第十八章：法律淵源課件

第一節(jié)法官視角的法律從認識論上看，法律淵源是我們觀察法律的視角——一種從法官的角度看待法律是什么的立場。VS其他立場從立法者的角度看，法律是由國家機關制定和認可的行為規(guī)范體系；從社會學的角度看，法律被認為是在社會中實際有效力的各種各樣的規(guī)則；從價值法學的角度，法律是正義的體現(xiàn)；一、法律淵源的含義從司法的角度看，法律淵源是指有一定專業(yè)技術(shù)含量的法學專業(yè)術(shù)語。法律淵源也稱為法官法源，是指法官發(fā)現(xiàn)法律的特定領域，即法官在判案的時候?qū)ふ曳傻牡胤交蛘哒f方向。法律淵源一詞中的“法律”，不是指規(guī)范性意義上的法律，而是指針對個案的有效法律。由立法中心主義立場向司法中心主義立場轉(zhuǎn)換。因為長期以來我們只在立法中心主義的立場上認識法律，認為法律是立法者制定和認可的行為規(guī)范。但我們必須明白，這一定義僅僅是觀察法律問題的一個視角，實際上人們可以從多個視角觀察法律，并且人們更多的應該是從司法者的角度認識法律。如果我們把自己局限于立法立場則很難理解法律淵源的司法方法論意義。法官之法，廣于立法者之法，法官能比立法者更好地理解法律。關于法律淵源的理論，實際上是站在司法立場上確定法律范圍和具體發(fā)現(xiàn)法律方法論。法律淵源與法律形式在我國大陸的法理學教材中一般都在講述，法律淵源是法律的表現(xiàn)形式。這種認識長期困擾著法學院的師生，因為我們很難否定法律淵源就是法律的表現(xiàn)形式的說法，但法律淵源的“表現(xiàn)形式說”也很難說清：為什么有的法律形式被稱為法律淵源，而有的法律形式就不是法律淵源？比如，我們常把制定法、習慣法、判例法、國際條約等形式劃分稱為法律淵源，而為什么不把一般法與特別法、成文法與不成文法、根本法與普通法的形式劃分稱為法律淵源呢？法律淵源的主調(diào)是指到哪里發(fā)現(xiàn)法律；法律形式解決了發(fā)現(xiàn)法律的“場所”、確定了發(fā)現(xiàn)法律的領域或大致思維走向；法律發(fā)現(xiàn)方法則排列了法官尋找針對個案的法律順序或路徑。法律形式雖然多種多樣，但只有和法律發(fā)現(xiàn)聯(lián)系起來才構(gòu)成法官法源、才有了法律方法論上的意義。盡管法律規(guī)范及其形式分類很多，但只有那些被法官用來作為判案依據(jù)的規(guī)范形式，才是法官“眼中”的法律。法律形式和法律淵源結(jié)合起來可稱為法源的表現(xiàn)形式，指的是法官發(fā)現(xiàn)法律的大體領域。二、法律發(fā)現(xiàn)的領域法律發(fā)現(xiàn)的概念是一個描述司法過程的概念，原因：任何司法活動都必須進行法律發(fā)現(xiàn)。這不僅是因為在當代，法律的數(shù)量太多，我們每個人只能掌握極其有限的法律；更重要的在于法律是一般的行為規(guī)范，而司法是把這些規(guī)范運用于具體案件的活動，是把一般的法律個別化。不同的法學流派的不同視角。自然法學派認為，法官首先要到實在法形式中去尋找法律的淵源，但最終應該到公平正義的自然法觀念里，去尋找真正的最高級別的法源；法律社會學則主張，實在法應和其深刻的社會根源保持一致，如果發(fā)生矛盾，應該到社會關系（社會事理、社會的本質(zhì)等）中去探尋實際有效的法律；規(guī)范法學派則主張到構(gòu)成法律形式的各種規(guī)則的分類中去發(fā)現(xiàn)法律，其他的規(guī)范形式不是法律。一種以規(guī)范法學為主，以法律社會學、自然法學為輔的廣義法律淵源領域。這大體上相當于德國法學家魏德士所講的“法律與法”的范圍。法律主要是制定法或判例法，法主要是指自然法學派、社會法學派等所講的法。法官視野中的廣義法律是指法律淵源的范圍，或者說是法官判案尋找法律的場所。對這種意義上的法律淵源，我們在理論上也可以稱為法律淵源的分類。制定法是我國法律的主要淵源沒有任何問題。制定法外的公平正義觀念、善良風俗、法理學說等，在實踐中有時也被當成了審判的依據(jù)。雖然各種說法各不相同，但基本指出的是大體相同的法律形式。這主要是由各國的法律文化和法律思維方式不同造成的。有許多理論盡管其說法各不同，但實質(zhì)區(qū)別不是很大。