刑法解釋目標確實定與方法選擇

刑法解釋目標確實定與方法選擇[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;內容摘要：在中國大陸，刑法解釋經(jīng)過幾十年的發(fā)展，已經(jīng)構成了一套行之有效的體系和方法。但是在現(xiàn)代風險社會的現(xiàn)實下，刑法解釋面臨著全新的挑戰(zhàn)，也呈現(xiàn)出越來越多的不足之處，包含尋求真實性的解釋目的、封閉的解釋體系、形式化的刑法解釋方法等。在回首現(xiàn)有刑法解釋體系的基礎上，結合當下的現(xiàn)實基礎，刑法解釋應當實現(xiàn)由真實性訴求向合理性訴求的過渡，從單向度的、封閉的解釋體系向開放式的對話式論證發(fā)展，將達成社會公眾的共鳴作為解釋合理性的標尺，以期在特定的時空條件下克制刑法解釋可能出現(xiàn)的偏見和毛病。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;本文關鍵詞語：刑法解釋；風險社會；對話式論證；合理性訴求[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;無論立法者經(jīng)過了多么周密的考量，刑法都不可能滴水不漏地解決現(xiàn)實中發(fā)生的問題，這不僅與社會生活的發(fā)展變化有關，也與形式邏輯本身固有的缺陷有關。所以在刑法產(chǎn)生的同時，刑法解釋也就應運而生了。有學者指出“刑法系由解釋而生而發(fā)展而醇化〞〔1〕，這恰當?shù)刂赋隽诵谭ń忉屌c刑法之間的關系。因而，對刑法解釋進行回首和反思，是特別需要的。本文試從刑法解釋的概念、目的等出發(fā)，討論當下我們國家刑法解釋所存在的不足之處，以期能夠正確地認識和進行刑法解釋。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;一、刑法解釋的基本內涵[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔一〕刑法解釋的定義[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;當前理論界在刑法解釋的定義問題上并沒有統(tǒng)一的觀點，不同的學者對刑法解釋的闡述都不完全一樣。首先，關注刑法解釋對象的學者對刑法解釋的理解就是“對刑法規(guī)范含義的說明〞〔2〕，或者以為刑法解釋是指“對刑法條文含義的闡釋〞〔3〕；其次，重視作出刑法解釋的主體的學者就將刑法解釋理解為“國家機關、社會組織或公民個人對刑法規(guī)范的含義等所作的說明〞〔4〕；再次，重視刑法解釋目的的學者則主張解釋是“為了保證刑法的正確使用而理解、選擇、決定刑法規(guī)范含義的經(jīng)過〞〔5〕；最后，試圖兼顧刑法解釋對象、主體和目的的學者則會給出較為全面的定義，以為刑法解釋應當是指為了正確理解或者運用刑法，國家機關、有關組織或者個人對刑法規(guī)定的闡釋和說明〔6〕。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;總的來說，在對刑法解釋進行定義時，重要會牽涉下面三個方面：首先，在刑法解釋的主體上，國家、社會組織和個人都能夠做出刑法解釋，區(qū)別只在于能否具有法律上的效力；其次，在刑法解釋的目的上，由于刑法規(guī)定自己永遠無法到達盡善盡美，所以必需對刑法的規(guī)定做出說明，以使刑法順應社會物質生活條件的變化，得到正確的適用；最后，在刑法解釋的對象和范圍上，刑法解釋不僅限于對刑法條文的解釋，還應當包含對政策、目的等非規(guī)范性內容的解釋。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔二〕刑法解釋的目的[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;在當前學界的觀點中，一般把刑法解釋的目的和刑法解釋的立場理解為同一個概念，即指作出刑法解釋時所持有的基本思想〔7〕。針對刑法解釋的目的，當前重要有主觀說、客觀說和折中說三種不同的看法，分別代表了刑法解釋持有的三種不同的立場。其中，主觀說以為需要通過刑法解釋來維護刑法的穩(wěn)定性，強調人權的保障；客觀說主張刑法解釋首先要具體表現(xiàn)出正義，強調犯罪人權益的保衛(wèi)；折中說則以為主觀說和客觀說提出的目的在分清主次的前提下是能夠兼顧的。