論受害人同意、過失相抵與自甘風(fēng)險的區(qū)分

論受害人同意、過失相抵與自甘風(fēng)險的區(qū)分

一、．險的存在，卻導(dǎo)致自己受損自我防御是指受害者知道某些風(fēng)險的存在，或者知道自己遭受了某種風(fēng)險，但冒著生命危險運作，造成自己的損害。自甘風(fēng)險源于英美法系，在發(fā)展過程中與比較過失二、自甘風(fēng)險的適用范圍不明傳統(tǒng)上，只有英美法才在過失侵權(quán)中適用自甘風(fēng)險抗辯。大陸法系往往把有關(guān)案件歸入違法性問題，通過受害人同意和誠實信用原則予以解決。因此我國學(xué)者即便在比較法研究中涉及自甘風(fēng)險的借鑒，也一般將自甘風(fēng)險歸入違法性抗辯和過失相抵，而不會影響制度的體系性。我國雖然在理論體系上主要繼受自大陸法系，但由于通說不承認(rèn)違法性抗辯，故受害人同意制度進(jìn)入我國立法存在天然障礙，因此轉(zhuǎn)而借鑒英美法系的自甘風(fēng)險制度，謀求相應(yīng)案件的解決。司法實踐中，經(jīng)常適用自甘風(fēng)險來免除加害人的賠償責(zé)任。但是在接納這一理論時，受大陸法系固有體系的影響，即便立法不予承認(rèn)，仍然在學(xué)說上承認(rèn)受害人同意為免責(zé)事由，甚至在司法實踐中偶有適用。這就導(dǎo)致英美法上的自甘風(fēng)險和大陸法系的受害人同意同時出現(xiàn)在民法體系中，造成兩種制度之間的交錯與沖突。問題不止于此。在時間軸上，自甘風(fēng)險甚至又與比較過失發(fā)生了混淆。自甘風(fēng)險在英美法系的發(fā)展歷程中，其適用范圍經(jīng)過了一個先擴張再收縮的過程。20世紀(jì)70年代以后，由于美國各州開始用比較過失代替共同過失，部分與共同過失相重疊的自甘風(fēng)險被比較過失代替，縮減了自甘風(fēng)險的適用范圍。但我國并無這一過程，對比較過失吞噬自甘風(fēng)險適用范圍的過程缺乏足夠認(rèn)識，導(dǎo)致在理論上部分混淆了自甘風(fēng)險和比較過失，進(jìn)一步模糊了自甘風(fēng)險的適用范圍。因此，我國在繼受該制度時，以大陸法系的理論體系為前見，忽視了比較過失和自甘風(fēng)險之間的互動和演變，造成自甘風(fēng)險的適用范圍不明。目前有關(guān)自甘風(fēng)險的學(xué)說可以分為否定說、肯定說與中間說，但各學(xué)說內(nèi)部對自甘風(fēng)險范圍的認(rèn)識也并不統(tǒng)一。否定說完全否認(rèn)自甘風(fēng)險的存在，更談不上適用范圍。該說認(rèn)為自甘風(fēng)險已經(jīng)可以通過現(xiàn)行法的其他條文得到圓滿的解釋，無需立法添加。例如，有學(xué)者認(rèn)為，該抗辯在存在固有風(fēng)險的場合是注意義務(wù)的分配，而其他情形下是過失相抵，并無獨立存在的價值。中間說認(rèn)為，自甘風(fēng)險雖然是其他制度的具體表現(xiàn)形式，但其具有一定的特殊性，有必要在法典中規(guī)定。該說進(jìn)一步劃分為受害人承諾說和過失相抵說。前者認(rèn)為自甘風(fēng)險是受害人承諾的一種特殊形式，是默示的受害人承諾。獨立抗辯說認(rèn)為，自甘風(fēng)險與受害人同意有“某些相似之處”，但不完全相同。因此，自甘風(fēng)險的適用范圍模糊，主要是因為該制度從時間上與比較過失、或是從空間上與受害人同意發(fā)生了混淆。從構(gòu)成要件上看，由于以不同的體系對待自甘風(fēng)險，導(dǎo)致該制度多多少少存在向受害人同意和過失相抵的傾斜；又由于構(gòu)成要件的不同，進(jìn)一步導(dǎo)致其法律后果多樣化：或是減責(zé)事由，或是免責(zé)事由，或是既可減責(zé)，又可免責(zé)。這一爭鳴從現(xiàn)有的《民法典草案》中可以一窺究竟。從之前《侵權(quán)責(zé)任法》到本次《侵權(quán)責(zé)任編》，根據(jù)學(xué)界提供的建議稿來看，共有以下三種安排：第一，并不承認(rèn)自甘風(fēng)險這一抗辯，在法典中只規(guī)定受害人同意制度。王利明教授的建議稿采納了這種觀點。第二，承認(rèn)自甘風(fēng)險這一抗辯，將自甘風(fēng)險納入受害人過錯制度，視為受害人過錯的一種特殊情況。王竹教授的建議稿采納了這種觀點。第三，承認(rèn)自甘風(fēng)險這一抗辯，而將自甘風(fēng)險視為受害人同意制度的一種特殊情況。梁慧星教授從這些版本的草案可以看出，自甘風(fēng)險和受害人同意、過失相抵之間的關(guān)系曖昧不清，甚至出現(xiàn)了定性截然相反的結(jié)果。雖然學(xué)者們努力將這一英美法上的抗辯納入大陸法體系中，也獲得了一定的成效，但仍然難以得出統(tǒng)一的結(jié)論。