金融法律關系的法律性質

金融法律關系的法律性質

一、系的調整系法律關系是對現有社會關系的法律描述，法律規(guī)范通常通過建立法律關系來調整社會關系。法律的“核心”是官方的調整行為與受這種行為影響的那些人的行為和它們之間的相互關系，基于此，本文以金融法律文本為素材，以“主體—行為—責任”為分析框架，嘗試對其中的金融法律關系予以規(guī)范性解釋，進而在《民法典》視角下探尋我國金融法律規(guī)范的適應性調整方向。二、金融法律主體的具體范圍從法理學以法律所調整的社會關系內容為依據來確定某一法律法規(guī)屬于何種法律部門的劃分標準、金融法律規(guī)范的具體內容、金融法調整具有雙邊主動性的金融交易關系和單邊主動性的金融規(guī)制關系兩種不同性質關系的二元結構等幾個方面，我們可以將金融法律主體抽象為金融規(guī)制主體（參見表1）和金融交易主體（參見表2),（一）金融規(guī)則中主體的多元性和選擇性1.金融規(guī)制主體的配置金融規(guī)制體系的完整有效，不僅需要行政主體的管理，還應當輔以自律管理、中介機構管理、司法管理，以及社會公眾和媒體的約束，就法律體系內部公法與私法的基本分類看，此種多元性要求的是一種公法主體（金融規(guī)制主體）和私法主體（金融交易主體）之間的伙伴關系和由此形成的合作治理網絡?！睹穹ǖ洹吩谥黧w制度上的創(chuàng)新和權義分配上的明確，為此種伙伴關系與合作治理網絡的實現提供了可能性和可行性。一方面，其創(chuàng)設了多層次、多類型的中國特色民事主體制度，實現了主體配置的大致均衡，并在組織分類層面采取了功能主義的劃分標準，創(chuàng)造性地提出了“營利法人、非營利法人、特別法人、非法人組織”的四分法，在本質上，主體的配置方案是一個信息聚合機制和利益表達機制的選擇過程，多元主體的參與可為金融規(guī)制提供更為全面的信息輸入與合理的利益協調，即在確保離散的知識和信息被更好地收集、歸納和運用的基礎上實現整體利益的平衡。作為《民法典》特別法的金融法律規(guī)范，理應在金融規(guī)制主體的設置中回應和契合其要求。一方面，應當進一步明確金融調控主體和金融監(jiān)管主體的規(guī)制地位，并緩解我國金融監(jiān)管權的過度擴張與行業(yè)協會規(guī)制權獨立性不足的突出問題，使得金融行業(yè)協會能夠發(fā)揮其信息優(yōu)勢、專業(yè)優(yōu)勢和內生優(yōu)勢，實現對國家強制監(jiān)管的有益補充，甚至在一定范圍內的替代功能。2.金融規(guī)制主體間關系金融規(guī)制主體的多元共治并不代表治理范疇的無界性和無差異性，不同規(guī)制主體在各自的治理范疇內具有主導性。在公權與私權主體共治的邏輯進路下，兩種主體間的基本關系是公權主體主要作為私人或自我規(guī)制體系的觀察者，并以此為基來判斷私權主體的成果是基本令人滿意，還是需要對其進行干預，但這種干預并非直接而為，而是對私權主體予以調控或者激勵，令其遵循特定的活動方式。易言之，金融規(guī)制主體的輔助性主要是指一種主體間性，意在表達金融規(guī)制主體中的公權主體（金融調控主體、金融監(jiān)管主體和金融自律管理主體）在治理金融事務的過程中，應當遵循輔助性原則所體現的不同社會結構單元之間的功能分配關系，只有在特定公眾和組織（其他金融規(guī)制主體）無法自主實現某種目標時，公權主體才應介入，但也僅限出于保護他們的目的，并且只能處理那些私權主體無法獨立處理而公權主體又能更好完成的事務。市場仰賴平等和政府尋求控制的獨特邏輯要求金融規(guī)制主體應當在明確劃定邊界的基礎上充分展現各自的正向功能，特別要注意抑制政府強制改變市場運行邏輯的沖動。