筆者試鄙人文分別闡述：[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;1.主觀說[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;主觀說以為刑法解釋的目的〔或者說立場〕是維護刑法的穩(wěn)定性與保障人權。主觀說的核心就是利用刑法解釋探明隱藏在刑法條文背后立法者的意思。持這一學說的學者相信立法者老是理性地制訂刑法條文，因而所有的刑法條文背后都蘊含著其被制訂的目的，這種目的也被稱為“立法者原意〞。正確地進行刑法解釋的前提，也就是要正確地認識立法者在立法時的“原意〞為何。換言之，原意即是解釋的客觀標準，同時也是衡量解釋能否正確的標準〔8〕。一方面，只要始終如一地堅持貫徹刑法條文背后的“立法者原意〞，以為原意是獨立的，能力使刑法不會輕易地隨著外部客觀條件的變化而變化。假如在進行刑法解釋時單純僅根據(jù)現(xiàn)實變化而沒有原意的約束，則很有可能使法官的自在裁量權過大，進而導致法律運用的任意，晦氣于維護刑法應有的穩(wěn)定性。另一方面，堅持探尋立法者原意還有利于更好地保障人權，這是維護了刑法的穩(wěn)定性后天然能夠到達的結果?？傊谥饔^說看來，具有穩(wěn)定性是刑法發(fā)揮作用的需要前提，具有穩(wěn)定性的刑法能力讓人們更好地根據(jù)刑法進行活動。反之，能夠被任意解釋的刑法只會降低刑法的權威，對刑法的保障機能產(chǎn)生晦氣的影響。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;2.客觀說[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;客觀說是在試圖解決主觀說存在的不足的意圖之下提出的，在時間上晚于主觀說?？陀^說重要以為刑法解釋的目的在于堅持刑法的公正性與保衛(wèi)法益，強調沒有獨立于解釋者的作品，解釋事實上是解釋者與作品的對話。解釋之所以是需要的，就是由于作品的意義會隨著時代的改變而改變。因而想要探求法律最初的立法者原意，不僅消耗損費精神，而且所得出的結論還很容易和現(xiàn)有的社會物質生活條件南轅北轍。在這種思想的指點下，一方面，持客觀說的學者以為法律的公正價值的地位高于安全價值，法律解釋的最高目的是通過解釋保證法律的公正性，即便在這一經(jīng)過中沒有顧及主觀說所謂的“立法者的原意〞，也是無可厚非的；另一方面，學者們以為法律是具有生命力的，而不是死板的條文。法律的存在首先必需是為了知足人們的需要，進而維護社會應有的秩序。為了到達這一目的，就必需讓法律時刻堅持活力，與當下的社會物質生活條件相結合，而不是令其遵守所謂的立法者原意。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;3.折中說[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;客觀說固然能夠彌補主觀說存在的不足，但是其本身也不是完美的。因而，在主觀說和客觀說的基礎上又產(chǎn)生了折中說。折中說是意圖兼采二者之長的一種法律解釋學說，它既贊同客觀說提出的法律規(guī)范中存在立法者原意的觀點，又贊同主觀說提出的法律需要隨著時代的變化而變化的觀點，不僅看重發(fā)揮法的安全價值，同時重視發(fā)揮法的公正價值，不僅主張實現(xiàn)法律保障人權的機能，還以為法律保衛(wèi)法益的機能也是不可或缺的。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;事實上，正如李曉明教授所指出的，折中說能夠視為主觀說和客觀說的一種博弈〔9〕。在折中說內部，根據(jù)傾向的不同，重要又能夠分為以主觀說為基礎的折中說和以客觀說為基礎的折中說。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔1〕以主觀說為基礎的折中說。該說將主觀解釋方法作為原則，客觀解釋方法為例外。即將法律的穩(wěn)定性作為刑法解釋的首要目的，只要解釋的結論沒有明顯地損害到公平正義，就不例外地使用客觀解釋方法。我們國家臺灣的刑法學者林山田就持這一觀點。他指出：“刑法之解釋宜采主觀與客觀之綜合理論，即原則上采主觀理論，對于刑法條款之解釋仍應忠誠地停留在立法者立法時之標準原意，惟如有足夠之理由證明立法當時之價值判定，顯因時過境遷而與現(xiàn)前階段之公平、正義、社會情狀與時代精神不相符合時，則應例外地采客觀理論。