例如，在立法上存在受害人同意或不存在受害人同意，即便在語言上對自甘風(fēng)險的表述具有一定的相似性，在解釋論上的結(jié)果也會大相徑庭。在這一爭議的背景下，2002年的《民法典草案》《侵權(quán)責(zé)任法》的這一做法實質(zhì)上等于采納了上述的否定說，但沒有解決問題。由于理論上不承認(rèn)違法性構(gòu)成要件的存在，而過失相抵又只能減責(zé)，不能免責(zé)，在體育侵權(quán)、娛樂侵權(quán)以及醫(yī)療侵權(quán)等領(lǐng)域中難以解釋加害人的免責(zé)問題。按照該說，則自甘風(fēng)險可以被歸入過錯的判斷中，從而謀求案件的解決。但這種思路存在兩個天然障礙：其一，過失本身是法律對主體行為的否定評價，但參加體育活動或娛樂活動受到法律的鼓勵，本身很難被評價為一種過錯；其二，過失的判斷是一種客觀判斷，并不過多考慮受害人的主觀狀態(tài)，而這些案件中往往涉及個性化的主觀標(biāo)準(zhǔn)，難以和過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)。這兩個障礙導(dǎo)致現(xiàn)實中很多法官并沒有選擇對過錯概念進(jìn)行彈性化解釋，反而求助了《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有規(guī)定的自甘風(fēng)險和受害人同意，實際上是自由裁量的結(jié)果，造成法律適用無法統(tǒng)一。在意識到這一司法實踐中的問題后，由于理論上不承認(rèn)違法性要件的存在，受害人同意天生與我國制度存在隔閡，《民法典》第1176條雖然規(guī)定了“自甘風(fēng)險”，但明確該制度只適用于“文體活動”，并明確排除安全保障義務(wù)范圍內(nèi)自甘風(fēng)險的適用。這一立法決斷固然值得贊同，但反而自此更為迫切地需要澄清自甘風(fēng)險的適用范圍，呼喚著解釋論的儲備?？梢灶A(yù)見，如果自甘風(fēng)險的適用范圍被解釋得過寬，將過分侵入過失相抵的適用領(lǐng)域，進(jìn)而造成受害人不能獲得應(yīng)有的賠償；如果自甘風(fēng)險的適用范圍被解釋得過窄，則加害人就會承擔(dān)一些無理的賠償責(zé)任，侵犯公民的行為自由。因此，在實踐中運用自甘風(fēng)險可能造成的問題有三：1．加劇同案不同判，有違形式正義從損害賠償法的機能來看，其主要是通過規(guī)范目的來完成對損害風(fēng)險的分配。2．可能濫用自甘風(fēng)險，損害實質(zhì)正義按照新法優(yōu)于舊法的適用原理，我國自甘風(fēng)險和過失相抵兩種制度的適用與美國正好相反，自甘風(fēng)險是新法，過失相抵是舊法。從歷史演變來看，美國各州都是先有自甘風(fēng)險抗辯，在比較過失法案之后，按照過錯分擔(dān)責(zé)任的途徑取代“全有或全無規(guī)則”。因此，比較過失是新法，而自甘風(fēng)險是舊法，同一案件可以同時適用自甘風(fēng)險和比較過失時，優(yōu)先適用比較過失。在我國，由于《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有自甘風(fēng)險制度，只有過失相抵制度，與美國正好相反，自甘風(fēng)險是“新法”，而過失相抵是“舊法”。如果自甘風(fēng)險不正當(dāng)?shù)財U張，就會使得原本適用過失相抵的案件適用自甘風(fēng)險，從精細(xì)的評價規(guī)則倒退回“全有或全無”規(guī)則，對個案公正的損害更大。3．可能導(dǎo)致自甘風(fēng)險不能正確發(fā)揮其功能立法者意識到了自甘風(fēng)險的適用范圍是不明確的，為了防止該抗辯的濫用，從《侵權(quán)責(zé)任編》的二審稿到三審稿，添加了“文體活動”與“因其他參加者造成的損害”兩個限制要件，限縮自甘風(fēng)險的適用范圍。如此安排在立法者看來甚是巧妙：最需要自甘風(fēng)險抗辯的體育侵權(quán)案件獲得了裁判依據(jù)，而又不至于使自甘風(fēng)險過分侵入到其他抗辯的領(lǐng)域內(nèi)。但這種限制其實存在問題。從“文體活動”“因其他參加者造成的損害”這兩個限制來看，即便是該范圍內(nèi)，也仍然存在適用過失相抵還是自甘風(fēng)險的問題；而超出了這兩個要件字義范圍的案件，如果應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險，就需要法官進(jìn)行類推適用；甚至在立法計劃的限制下，無法類推適用，還需要理論上以受害人同意和誠實信用原則進(jìn)行填補，造成適用法律的困難。現(xiàn)實中，在“文體活動”外的案件不在少數(shù)，“文體活動”“因其他參加者造成的損害”這兩個要件的增加不僅沒有解決問題的本質(zhì)，反而增加了技術(shù)性環(huán)節(jié)，提高了法官的論證成本。