三、法律發(fā)現(xiàn)的順序法律發(fā)現(xiàn)的順序與法律運用的順序大體相當。由于法律發(fā)現(xiàn)的順序?qū)Ψㄖ蔚膶崿F(xiàn)有著積極的意義，因而許多國家的制定法都有明確的規(guī)定。在發(fā)現(xiàn)法律的順序上有幾個基本的原則：特別法優(yōu)于一般法原則；后法優(yōu)于前法原則；契約優(yōu)于一般法律的原則；國際法優(yōu)于國內(nèi)法原則。在這里要特別注意的是發(fā)現(xiàn)的優(yōu)先并不意味著效力的優(yōu)先，在多數(shù)情況下甚至正好相反，效力地位越高，其發(fā)現(xiàn)的位序越靠后。法律發(fā)現(xiàn)的順序是由案件的性質(zhì)所決定的。如果涉及的是國際因素的案件，首先得考慮相關的國際法律淵源。如果涉及的是純粹的國內(nèi)主體諸因素，首先得考慮國內(nèi)法律規(guī)范。第二節(jié)權(quán)威性法源權(quán)威性法源也稱為正式的法律淵源，是指法官發(fā)現(xiàn)法律時要首先去尋找的地方，主要包括制定法、習慣法、國際條約和國際慣例等等。一、制定法制定法是指國家的立法機關所制定的規(guī)范性法律。這是大陸法系國家主要的法律形式。在制定法已經(jīng)相當發(fā)達并且數(shù)量劇增的現(xiàn)代，作為法源形式的制定法也是相當復雜。根據(jù)憲政的要求和法律制定主體的不同，法律的效力從高到低可以分為：憲法、基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。法官在發(fā)現(xiàn)法律的時候，正好與這些制定法的效力逆向，即法官首先要到級別效力低的法律形式中去尋找判案依據(jù)。如果較低級的法律不與高級別的法律規(guī)范相沖突，就必須執(zhí)行低級別的法律；如果相沖突就按照高級別的法律進行修改或者解釋。實例分析：洛陽種子案2003年，河南洛陽中院法官李慧娟審理了一宗“種子案”。該案中，甲公司委托乙公司培育種子，雙方約定了數(shù)量、質(zhì)量、價款、交貨時間等。乙公司培養(yǎng)完種子后，沒有依約將良種賣給甲公司，而是高價賣向市場，給甲公司造成了經(jīng)濟損失。甲公司依法將乙公司告到法院。李慧娟法官作為本案的審判長，在確定乙公司的賠償基準時，遇到了法律難題，依據(jù)河南人大常委會制定的種子條例，乙公司應依國家指導價，賠償甲公司經(jīng)濟損失7萬元；依據(jù)全國人大常委會制定的種子法，乙公司依市場自由價，賠償甲公司經(jīng)濟損失約70萬元。最后，李法官以河南人大常委會制定的種子條例與全國人大常委會制定的種子法不一致，下位法自然無效為由，判決乙公司賠償甲公司經(jīng)濟損失70萬元。

判決書：“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條理》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條（原文如此）自然無效……”

中國的法官并沒有宣布法律條款無效的權(quán)利，而本案法官作出了此判決，自然涉及到了一個越權(quán)的問題。

本案暴露出來的立法漏洞在于地方人大制定的法規(guī)、包括國務院行政法規(guī)如果違法了怎么辦？按照現(xiàn)存法律，只有全國人民代表大會才能撤銷國務院行政法規(guī)和地方性人大法規(guī)，但是全國人大從來都沒有撤銷過；其次，全國人大對這方面也并沒有任何專門規(guī)定具體操作辦法，撤銷程序也并不明確。