〞〔10〕總的來說，林山田教授以為對新制訂的刑法規(guī)定應當采取主觀解釋，對施行已久的刑法規(guī)定則需要采用客觀解釋。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;同樣持這一觀點的還有李?；劢淌?，主張在一般情況下需要采取主觀解釋，只要出現(xiàn)了“絕對需要的情況〞才需要客觀解釋〔11〕。但是，何種情況屬于“絕對需要的情況〞，李?；劢淌诓⑽疵鞔_說明。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔2〕以客觀說為基礎的折中說。以客觀說為基礎的折中說與前者恰好相反，以為刑法解釋的首要目的是保證刑法的公正性，在解釋的結果明顯地偏離了公正性時才例外地去探求立法者的原意。學界也有許多持這一觀點的學者，例如張明楷教授就以為：“刑法解釋的目的應是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思……不外，在根據(jù)文字的客觀含義只能得出荒唐的結論時，則應根據(jù)相關資料探求立法原意，使解釋結論明確、正當、符合刑法目的。〞〔12〕因而主觀說只能發(fā)揮修正的作用，而不能起到主導作用，只要客觀說存在的缺陷無法彌補時，才需要動用主觀說的相應觀點。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;綜上所述，刑法解釋與刑法一樣，都需要順應社會的發(fā)展，所以刑法解釋的目的與刑法的目的也存在著相通之處。從這個意義上說，刑法最根本的理念是維護社會的公平正義，而保證刑法的穩(wěn)定性、維護社會秩序等事實上只是在根本目的下衍生出來的詳細目的。因而，刑法解釋的首要目的同樣是需要具體表現(xiàn)出正義，而主觀說和客觀說只是反映了刑法解釋某一方面的詳細目的。這也是它們提出的刑法解釋的目的都有其合理性，但同時也都存在著各自的不足的原因。從實質上說，主觀說和客觀說只是兩項各有著重的主張，更合適被視為能夠發(fā)揮兩種不同作用的工具，說到底都是為社會的良好秩序效勞。折中說固然力圖融合主觀說和客觀說的優(yōu)勢，但事實上還是在認識到了前兩者的缺陷的基礎上，從一種觀點出發(fā)，允許另一種觀點加以補充而已，實質上并沒有變化。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔三〕刑法解釋的分類[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;當下的理論界在對刑法解釋進行分類時，所根據(jù)的標準并不統(tǒng)一。學者們通常根據(jù)法理學的基本原理，通過刑法解釋的主體、目的、方法等對刑法解釋進行分類，當然也有一些學者基于自己的研究，創(chuàng)新性地提出過其他的分類標準。概括來說，當前學界對刑法解釋的分類大致能夠分為對刑法解釋立場的分類、對刑法解釋主體的分類和對刑法解釋方法的分類。其中，在所有的分類標準中，分歧最大的還是關于刑法解釋方法的分類，不同的學者林林總總地提出了數(shù)十種觀點，其中將刑法解釋方法進行兩分、三分、四分乃至五分的都有。不外，大多數(shù)的觀點所歸納出的解釋方法都逃不出傳統(tǒng)二分法的范圍〔13〕，即首先將刑法解釋分為文理解釋和論理解釋，再在這里基礎上將文理解釋細化為文義解釋、擴張解釋和縮小解釋，將論理解釋細分為目的解釋、體系解釋、歷史解釋等詳細解釋方法。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;二、刑法解釋的原則與方法[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔一〕刑法解釋的原則[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;1.原則詳細內容之爭[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;關于刑法解釋原則的基本概念，理論界的分歧不大，即指貫穿刑法始終，指點刑法解釋活動的基本原則，但在刑法解釋原則的詳細內容上，學者之間還是存在分歧，有代表性的觀點重要有下面六種：其一，李?；劢淌谝詾?，刑法解釋原則包括政策指點原則、合理性原則、整體性原則和明確詳細原則〔14〕。其二，齊文遠教授以為刑法解釋原則包括合法性原則、合理性原則和合目的性原則〔15〕。