綜合以上三個原因，自甘風(fēng)險在侵權(quán)法抗辯事由中的適用范圍亟待明確。即便立法的文本基本已成定局，但世界上沒有完美的法典，良好的法治都是立法和司法分工協(xié)作的結(jié)果。在立法層面上存在表述上的缺憾，可以通過解釋論的儲備予以消除。因此，本文希望通過比較法的考察，最終在解釋論上給自甘風(fēng)險一個合適的適用范圍，界定自甘風(fēng)險與其他抗辯之間的關(guān)系，從而凝聚共識，為司法裁判提供足夠的正當(dāng)化理由。三、．大陸法體系上文曾簡要敘述過，英美法系與大陸法系有著完全不同的侵權(quán)法體系。在英美法體系中，故意侵權(quán)中只存在受害人承諾，而過失侵權(quán)中只適用自甘風(fēng)險。而在大陸法系，一般并不專門討論“自甘風(fēng)險”，而是通過違法性和過失相抵來處理相應(yīng)的案件。因此，即便在調(diào)整范圍上具備相似性，但由于兩大法系在法律用語上截然不同，造成了制度借鑒的困難：考察自甘風(fēng)險與過失相抵的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)從美國法入手；而界分受害人同意，卻需要澄清大陸法的體系。本部分將以美國法、德國法和日本法為例，考證受害人同意、自甘風(fēng)險和過失相抵適用的關(guān)系，進(jìn)而確定自甘風(fēng)險在侵權(quán)責(zé)任抗辯事由中的適用范圍。（一）．對自甘風(fēng)險的不同分類來進(jìn)行界定美國沒有統(tǒng)一的法典，各州都擁有自己的侵權(quán)法體系，但自甘風(fēng)險有著共通的理念。從歷史源流上看，自甘風(fēng)險來自“自愿招致?lián)p害者不得主張所受損害”（volentinonfitinjuria）這一觀念。在普通法上，最早活躍于主仆關(guān)系案件中，明知風(fēng)險存在的仆人不能請求賠償。目前，自甘風(fēng)險一般要求三個要件：對某一危險狀態(tài)的充分知曉；該危險狀態(tài)必須是損害的風(fēng)險；不論明示還是默示，原告必須自愿被暴露在存在的危險中。由于在共同過失時代，被害人對損害的過失會導(dǎo)致被害人不能請求賠償，是一個免責(zé)抗辯，因此法院經(jīng)?；煊米愿曙L(fēng)險和共同過失，導(dǎo)致兩個抗辯之間的界限并不清晰。目前，美國法上主要通過給自甘風(fēng)險分類的方式來確定其與比較過失的重合范圍。有兩個針對自甘風(fēng)險的分類經(jīng)常被適用：被告的注意義務(wù)和原告愿意遭受風(fēng)險的方式。從被告是否負(fù)有注意義務(wù)的角度來進(jìn)行分類，可以將自甘風(fēng)險分為基本型自甘風(fēng)險和派生型自甘風(fēng)險?；拘妥愿曙L(fēng)險中，損害出于原告的自擔(dān)范圍，被告沒有注意義務(wù)；派生型自甘風(fēng)險中，由于原告承擔(dān)風(fēng)險的行為從而豁免了被告的注意義務(wù)。從原告愿意遭受風(fēng)險的方式進(jìn)行分類，可以分為明示的自甘風(fēng)險和默示的自甘風(fēng)險。前者中原告通過意思表示表達(dá)了自己愿意遭受的風(fēng)險；后者中則沒有這類行為，而是通過原告的行為推知原告自愿承擔(dān)風(fēng)險。除此之外，還可以進(jìn)一步將默示自甘風(fēng)險分為合理默示自甘風(fēng)險和不合理默示自甘風(fēng)險，前者中受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險時對風(fēng)險有著充分的認(rèn)識，有能力作出承擔(dān)風(fēng)險的決定；后者中受害人則并未掌握充足的信息，對危險缺乏足夠的認(rèn)識。美國各州在處理這兩個分類時經(jīng)?；煊脙蓚€標(biāo)準(zhǔn)，將基本型自甘風(fēng)險和派生型自甘風(fēng)險歸入默示自甘風(fēng)險，而將合理派生型自甘風(fēng)險和不合理派生自甘風(fēng)險作為派生型自甘風(fēng)險的子類型，可以表示為如下圖1:本文將選取具有代表性的州法，對每個分類的具體實踐進(jìn)行考察，以盡可能凝聚美國法的一般規(guī)則，理清自甘風(fēng)險和比較過失（我國的過失相抵）之間的關(guān)系。1．比較過失與共同過失的區(qū)別俄亥俄州采用了基本型自甘風(fēng)險和派生型自甘風(fēng)險這一分類標(biāo)準(zhǔn)來劃分比較過失和自甘風(fēng)險。確立這一規(guī)則的案件是Andersonv.Ceccardi,最高法院首先梳理了有關(guān)共同過失和自甘風(fēng)險的判例，認(rèn)為兩者存在部分重疊，但并不完全等同：自甘風(fēng)險是一種對危險的認(rèn)識和默許，重點在于受害人的主觀認(rèn)知；而共同過失則將重點放到了受害人客觀的注意義務(wù)上。