《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第七條人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突,根據(jù)立法法等有關法律規(guī)定無法選擇適用的,應當依法提請有決定權(quán)的機關做出裁決,不得自行在裁判文書中認定相關規(guī)范性法律文件的效力.二、習慣法從立法的角度看，習慣法在國內(nèi)法體系中屬于被立法機關所認可的法律，在國際法體系上則屬于被公認的法律。習慣法作為制定法的補充，其所確認的原因和發(fā)揮作用的場所，有三種情形：一是與制定法不同的習慣法。在一些地方由于文化特殊性等方面的差異，要求立法者認可一些與制定法不同的習慣進行調(diào)整。如，我立法者就認可了少數(shù)民族地區(qū)的婚姻習慣為習慣法。在少數(shù)民族聚居的地區(qū)，在婚姻法的原則和婚齡等問題上，是與大部分漢族地區(qū)是不一樣的。二是填補制定法空白的習慣法。在某一領域存在著制定法的空白，需要用習慣法進行調(diào)整。三是與制定法并行的習慣法。因為有些法律自身的歷史較短，制定法律比較困難，因而需要習慣法補充。三、契約（條約）契約又稱為合同，對其作為法律淵源，我國的法學著作描述很少，原因在于我國的法學研究者多堅持立法中心主義的立場，只注意立法者所創(chuàng)設的法律規(guī)范，而對意思自治的法律領域關注不夠。第三節(jié)補充性法源原因：制定法和其他的權(quán)威性法源都必然地不是完善的體系。和紛繁復雜、充滿個性的法律事實相比較，不存在完善的法律制度。只有訴諸了這些輔助性法源，法律才能變得相對完善。補充性法律淵源的意義（1）擴大了法律的范圍和法律調(diào)整的空間，使法律的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多元性。（2）增強了法律調(diào)整手段的適應社會的能力，在某種程度上強化了法律的靈活性，減少了規(guī)范性法律的呆板性或機械性。（3）增大了法律調(diào)整的正義性、說理性，融洽了規(guī)范性法律與社會之間的關系。一、公平正義觀念法律和公平正義觀念，在很多問題上的看法是一致的。只是在具體問題上、在具體的情境中，正義的多種臉孔和法律所維護的某種正義、公平相沖突?？梢哉f法治并不排除道德或者說正義的因素。公平正義等法律價值是法官法源，但不是法律的表現(xiàn)形式，而是法律深層本質(zhì)。二、善良風俗、公共秩序及民間規(guī)則我國《民法通則》第7條規(guī)定了民事活動應當尊重社會公德，不得損害公共利益。這一規(guī)定被視為是公序良俗原則的法律依據(jù)，這實際上等于把善良風俗當成法律的權(quán)威性法源。善良風俗是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。作為民法基本原則的善良風俗，其含義不同于一般的道德，而是具有法律意義的道德。在司法中直接使用公序良俗的原則作為法源是個復雜的問題。二奶遺贈案三、公共政策之所以把公共政策當成補充性法律淵源，主要是因為法律反映的應當是公意，公共政策與法律的這一本質(zhì)相同。把公共政策作為補充性法律淵源，意味著并非任何團體或者政黨的所有政策都可以作為法源，只有那些符合公共利益的政策才可以作為法律淵源。這就是說，某一項政策是不是公共政策，不是由什么人都可以隨便宣布的，而是要經(jīng)過認真論證才能得出結(jié)論的。四、事物的本質(zhì)事物的本質(zhì)是一個含義廣泛的概念，“它包括人的本質(zhì)，它的天然能力、本能沖動、意志目標等等，這些本質(zhì)在不同的年齡階段上都會有所表現(xiàn)。然而除此而外，它本身也包括人的各種活動領域和共同體所固有的、獨特的客觀規(guī)律性?！蔽濉⒎ɡ韺W說法理學說作為法源，是指法學研究者的討論被當成判決的依據(jù)或者被立法者賦予權(quán)威。六、判例作為法源判例不屬于我國法律的正式法源或權(quán)威性法源。之所以出現(xiàn)這種狀況，是與我國的法律文化傳統(tǒng)有很大的關系。制定法在我國法制史上一直占據(jù)最重要地位，雖然在歷史長河中，官方公布的判例曾經(jīng)成為過正式法律形式，即中國法制史中經(jīng)常講到的律、令、格、例。但我們始終沒有出現(xiàn)較為完善的判例法技術(shù)。由于法官素質(zhì)、法律技術(shù)、法律文化背景以及我國的制定法的傳統(tǒng)等因素的存在，判例成為權(quán)威性法源還需要法學家和其他法律人的不懈努力。，判例在中國現(xiàn)代法治建設中發(fā)揮著越來越重要的作用。過去我們對判例法和制定法存在著不少的誤解，比如我們常認為判例給法官留下的自由空間太大、任意太多，不像制定法那樣能夠“很好地”約束法官的自由裁量權(quán)。