其三，向旭日教授以為，刑法解釋的原則應當細分為關于刑法解釋目的上的原則和關于解釋方法上的原則，前者包含合法性原則、立法原意與社會現(xiàn)實相統(tǒng)一原則、刑法解釋與刑法理論相結合原則；后者則包含明確詳細性原則、方法上的合法性原則、整體性原則〔16〕。其四，陳興良教授以為，刑法解釋原則包括文義性原則、目的性原則、社會性原則和謙抑性原則〔17〕。其五，李曉明教授則以為，刑法解釋原則包含合法性原則、合理性原則和利益衡量原則〔18〕。其六，趙秉志教授以為，刑法解釋的原則包含合法性原則、合理性原則、以政策為指點原則、整體性原則和明確詳細原則〔19〕。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;通過梳理以上列舉的不同學者的觀點能夠發(fā)現(xiàn)，只要合法性原則和合理性原則普遍地遭到學者們的成認。至于學者們在合法性原則和合理性原則之后提出的其他不同原則，或者適用于某一詳細的研究領域，如關注刑事政策對刑法產(chǎn)生的主要影響的學者，天然會提出了政策指點原則；強調刑法的體系性的學者，在刑法解釋時天然會要求重視整體性原則?；蛘咧皇菍戏ㄐ院秃侠硇栽瓌t的延伸，如明確詳細原則、合目的性原則，前者能夠被以為是合法性原則的詳細闡釋，后者則能夠視為合理性原則的構成部分。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;2.合法性原則[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;合法性原則要求刑法解釋在內容和精神上都要合法。一方面，在基本精神上，合法性原則不僅要求刑法解釋和刑法堅持一致，還要求和憲法及其他法律也要堅持一致，不能和整個法律體系產(chǎn)生沖突。另一方面，在詳細內容上，重要包含刑法解釋的主體、內容、程序都必需合法。刑法解釋是對刑法條文含義的詮釋，天然需要具備與整個法律體系相融合的能力。假如刑法解釋與其解釋的對象的基本理念都不符，那么刑法解釋也就失去了存在的根基，只能說是以解釋之名行造法之實。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;本文以為，合法性原則必需能夠具體表現(xiàn)出出刑法對于公正的尋求，因而至少在形式上，刑法解釋需要具體表現(xiàn)出需要的正當性，不具備形式正當性的刑法解釋必定是不合法的。例如，2013年9月最高人民法院、最高人民檢察院〔關于辦理利用信息網(wǎng)絡施行誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〕中規(guī)定“同一誹謗信息實際被點擊，瀏覽次數(shù)到達五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)到達五百次以上的〞，構成“利用信息網(wǎng)絡誹謗別人〞且“情節(jié)嚴重〞的行為，但是劉艷紅教授指出：“瀏覽五千次〞和“轉發(fā)五百次〞入刑的規(guī)定不符合憲法對保衛(wèi)公民言論自在的規(guī)定，應當被認定為不合法而無效〔20〕。此解釋就已經(jīng)跳出了現(xiàn)有的法律體系，失去了合法的根基。但是需要留意的是，堅持合法性原則并不料味著堅持絕對意義上的罪刑法定。貝卡里亞就曾經(jīng)以為“解釋法律就是對法律的致命毀壞，沒有比‘法律的精神需要探尋’這個更危險的公理了〞〔21〕。這一排擠解釋的觀點將權利全部交給立法者，而沒有考慮到需要制訂相應的監(jiān)督辦法，最終就導致了諸如“納粹法〞等惡法的產(chǎn)生，而法官只能淪為執(zhí)法的工具，對人類社會的發(fā)展造成了極大的阻礙〔22〕。因而，刑法解釋既不能在原地故步自封，又不能自由自在地肆意妄為，怎樣把握刑法解釋的標準，就需要有合理性原則來加以配合。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;3.合理性原則[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;刑法解釋不僅需要形式上的合法，還需要能夠本質上推動社會的進步，因而還需要具備合理性。合理性原則在刑法解釋不與現(xiàn)有法律體系發(fā)生沖突的基礎上，進一步要求刑法解釋要符合常理，最大限度地與社會公眾的預期相一致。相比于合法性，合理性顯得更為靈敏和開放，并沒有確定的標準，因而怎樣知足合理性原則也是刑法解釋時面對的很有難度的問題。