比較過失僅僅廢除了自甘風(fēng)險與共同過失相混合的部分。為了尋找哪部分自甘風(fēng)險與共同過失具有實質(zhì)性的差別，法院考察了其他州對該問題的處理方法后認(rèn)為，根據(jù)比較過失法案的目的，明示的自甘風(fēng)險不與共同過失發(fā)生重合，此類自甘風(fēng)險存在一個明確的合同。另外，根據(jù)其他州的經(jīng)驗，法院也不打算以比較過失代替基本型的自甘風(fēng)險。法院認(rèn)為，以棒球擊飛案件為代表的此類案件，被告并沒有注意義務(wù)，可以免除賠償責(zé)任。因此，法院認(rèn)為，派生型的自甘風(fēng)險和共同過失存在重合。在該案當(dāng)中，房主既然沒有履行自己的義務(wù)，那么已經(jīng)構(gòu)成了過失，是派生型自甘風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)適用比較過失，并不能因為房客的過失而免除房主的賠償責(zé)任。2比較過失法案對自甘風(fēng)險的適用在最開始，羅德島宣布完全保留自甘風(fēng)險這一抗辯。在Kennedyv.ProvidenceHockeyClub上訴法院同時指出，羅德島的自甘風(fēng)險主要適用于過失案件當(dāng)中，但并非只要原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道風(fēng)險的存在就都可以適用自甘風(fēng)險。自甘風(fēng)險的判斷應(yīng)當(dāng)是一個主觀的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)原告當(dāng)時的所知所想以及好惡來決定。這種主觀標(biāo)準(zhǔn)與共同過失所要求的客觀標(biāo)準(zhǔn)完全不同，并不是在假設(shè)一個理性的行為人在當(dāng)前的情境下應(yīng)當(dāng)做什么，而只關(guān)心該行為人實際上能夠預(yù)見到什么。因此，比較過失法案并沒有影響到自甘風(fēng)險的適用。鑒于肯尼迪女士已經(jīng)看過無數(shù)曲棍球比賽，她也明白這種比賽存在什么風(fēng)險，不應(yīng)當(dāng)獲得賠償。但是在后來的案例中，羅德島修正了這一決定。在Iadevaiav.AetnaBridgeCo．一案中，Aetna公司承攬了一個項目，并因此購買并改裝了一個機器，在上面安裝了一個錘子，通過該錘子打擊鑿子來拆除路面（該錘子存在瑕疵）。該公司雇傭有著三十多年經(jīng)驗的安東尼（Iadevaia）操作該錘子。由于錘子的瑕疵，在工作過程中，安東尼多次抱怨說自己的背部疼痛，但是仍然繼續(xù)工作，最終導(dǎo)致背部的永久殘疾。Aetna對此以自甘風(fēng)險抗辯。法院認(rèn)為，自甘風(fēng)險和共同過失之間存在區(qū)別，一個是主觀標(biāo)準(zhǔn)而另一個是客觀標(biāo)準(zhǔn)，但是該案并不可以適用自甘風(fēng)險。從安東尼所處的狀況來看，一個人勞動后或多或少都會經(jīng)歷一些疼痛。在緊張的工作進(jìn)程下，如果僅僅因為疼痛就要求停止工作，一定會被開除。因此，安東尼不斷聲稱，雖然自己經(jīng)常操作此類裝置，但是以錘子打擊鑿子的這種改裝裝置是第一次操作，他并不知道這會帶來什么后果。所以，安東尼即便可以預(yù)見到背部的疼痛，也并不意味著他可以預(yù)見到自己的殘疾。法院認(rèn)為，Aetna公司并沒有履行他們的舉證責(zé)任，不能證明安東尼故意越過了可以忍受的痛苦的界限，并準(zhǔn)備承受嚴(yán)重受傷的風(fēng)險。因此，該案并不應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險。3．自甘風(fēng)險的“實體法”最開始，佛羅里達(dá)州認(rèn)為默示的自甘風(fēng)險和比較過失完全重合，應(yīng)當(dāng)廢除，只保留明示自甘風(fēng)險。Blackburnv.Dotra一案同時，從價值上看，自甘風(fēng)險這一詞匯代表了一種充滿著傷痛的社會政策。法院認(rèn)為自甘風(fēng)險在雇傭關(guān)系當(dāng)中的濫用完全是因為工業(yè)發(fā)展的需要，是對正義的踐踏，也說明了自甘風(fēng)險這一抗辯的不合理性。因此，在默示自甘風(fēng)險中，原告對損害的發(fā)生具有過失與原告自愿承擔(dān)損害的風(fēng)險并沒有本質(zhì)區(qū)別，同一類的詞匯沒有必要存在兩個，法院有義務(wù)采用更為公正的制度。默示自甘風(fēng)險將會被比較過失代替。但隨后佛羅里達(dá)州的這一立場有所動搖。Kuehnerv.Green一案中，一名空手道選手（Kuehner）在比賽過程中因為對方（Green）的“掃腿”而受傷，這名選手起訴了另一名選手，要求對方賠償自己所遭受的損害。