但實際情況并不是像人們想象得那樣。判例法并沒有為法官留下更大的自由空間，情況恰恰相反，因為在前例的拘束原則下，前后案例之間自由伸縮的空隙相當小。所以許多人認為，很可能是判例法更加適合于法治原則的實現(xiàn)。錢定安原是上海清涼寺的和尚，解放后還俗、結(jié)婚，以設攤賣香煙生活，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，錢定安再次在上海玉佛寺出家當和尚。19莧4年9月26日，錢定安因腦溢血死亡。喪葬由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄錢文貴亦死。錢文貴之子錢伯春持上海市黃浦區(qū)公證處出具的繼承權(quán)公證文書從銀行提取了錢定安的遺產(chǎn)1500元存款。此后，錢伯春又去玉佛寺要求繼承錢定安的其它遺產(chǎn)存款2700元、國庫券100元，為玉佛寺拒絕，錢伯春因此向法院起訴，要求繼承錢定安的上述遺產(chǎn)。玉佛寺則認為根據(jù)佛教傳統(tǒng)教規(guī)：。凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龍?zhí)臁?。和尚從出家開始，生養(yǎng)死葬，皆由寺廟負責，與俗家無關，死后一切財物，統(tǒng)統(tǒng)歸寺廟所有，俗家親屬無權(quán)干預。錢定安生前的一切生活費用由玉佛寺承擔，死后由五佛寺按照宗教儀式為他舉行葬禮，他死后的遺物，應歸玉佛寺所有，錢伯春無權(quán)繼承。一種意見認為：我國憲法、民法通則和繼承法都規(guī)定，保護公民私有財產(chǎn)的繼承權(quán)，和尚也是公民，也應保護其私有財產(chǎn)的繼承權(quán)，其死亡后所遺私有財產(chǎn)亦應按繼承法的規(guī)定處理，和尚的親屬依法可以繼承和尚的個人財產(chǎn)。另一種意見認為：宗教問題比較復雜，處理這一問題要考慮到教規(guī)和社會影響，從佛教傳統(tǒng)教規(guī)來說，和尚的遺產(chǎn)其親屬是不能繼承的。一個人出家當和尚后，與家人之間沒有權(quán)利義務關系，因此，和尚與親屬不應相互繼承遺產(chǎn)。處理這類糾紛時應考慮到國家的宗教政策。不宜完全適用繼承法的規(guī)定。本案提出的問題，實質(zhì)上是法律與教規(guī)的關系問題。關于和尚的繼承權(quán)問題，以及和尚遺產(chǎn)的繼承問題，我國繼承法無特別規(guī)定。但憲法第33條規(guī)定：凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有充法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。憲法第36條規(guī)定，中華人民共和國公民有宗教信仰自由。國家保護正常的宗教活動。根據(jù)我國憲法的上述規(guī)定，具有我國國籍的和尚，他首先具有我國公民的身份。并依法具有宗教信仰的自由而成為一個和尚。因此，和尚就是信仰宗教的公民而已。一個信仰宗教的公民，可以進行正常的宗教活動，但任何宗教活動，都只能在遵守憲法和法律的前提下進行。因為任何公民在法律面前一律平等，都有遵守憲法和法律的權(quán)利和義務。因此，根據(jù)我國憲法的上述規(guī)定，顯然，國家的法律高于宗教，教規(guī)，只有在不抵觸法律規(guī)定的前提下，才可以對教徒有約束力。教規(guī)如和我國法律規(guī)定相抵觸，則必須按法律規(guī)定辦事。本案，和尚錢定安死后，他所遺的個人財產(chǎn)，按教規(guī)應歸寺廟所有。但他的哥哥錢文貴死在他之后，依法享有繼承其遺產(chǎn)的權(quán)利。錢文遺死后，其繼承遺產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給他的合法繼承人。因此，本案原告錢伯春，應當有繼承錢定安遺產(chǎn)的權(quán)利。本案被告上海玉佛寺不得以教規(guī)否定錢伯春的繼承叔。1、每一個成功者都有一個開始。勇于開始，才能找到成功的路。7月-237月-23Sunday,July16,20232、成功源于不懈的努力，人生最大的敵人是