關于合理性原則，趙秉志教授指出，該原則包括三方面的內容：其一是刑法的解釋必需符合刑法公理，即刑法的解釋必需是被我們國家刑法學界普遍承受的刑法理論命題；其二是刑法的解釋必需符合人之常情，即符合社會公眾的是非觀；其三是刑法解釋要符合維護社會秩序和促進社會發(fā)展的要求〔23〕。本文較為贊同這種對合理性原則的詮釋，由于從根本上說，合理性原則要求刑法解釋實現(xiàn)本質上的正義，而本質正義又重要從下面兩方面表現(xiàn)出來：[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔1〕規(guī)范的合目的性。所有的刑法解釋被作出時都帶有一定的目的。固然該目的可能隨著社會的發(fā)展而有所變化，但是不管怎樣變化，目的始終是存在的，失去目的的刑法規(guī)范就會變成無源之水、無本之木。規(guī)范的合目的性即指詳細的刑法解釋要符合相應的刑法目的，貫徹刑法所期望到達的目的。假如僅在解釋主體、內容、程序等方面合法，而在解釋目的上與刑法基本原則和目的相悖的話，刑法解釋仍然是有所欠缺的。在我們國家解釋的理論中，為了使規(guī)范符合刑法的目的，解釋機關既對相關條文作出過入罪解釋，也作出過出罪解釋。例如，在刑法的基本理論中，一般以為共同犯罪僅限于共同存心故意犯罪，但是基于近年來雇主指使司機開快車，進而造成交通生事的新情形的出現(xiàn)，2002年最高人民法院關于交通生事罪的司法解釋就根據(jù)現(xiàn)實，不再將共同犯罪局限于共同存心故意的情形，而主張共同過失行為一樣能夠構成共同犯罪〔24〕。又如刑法解釋中關于重婚罪的規(guī)定，①就是十分考慮了一些特殊的重婚情形，是為了防止不需要地動用刑法而做出的縮小解釋。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔2〕公眾的可承受性。刑法解釋合理性的另一個主要的衡量標準就是公眾的承受水平。刑法一直以正義為最高目的，但是正義的概念是抽象的，缺乏詳細的標準，無法確定地被把握。在解釋者的眼中符合正義的刑法解釋，在社會公眾看來或許就會變得難以理解，是非正義的。但是由于有權機關作出的解釋具有國家強迫力的保證，故立法機關和司法機關在解釋刑法規(guī)范、法院等有權機關在解釋詳細案件時處于較為強勢的地位，相對來說社會公眾基于本身樸素的正義觀對刑法作出的解釋只是自覺的，并不具有普遍的意義。但這并不料味著公眾作出的無權解釋就能夠被忽略，十分是在信息快速發(fā)展的現(xiàn)代，社會公眾通過輿論倒逼有權機關改變刑法解釋的案例越來越多。在司法理論中，“許霆案〞“于歡案〞等案件都具體表現(xiàn)出出了法官與社會公眾對于正義理解的差別，法官通過符合邏輯的文理解釋將他們的行為定性為重罪，但遭到了大多數(shù)公眾的抵抗，以為判罰過于嚴重。最終居于主流地位的并非法官作出的強勢的解釋，而是輿論導向的代表社會公眾的解釋。這就說明刑法想要發(fā)揮其維護社會秩序、解決社會矛盾的功能，首先就需要看重社會公眾的可承受水平，亦即，合理性原則的標尺應當把握在占社會絕大多數(shù)的公眾手中，通過社會公眾達成的“共鳴〞來具體表現(xiàn)出。任何法律一旦淪為了“小圈子里的游戲〞，就失去了其應有的公正性和合理性。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔二〕刑法解釋的方法[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;前文已經(jīng)述及，當前刑法學界的通說將刑法的解釋方法分為文理解釋方法和論理解釋方法兩大類進行闡述，而張明楷教授則另辟蹊徑，將刑法解釋方法劃分為解釋的技巧和解釋的理由〔25〕。在詳細解釋方法包括的內容的問題上，學者們的意見大同小異，重要分為文義解釋、擴張解釋、限制解釋、當然解釋、反面解釋、系統(tǒng)解釋、沿革解釋、比較解釋和目的解釋等九類。其中，學者們普遍成認文義解釋是從刑法條文的字面含義出發(fā)對刑法規(guī)范所做出的解釋，是刑法解釋最基本的方法〔26〕。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;在這里，值得討論的是解釋方法的位階問題。刑法解釋方法多種多樣，但歸根結底都是為了到達刑法解釋的目的。怎樣有效地運用不同的刑法解釋方法，使其能夠具體表現(xiàn)出公平正義、維護社會秩序，是備受學者關注的問題。為了協(xié)調不同的解釋方法，理論界提出了位階的概念，即在進行刑法解釋時需要根據(jù)一定的順序來使用不同的刑法解釋方法。