初審法院的陪審團認(rèn)為原告和被告各有50%的過失，但原告構(gòu)成明示的自甘風(fēng)險，不能請求損害賠償。原告不服，上訴到最高法院。最高法院認(rèn)為，明示自甘風(fēng)險要求原告自愿承擔(dān)一定的風(fēng)險，但并非原告必須有一個明示的同意行為，只要原告事實上同意了即可。特別是參加一項接觸性運動，往往就意味著原告存在這種同意。當(dāng)然，由于受傷的參加者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到特別的危險，如果實際上該參加者沒有預(yù)見到，那么至少應(yīng)當(dāng)適用比較過失。進(jìn)而，由于該案再次涉及共同過失和自甘風(fēng)險的混合，為了防止共同過失復(fù)活，法院認(rèn)為，原告的行為必須構(gòu)成一種主觀上的“棄權(quán)”，參加接觸性運動就是一種“棄權(quán)”。而具體原告的行為是否帶來了這種“棄權(quán)”，法院將問題推給了陪審團：“應(yīng)當(dāng)由陪審團決定原告的主觀狀態(tài)。如果陪審團認(rèn)為原告主觀上預(yù)見到了風(fēng)險的存在，那么應(yīng)當(dāng)免責(zé)；如果陪審團認(rèn)為原告應(yīng)當(dāng)預(yù)見該風(fēng)險但是沒有預(yù)見，則適用比較過失。”4．共同過失與自甘風(fēng)險加利福尼亞州通過先例Liv.YellowCabCo．的方式創(chuàng)設(shè)了比較過失。在創(chuàng)設(shè)比較過失的同時，該州法院亦論證了自甘風(fēng)險應(yīng)當(dāng)受到的影響。該案中，原告（Li）與出租汽車公司（YellowCabCo）的出租汽車在十字路口發(fā)生了碰撞，原告就自己所受的人身傷害提起訴訟。在這起案件中，出租車在入彎時速度達(dá)到30英里/小時，當(dāng)時黃燈已經(jīng)亮了，司機存在過失；而原告則在最后時刻沒有足夠謹(jǐn)慎，也存在過失。初審法官認(rèn)為原告構(gòu)成共同過失，不能請求賠償。加州最高法院在該案中明確了比較過失規(guī)則，認(rèn)為原告仍然可以請求部分賠償。在論證這個結(jié)論時，法官格外注意到適用比較過失會對整個法律體系產(chǎn)生的影響，因此在該結(jié)論產(chǎn)生之后對自甘風(fēng)險的影響進(jìn)行了論證。加州法院表示：自甘風(fēng)險的確和共同過失存在部分重合，但主要在派生自甘風(fēng)險領(lǐng)域。具體需要分兩種情形處理：第一，如果原告不合理地承擔(dān)了被告過失所造成的風(fēng)險，那么即使他本可以用更為審慎的方式行為，他也是一種共同過失（不合理派生自甘風(fēng)險）；第二，如果原告充分意識到了風(fēng)險的存在，理性地作出決定，那么這就不是共同過失的范圍，自甘風(fēng)險仍然可以保留為一個獨立的抗辯（合理派生型自甘風(fēng)險）。5派生型自甘風(fēng)險從上述的考察來看，或許每個州規(guī)則的細(xì)節(jié)仍然存在較大差別，但大致上仍然能夠抽象出三個統(tǒng)一的規(guī)則：（1）自甘風(fēng)險針對的是原告的主觀認(rèn)識，而不是客觀的注意義務(wù)；（2）該主觀認(rèn)識有時是一種同意，此時不能被評價為受害人過失，直接豁免了加害人的注意義務(wù)；（3）如果受害人的行為不能被評價為同意，則本質(zhì)上仍然是一種受害人過失。此時，如果受害人對風(fēng)險有著充足、明確的認(rèn)識，就可以適用自甘風(fēng)險；反之，則不能適用自甘風(fēng)險。因此，實質(zhì)上各州的規(guī)則，都趨向于用比較過失代替不合理派生自甘風(fēng)險，而在其他的領(lǐng)域內(nèi)保留自甘風(fēng)險作為一個獨立的抗辯。從俄亥俄州的情況來看，雖然俄亥俄州沒有采用“合理”和“不合理”這一用語，而是采用“基本型”和“派生型”這一分類，在所有的派生型自甘風(fēng)險中都適用比較過失，實際上這一差距并不大。原因在于俄亥俄州適用的比較過失是“修正的比較過失”，原告的過失必須在50%以下的時候才能請求根據(jù)雙方的過錯分擔(dān)損失。如果原告的過失大于被告，則原告不能請求任何賠償。在這種比較過失的適用下，看似合理派生型自甘風(fēng)險適用了比較過失，實際上此時原告由于完全意識到了危險的產(chǎn)生，其主觀上的歸責(zé)性不低于被告，則根據(jù)俄亥俄州的比較過失，仍然不能請求任何賠償。俄亥俄州沒有進(jìn)一步對派生型自甘風(fēng)險進(jìn)行分類，并非該州最高法院認(rèn)為合理派生型自甘風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由原告和被告根據(jù)過錯分擔(dān)損失，而是因為無論如何都會免除被告責(zé)任，沒有必要進(jìn)一步向下分類。