)家法律允許專利保護(hù)，如果其沒有獨(dú)立的植物品種保護(hù)體系的話，也可以不作任何規(guī)定。EPC制定之后的這數(shù)十年來的科學(xué)進(jìn)步足以使人們相信品種可以在包括微生物方法在內(nèi)的技術(shù)幫助下得以獨(dú)立。因此，使植物品種作為微生物方法的產(chǎn)品獲得專利保護(hù)本來就不是立法者的意圖。在一本生物學(xué)教科書中曾提到這樣的觀點(diǎn)，所有有生命的東西都能被描述為或者屬于植物王國(guó)或者屬于動(dòng)物王國(guó)。后來的生物學(xué)家又為不同類別的微生物(如細(xì)菌、真菌)定義了其他王國(guó)。與微生物有關(guān)的方法，如發(fā)酵方法或者制藥方法，已經(jīng)造就可以獲得專利保護(hù)了，并且這些方法仍然具有可專利性，EPCArt．53(b)規(guī)定微生物方法以及由此產(chǎn)生的