許多學者都肯定解釋方法之間存在著位階關系，例如蘇彩霞教授主張，刑法解釋應遵守文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋的運用順序，在可能文義的界線點上，文義因素絕對優(yōu)先，在可能文義的界線內，目的解釋則為解釋之冠〔27〕。程紅教授則以為，刑法解釋方法之間肯定存在一定的位階關系，其表現(xiàn)為兩個層面：一方面，刑法解釋方法之間的“適用位階〞，應遵守“文理解釋、體系解釋、目的論解釋〞的序列。另一方面，刑法解釋方法之間的“效力位階〞，僅存在于最終的目的論解釋結論與文理解釋結論發(fā)生沖突時，應優(yōu)先適用文理解釋結論。而在未發(fā)生沖突時，當然地適用目的解釋的結論〔28〕?？偟膩碚f，固然詳細的排列可能有所不同，但是持類似觀點的學者普遍以為文義解釋和目的解釋的位階較高，其他解釋方法重要起到補充輔助的作用。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;當然也有持否認觀點的學者，以為刑法解釋方法具有靈敏性，互相之間并不存在明顯的位階。如周光權教授就指出：“文義解釋有眾多局限，需要其他解釋方法來印證和檢驗〞，“司法實務上對于解釋方法的選擇完全可能各取所需〞〔29〕。機械地套用刑法解釋的位階所達成的解釋結果極有可能是不正義的，因而只要在堅持理論理性的前提下，選擇對個案最為適宜的解釋方法，使本質解釋的結論能夠被相應的時代所承受即可。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;本文以為，由于刑法解釋的外在事實是流變的，難以依靠某一確定的標準進行衡量，故按照肯定觀點嚴格根據(jù)所謂的位階進行解釋，很容易使解釋流于形式化，進而導致解釋結果的不合理性。而假如否認解釋方法的位階關系，將解釋權完全賦予法官，允許法官基于正義進行靈敏解釋的話，又容易擴張法官的自在裁量權，導致解釋的濫用。退一步說，即便所有的法官都秉持公正無私的立場，也有可能由于價值判定的不同而對同一案件作出不同的解釋，難以完全被公眾信服。事實上，當下刑法解釋面臨的問題的關鍵，并不在于詳細刑法解釋方法孰優(yōu)孰劣，而在于刑法解釋體系的單向化。因而，在進行刑法解釋時聽取社會公眾的意見，改單向度的解釋為對話式的論證，能力夠使解釋達成共鳴，進而令公眾認同解釋的正義性。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;三、刑法解釋的反思[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔一〕解釋的目的能否能夠實現(xiàn)[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;刑法解釋一直以正義為最終的目的，只要實現(xiàn)了正義，社會秩序的穩(wěn)定、人權的保障等一切問題都能迎刃而解。但是正義是個抽象的概念，正義在什么情況下才算得到了實現(xiàn)，一直是一個沒有定論的問題。本文以為，能否實現(xiàn)正義，關鍵就在于找到正義實現(xiàn)的途徑，明確刑法解釋的訴求為何。在早期，遭到啟蒙運動時期“理性〞的影響，許多學者普遍相信“科學研究就是尋求真諦〞〔30〕，“真諦被樹立為標準也就獲得了霸權〞〔31〕。解釋者致力于使解釋符合客觀真諦，將解釋的真實性放在首要的位置上，以為只要解釋是真實的，那么天然也就會是正義的。在這種思想的指點下，解釋者不斷地試圖將正義具象化，企圖尋找到一些詳細的標準〔如通過形式邏輯或通過探尋立法者原意〕來做出“最真實〞的刑法解釋，在刑法的主觀解釋論背后，就有這種思想的影子。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;但是這種所謂“真實〞的刑法解釋只存在于人們的理想之中，刑法解釋的真實性訴求只是學者們的一廂情愿而已。其一，基于人們本身的價值判定，每個人會對正義產(chǎn)生不同的理解，這種不同的理解沒有絕對的對錯之分。這就導致根據(jù)某一特定的標準作出的刑法解釋老是會與人們心目中的本質正義存在差距。其二，刑法解釋意圖解決的是刑法在當下或者將來面對的問題，而所能參考的材料只要過去發(fā)生過的案例和前人的見解。隨著社會的變化發(fā)展，當下乃至將來人們的思想價值終究會發(fā)生如何的改變，這都是難以事先預見的。其三，從哲學的觀點看，真諦是具有相對性的，只在一定的時空條件下才具有正確性。