對于羅德島和佛羅里達(dá)州，雖然其規(guī)則表面上不相同，實際上仍然具有一定相似性。羅德島雖然宣稱保留自甘風(fēng)險抗辯，實際上對“受害人意識到風(fēng)險的存在”這一要件進(jìn)行極為嚴(yán)格的把控。在Iadevaiav.AetnaBridgeCo一案中，即使受害人已經(jīng)有了幾十年的操作經(jīng)驗，法院也仍然認(rèn)為受害人不能預(yù)見到損害的發(fā)生。由于要求明確的證據(jù)證明受害人對風(fēng)險存在充分的認(rèn)知，故自甘風(fēng)險的適用范圍實際上已經(jīng)排除了不合理派生自甘風(fēng)險。而在佛羅里達(dá)州，雖然最高法院明確廢除了默示自甘風(fēng)險，但由于實際需要，又不得不對明示自甘風(fēng)險進(jìn)行擴張解釋：并不需要一個明示的同意行為（可以推知）。事實上，按照這個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，默示自甘風(fēng)險又部分復(fù)活了，只不過表面上打著“明示自甘風(fēng)險”的旗號而已。但即便允許了默示同意構(gòu)成自甘風(fēng)險，不合理派生自甘風(fēng)險中，由于原告實際上并沒有真正認(rèn)識到全部的危險，因此無法擬制出真正的“同意”，實質(zhì)上仍然被排除了。由此，從上面的分析我們可以大致得出結(jié)論：加州所使用的規(guī)則或許是目前各州實際運用的規(guī)則。自甘風(fēng)險本身不僅僅包含了對受害人過失的評價，而且在有些案件中，通過受害人的行為還可以推知其存在同意，進(jìn)而完全豁免加害人的注意義務(wù)。我們可以認(rèn)為自甘風(fēng)險實質(zhì)上可以分為下圖2中的三種類型，但其中第三種類型已經(jīng)被比較過失吞噬：（二）日本法上的規(guī)定與美國法不同，傳統(tǒng)大陸法系并不在故意侵權(quán)和過失侵權(quán)中設(shè)置不同的抗辯事由，也并沒有自甘風(fēng)險這一抗辯。英美法上有關(guān)“自甘風(fēng)險”的案件，在大陸法系是通過受害人同意和過失相抵來適用的。其中，自甘風(fēng)險當(dāng)中，確定受害人存在同意，進(jìn)而豁免加害人注意義務(wù)的部分，在大陸法系具體為受害人同意，屬于違法性的判斷問題；而在受害人存在過失時，統(tǒng)一適用過失相抵來完成案件的裁判。不過，由于法律體系存在較大差別，這種判斷只是宏觀上的，在具體制度細(xì)節(jié)上，受害人同意和自甘風(fēng)險仍然存在一些區(qū)別。其主要原因是，受害人同意的適用范圍窄于自甘風(fēng)險。例如在日本法上，受害人同意的認(rèn)定存在三個限制：第一，受害人同意受到認(rèn)識能力和判斷能力的限制。日本有學(xué)說認(rèn)為，因為放棄了將來的賠償請求權(quán)，必須具有行為能力；第二，該受害人同意的性質(zhì)不能違反公序良俗。如果該同意違反公序良俗，并不生效。是否違反公序良俗需要考慮以下三個因素：（1）同意對象的性質(zhì)。例如，自殺幫助、決斗等性質(zhì)上不被現(xiàn)行法允許的行為就不能承認(rèn)阻卻違法的效力；（2）同意所涉及的法益。對于財產(chǎn)權(quán)可以認(rèn)可廣泛的受害人同意，而生命、身體的侵權(quán)則較難認(rèn)定；（3）加害者的主觀狀況。日本通說認(rèn)為，被害者的承諾只能針對輕過失的行為，故意和重大過失不能適用受害人同意。第三，被害者的承諾必須在加害人從事侵權(quán)行為時就存在。事后同意就變成了損害賠償?shù)姆艞壔蛘呤呛徒?。以自甘風(fēng)險適用最為典型的體育侵權(quán)案件為例。在德國法上，司法實踐中首先適用的是受害人同意，通過這一抗辯來免除違法性。但由于受害人同意要求嚴(yán)格，受害人不僅要同意加害行為，而且要同意損害結(jié)果，因此，德國聯(lián)邦法院通常并不認(rèn)為參加構(gòu)成受害人同意。只有在參加某些特別危險的體育項目時，才有可能被認(rèn)為是受害人同意。日本法上，在未成年人從事體育活動的場合中，大部分情況并不能構(gòu)成受害人同意，卻需要免除加害人行為的違法性。為了解決這一問題，日本法并沒有直接求助于惡意抗辯，而是利用了日本法上的“正當(dāng)行為”這一抗辯。正當(dāng)行為是緊急情況、被害者承諾之外的其他阻卻違法性事由的總稱。因此，正當(dāng)行為并沒有專指某一種行為，而是為了違法性審查的方便，將一些事由、性質(zhì)各異的行為統(tǒng)一“打包”，統(tǒng)稱為“正當(dāng)行為”。加藤一郎教授提出了六種常見的正當(dāng)行為：（1）無因管理；（2）沒有到達(dá)權(quán)利濫用程度的權(quán)利行使。