所以刑法解釋想要探尋的不受客觀條件束縛的理性標準，事實上是不存在的。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;刑法解釋不僅應當預見將來，更應該安身于當下，符合當下社會公眾的普遍價值觀。從歷史發(fā)展的進程來看，人們在憑仗各自的價值觀念進行活動時，人與人之間共同的價值逐步成為人們的習慣，而習慣在經(jīng)過成文化的經(jīng)過后就構成了法律，因而法律本來就來源于人們樸素的價值觀念，再復雜的法律理論都不可能解釋出與人們的價值觀念相悖的結論。從這個意義上來說，刑法解釋的目的能否被實現(xiàn)，最終的落腳點就在于刑法解釋的內容能否能夠達成公眾的共鳴。無法達成共鳴的解釋，必定會被以為是不合理的，進而是不正義的，“于歡案〞“許霆案〞等都是例證。因而本文以為，實現(xiàn)正義的途徑并非探尋解釋的真實性，而是保證解釋的合理性，刑法解釋應當從真實性訴求走向合理性訴求。當前，合理性原則固然也遭到學者們的看重。但大多數(shù)學者還是將其作為一個一般性的原則，地位與其他解釋原則相當。事實上，合理性原則完全能夠更進一步，將人們的共鳴作為解釋方法沖突時怎樣選擇的判定標準，進而使合理性訴求成為刑法解釋的根本訴求。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔二〕單向度解釋方式能否可行[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;當前我們國家刑法的解釋體系中，無論是解釋機關作出的立法解釋或司法解釋，還是法官作出的詳細案件適用刑罰的解釋，都是單向度的，而非一個交互式的經(jīng)過。具有規(guī)范意義的刑法解釋通常由有權機關公布，社會公眾只能被動地承受有權機關作出的解釋，而缺乏發(fā)表本身意見的渠道。進入后現(xiàn)代以來，由于刑法解釋的現(xiàn)實基礎已經(jīng)發(fā)生了根天性的改變，這種單向度的刑法解釋越來越呈現(xiàn)出明顯的局限性。重要具體表現(xiàn)出在下面兩個方面：[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;1.解釋主體：解釋者不具備絕對的理性[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;解釋方法的局限性首先具體表現(xiàn)出在解釋主體上。在討論刑法解釋的方法時，我們下意識地認定解釋者是完全公正無私的，具有絕對的理性，能夠制訂出完美的刑法解釋體系。不外，很明顯的是，這一前提在當下的客觀現(xiàn)實中并不成立。隨著現(xiàn)代解釋學的不斷發(fā)展，越來越多的學者開始意識到人所擁有的理性只是相對的，人具有的前見發(fā)揮著對解釋的預設作用，即任何人作出解釋前都會帶有本身的價值判定。如伽達默爾就指出：“一切理解都必定包括某種前見……人們的大多數(shù)預先判定是被無意識地接納的，在任何時刻，其中只要一部分遭到質疑，不合理的預先判定導致誤解，而合理的預先判定導致正確理解。〞〔32〕無論解釋方法被規(guī)定的怎樣完美，只要運用方法的解釋者的價值判定不同，最終解釋的結論就會不同。前文提及的“許霆案〞中，法官根據(jù)文理解釋作出的無期徒刑的判罰之所以遭到公眾的反對，就是由于公眾有著獨立的價值判定，而這種價值判定是形式邏輯所不具備的。因而，當下解釋方法存在的局限性與解釋主體不同的價值判定有著親密的關聯(lián)。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;2.解釋基礎：外部世界的不確定性[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;除了解釋主體價值判定的不確定性之外，刑法解釋的客觀基礎也具有不確定性，這種不確定性在“風險社會〞構成之后顯著地表現(xiàn)出來。隨著現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展，我們的生活中開始出現(xiàn)各種各樣的風險，這些風險呈現(xiàn)出廣泛性、難控制性、擴散性等特點〔33〕。詳細地說，風險固然不一定會導致?lián)p害結果，但卻是社會中的所有成員都需要承當?shù)?、難以預測和控制的一種隨機性的因素。風險的隨機性，解構了解釋方法賴以生存確實定的客觀基礎，使亟待解釋的事實自己蒙上了一層迷霧。