例如，為了爭取勞動權(quán)益的游行；（3）根據(jù)法律授權(quán)，履行職務(wù)的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為；（4）雖然沒有法律規(guī)定，行政官命令的行為，與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為相似。但是這種行為受到公序良俗的限制，并不一定會阻止違法性；（5）確定判決的強制執(zhí)行；（6）名譽毀損行為。從兩位教授列舉的情形來看，“正當(dāng)行為”所包含的范圍廣泛，其本身也沒有一個確切的內(nèi)涵。只要在法律評價上能夠阻卻違法性，又沒有制定法依據(jù)的，都可以視為“正當(dāng)行為”。在不構(gòu)成受害人同意的場合，日本法上求助于該抗辯以免除加害人責(zé)任。其中“社會普遍承認(rèn)的運動競技”“兒童經(jīng)常玩的游戲造成的損害”等類型，即明顯屬于自甘風(fēng)險的范圍。此時“正當(dāng)行為”充當(dāng)了類似于德國法上“惡意抗辯”的角色。因此，英美法的自甘風(fēng)險應(yīng)當(dāng)約等于日本法上的“受害人同意+部分正當(dāng)行為”。在正當(dāng)行為仍然不能有效免除違法性的場合，則侵權(quán)行為成立，但是這并不意味著加害人要承擔(dān)全部賠償責(zé)任。日本通說認(rèn)為，無論是由于行為能力還是公序良俗導(dǎo)致不能免除違法性，被害人對損害的發(fā)生至少具有過失的，可以考慮適用過失相抵。（三）受害人主觀方面由上述考證可以再次證明，自甘風(fēng)險主要是英美法適用于過失侵權(quán)的制度，而大陸法上才廣泛適用受害人同意。從自甘風(fēng)險的適用范圍上看，由于受害人同意的適用受到嚴(yán)格限制，德國法和日本法均需借助漏洞補充工具（惡意抗辯、正當(dāng)行為）才能達(dá)到自甘風(fēng)險的適用效果，自甘風(fēng)險的外延應(yīng)當(dāng)大于受害人同意。自甘風(fēng)險其實和過失相抵有包含性的評價關(guān)系。從英美法系的演變來看，比較過失大多只是替代了不合理派生自甘風(fēng)險，在其他領(lǐng)域，自甘風(fēng)險仍然是一個獨立的抗辯，而且是免責(zé)抗辯。從大陸法系的演變看，受害人同意和過失相抵也并非相同的抗辯，只不過在受害人的默示行為難以解釋為同意，或者因為公序良俗、法律制度等原因無法構(gòu)成受害人同意時，才會適用過失相抵。受害人甘受了風(fēng)險，其對損害的發(fā)生至少是過失。承擔(dān)了不正當(dāng)風(fēng)險的受害人，也一定違反了理性人的注意義務(wù)。但自甘風(fēng)險特殊的是，從受害人主觀狀況來看，其對風(fēng)險的認(rèn)知要高于“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，已經(jīng)滲透到了能夠免除加害人責(zé)任的程度。如果受害人對于所存在的風(fēng)險具有充分的認(rèn)識，仍然自愿承擔(dān)風(fēng)險，那么受害人如果盡到了保護(hù)自己的義務(wù)，損害就不會發(fā)生。此時受害人參加具有危險性的活動，其過錯造成了因果關(guān)系中斷，或者使加害人沒有過錯，導(dǎo)致免責(zé)；如果受害人對于所存在的風(fēng)險并沒有充分的認(rèn)識，即使其盡到了保護(hù)自己的義務(wù)，損害也仍然會發(fā)生，此時受害人對損害結(jié)果只是部分貢獻(xiàn)，而并非全部貢獻(xiàn)，只能部分減少加害人的賠償責(zé)任，適用過失相抵。可以認(rèn)為，此時所謂的“自甘風(fēng)險”，使得受害人過錯沖破了損害分配的維度，進(jìn)入了構(gòu)成要件領(lǐng)域，帶來免責(zé)的后果。但如果受害人的主觀狀況并沒有達(dá)到能夠進(jìn)入構(gòu)成要件的地步，則仍然停留在損害分配領(lǐng)域，只能適用過失相抵。因此，受害人甘受風(fēng)險，就會至少構(gòu)成過失，只要受害人能夠充分、清晰地認(rèn)識到風(fēng)險的存在，就應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險；而如果對損害的承諾無效，或者對風(fēng)險的認(rèn)識并不夠充分，就應(yīng)當(dāng)評價為過失相抵。過失相抵等于起到了兜底的作用。四、．中國法上自甘風(fēng)險的適用范圍經(jīng)過上面的梳理后，可以得出以下結(jié)論：首先，我國沒有類似于英美法那樣故意和過失侵權(quán)的分類，自甘風(fēng)險可以適用于全部侵權(quán)法領(lǐng)域；其次，比較過失與自甘風(fēng)險雖然存在競合關(guān)系，實際上自甘風(fēng)險相較比較過失多出來一個主觀要件：對風(fēng)險的充分認(rèn)知；再次，自甘風(fēng)險的外延大于受害人同意。