這一問題在環(huán)保領域具體表現(xiàn)出得最為明顯，例如某個村落的村民忽然集體爆發(fā)怪病，唯一可能導致村民集體發(fā)病的因素只要村落上游正在排污的造紙廠，但是無法認定造紙廠的排污行為引起了村民的發(fā)病。在事實與結果無法建立起確切的因果關系的情況下，現(xiàn)有的刑法解釋方法就失去了用武之地。在當下較為封閉的刑法解釋體系下，法官只能憑仗本身的價值判定作出造紙廠有責或是無責確實定性結論，這種解釋方式無疑是極有可能出現(xiàn)偏差和毛病的。事實上，風險的不確定性迫使刑法解釋需要發(fā)揮出預防風險的作用。法官假如認定造紙廠有責，那么就存在冤枉無辜的可能，而假如由于證據(jù)不足認定造紙廠不承當責任，那么就沒有有效的預防風險，聽任了造紙廠可能導致的損害結果。法官面臨的這種為難的兩難境地正具體表現(xiàn)出出了單向度解釋方式存在的缺陷。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;總的來說，單向度解釋方式較為封閉，將解釋的權利完全交給了少數(shù)的法律人，這種封閉的解釋體系在傳統(tǒng)社會中或許有一定的優(yōu)勢，但在不確定性較強的現(xiàn)代社會面前已經(jīng)暴露出了越來越多的短板。因而從單向度的解釋方式走向對話式的論證方式，提升解釋體系的開放水平，是提升解釋正確性的必定要求。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔三〕解釋的偏見和毛病怎樣有效控制[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;既然刑法解釋出現(xiàn)偏見和毛病的原因與解釋主體和解釋基礎有關，那么控制解釋的偏見和毛病天然需要從主體和基礎著手。我們不僅需要進一步完善現(xiàn)有的解釋方法，盡可能地克制解釋者本身存在的不足之處，同時也需要調整現(xiàn)有的解釋形式，構建開放的刑法解釋體系，用以應對充斥不確定性的外部世界。詳細包含下面三個方面：[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;1.證成與證偽相結合[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;證成法和證偽法是兩種不同的科學評價方法。其中，證成法是當下我們國家刑法解釋重要運用的方法，法官在現(xiàn)有解釋范式的指點下，結合詳細案件的事實作出相應的解釋。但是由于法官也有本身的價值判定，無法真正地做到絕對的獨立和客觀，導致一部分刑法解釋不可避免地會出現(xiàn)偏差與毛病，例如佘祥林案、呼格案等，這就說明單獨使用證成法進行解釋還是存在著一定的局限，審訊人員個人作出的判定中或多或少存在著能夠被剝離的“偽事實〞，只要將證成與證偽結合起來，通過論辯的方法不斷地證偽，能力使解釋中合理的部分更清楚明晰地展示出來。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;2.經(jīng)歷體驗與理性相結合[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;當下我們國家的法官在進行刑法解釋時，經(jīng)常理性有余而經(jīng)歷體驗不足。理性雖然是必須的，但是在成認理性的同時不可否認經(jīng)歷體驗在刑法解釋中發(fā)揮的作用。王學棉教授提出的案例就很有代表性。①在這個案例中，面對女孩的控訴，司機固然成認了女孩坐過自己的車，而且在車上發(fā)病了的事實。但是卻否認女孩是被自己拖下車的，提出女孩是在神志恢復后自己下的車。故案件的爭議焦點就在于判定女孩是自己下車還是被司機拖下車的，在這個問題上，女孩當時是沒有意識的，只存在司機的一面之詞，由于沒有任何證據(jù)支撐法官作出相應的判定，所以假設嚴格按照理性的要求，那么這個案件只能由于證據(jù)不足而認定司機無責。而主審法官在判決書中以為，人在癲癇發(fā)作的狀況下，幾乎是不可能具備自行下車的能力的，這就是一條生活經(jīng)歷體驗。根據(jù)這條經(jīng)歷體驗，法院最終判決出租車司機將女孩置于車下，出租車公司應當承當侵權責任〔34〕。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;總之，即便犯罪事實不明確，法官仍然需要做出確定性的判決，此時就需要依靠經(jīng)歷體驗法則來判定證據(jù)事實和待證