本文希望應(yīng)用這些結(jié)論和本土實踐相結(jié)合，形成中國法的解釋論。在保有自甘風(fēng)險制度優(yōu)勢的情況下，減少和我國既有民法體系的抵牾。（一）受害人的能力對于受害人過錯，以受害人對風(fēng)險是否有著充分認(rèn)識來劃分自甘風(fēng)險與過失相抵。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，如果受害人認(rèn)識到了風(fēng)險的存在，而仍然參加危險活動，其違背了注意義務(wù)，至少對損害的發(fā)生存在過失。但自甘風(fēng)險除了受害人的過錯之外，還另外要求一個評價要件：對風(fēng)險的認(rèn)知必須是充足的。從《民法典》的表述來看，可以考慮嚴(yán)格解釋“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動”中的“自愿”，使之必須是基于對風(fēng)險的充分認(rèn)知，不排除根據(jù)受害人的經(jīng)歷和認(rèn)識，從受害人的行為中直接推知出受害人存在默示同意。但這種推知必須要嚴(yán)格限制：這一主觀標(biāo)準(zhǔn)要求必須是受害人具備認(rèn)識風(fēng)險的能力和知識，才可能構(gòu)成自甘風(fēng)險；如果從受害人的實際認(rèn)識來看，只是認(rèn)識到了風(fēng)險的存在，沒有完全認(rèn)識到風(fēng)險的程度，那么屬于不合理的派生型自甘風(fēng)險，并不能評價為“自愿”，應(yīng)當(dāng)適用過失相抵。（二）我國自甘風(fēng)險的適用范圍從英美法體系中的“自甘風(fēng)險”來看，其僅存在于過失侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)。但我國并不像英美法那樣區(qū)分故意侵權(quán)和過失侵權(quán)，作為侵權(quán)法總則的制度，可以認(rèn)為自甘風(fēng)險適用于全部侵權(quán)法領(lǐng)域，那么就沒有必要保留適用范圍狹窄的“受害人同意”。由于自甘風(fēng)險分為明示自甘風(fēng)險和默示自甘風(fēng)險，就有關(guān)同意的部分來看，受害人同意和自甘風(fēng)險其實有異曲同工之妙：受害人同意以明示為一般，以默示為例外；自甘風(fēng)險原則上為默示，但實際上也包括明示。兩種制度實質(zhì)是觀察視角的不同。但需要注意的是，自甘風(fēng)險的適用范圍寬于受害人同意。自甘風(fēng)險雖然要求一定的認(rèn)識能力，卻并不需要行為能力，許多沒有完全行為能力的未成年人的行為也可以視為自甘風(fēng)險（例如初高中生體育比賽）。而且以明示為原則的“受害人同意”由于要求受害人對加害結(jié)果予以豁免，受到公序良俗原則更強的限制。因此，受害人同意本身并不能支持所有案件的裁決，上文所考證的德日法上，援引“惡意抗辯”或者“正當(dāng)行為”這一概括條款等于從反面證實這一制度存在法律漏洞。另外，由于學(xué)說上不承認(rèn)違法性抗辯，將受害人同意歸入自甘風(fēng)險有助于緩解這一解釋論難題。在醫(yī)療侵權(quán)、體育侵權(quán)等諸多領(lǐng)域來看，受害人同意參加體育活動，接受體育活動的固有風(fēng)險，本身符合一般社會生活中的理性人標(biāo)準(zhǔn)，很難評價為受害人具有過錯，以過失相抵解釋這些案件存在邏輯障礙。而在不承認(rèn)違法性的前提下，《民法典》沒有“受害人同意”這一抗辯，如果不將這一類案件歸入自甘風(fēng)險，就會導(dǎo)致這一類案件沒有可資適用的法律，淪為自由裁量的重災(zāi)區(qū)。因此，我國在《侵權(quán)責(zé)任法》中，既沒有規(guī)定受害人同意，也沒有規(guī)定自甘風(fēng)險，沒有給法官提供免除加害人責(zé)任的法律工具。此時法院為了尋求公平的裁判結(jié)果，尚且存在適用受害人同意的正當(dāng)性。但是《民法典》既然明確規(guī)定了自甘風(fēng)險，而沒有采納受害人同意，則法官至少已經(jīng)擁有了免除加害人責(zé)任的制定法基礎(chǔ)，不再需要求助于受害人同意這一理論上的抗辯。（三）其他領(lǐng)域內(nèi)的適用以“文體活動”限縮自甘風(fēng)險并不合理，也沒有保護(hù)弱勢群體權(quán)利。自甘風(fēng)險多發(fā)于體育侵權(quán)和娛樂侵權(quán)，“文體活動”中的“體”可以解釋為體育活動，但“文”很難被解釋為“娛樂活動”。特別是“狂舞”活動、大胃王比賽等娛樂活動，很難以“文”相稱。其次，并非只有這些領(lǐng)域內(nèi)能夠適用自甘風(fēng)險。醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域、非法活動領(lǐng)域等都涉及自甘