故此，金融法律規(guī)范應當在《民法典》私法自治原則的指導下，明確金融規(guī)制主體的輔助性原則，即具有公權屬性的金融規(guī)制主體除了私人主體與自愿合作無法解決的情形外（如《民法典》第680條新增的“禁止高利放貸”規(guī)定，以及利息未約定和約定不明時的處理原則；第670條明確禁止的借款利息不得預先在本金中扣除，即禁止所謂的“砍頭息”等），都不應以其強制力介入，而是以立基于社會公共利益，通過為私人實現私人利益創(chuàng)造制度條件的輔助方式，使得每個私主體都能追求實現私人利益的方式，解決個體盈利性與社會公益性之間的矛盾，進而從根本上全面促進社會公共利益的實現。由此推動金融規(guī)制主體從一元規(guī)制轉向多元共治，并在各司其職的基礎上呈現私人機構自決、公權主體輔助的有序發(fā)展狀態(tài)。（二）金融交易的主導1.．主體的包容性以人性為基礎的法律應該認真關注所在社會人性上的差異，充分考慮不同類型人的權利要求。金融交易主體是民法框架下“社會人”之特定類型的法律擬制，《民法典》對抽象主體和具體主體的雙層賦權模式無疑為稟賦各異的金融交易主體權利的形式平等和實質平等提供了堅實基礎，實現了主體的包容性。例如，《民法典》第125條明確了擬制的自然人（包括個體工商戶和農村承包經營戶）、法人（包括營利法人、非營利法人和特別法人）、非法人組織等幾類民事主體享有平等的股權和其他投資性收益，并且新增了第128條對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等弱勢群體民事權利特別保護的銜接性規(guī)定；第339條完善了土地承包經營權的流轉方式，激活了農村土地金融業(yè)務等。金融主體的稟賦差異造就了不同主體在金融市場進行博弈、決策及實現并維護利益的金融能力的強弱，并在實踐中產生金融排斥現象。有鑒于此，筆者認為，金融法律規(guī)范應在《民法典》人本主義精神的指導下，推動一種能夠強化金融的社會性，彰顯金融的平民化和大眾化，扶持弱勢產業(yè)、弱勢群體和弱勢地區(qū)的發(fā)展，調節(jié)金融資源的布局和分配，尋求和構架普惠性金融資源配置模式的民生金融法理念的實現。2.《民法典》賦權目的引導下的公理性原則現代治理的本源意義是多元治理主體參與的“自治”與“他治”的協同式共治，國家治理需要充分調動自治主體的自治能力，在政治國家與市民社會分離下強調自治與他治之間的工具選擇，發(fā)揮市場機制、社會自治在治理體系中的能動性。歷史地看，我國金融市場與金融法律規(guī)范的形成脈絡展現出與自發(fā)形成金融體系的國家完全相反的邏輯進路，即公權力對市場的主導和介入貫穿于整個金融體系的產生與發(fā)展過程中，金融市場和金融法律規(guī)范由國家而非交易者建立。主體的自治能力是金融交易主體形成對金融市場主導能力的充要條件，前述我國金融法律規(guī)范通過賦權形成的金融交易主體包容性態(tài)勢并不代表金融市場交易主體特別是弱勢群體有能力行使被賦予的權利，更遑論破除傳統(tǒng)的路徑依賴，實現基于意思自治的金融市場主導性了。我國《民法典》的制度架構和有效實施能夠塑造人的主體意識與價值觀、培養(yǎng)和優(yōu)化人的權利意識、培訓主體的自治能力，使得“私法自治”這一本源性內涵和公理性原則由制度形式上的規(guī)定轉化為具體主體的觀念握持與行為導向，進而塑造法律主體的精神、觀念、知識和行為方式，并呈現群體塑造的特點與效果。是故，在《民法典》視角下，金融法律規(guī)范除了實現金融交易主體包容性的賦權外，還應當注重權利的動態(tài)實現，通過賦能的方式使得金融交易主體特別是其中的弱勢群體權益實現走出尋求公權力直接介入的路徑依賴，著眼于自身自治能力的提升進而實現金融交易主體對金融市場的主導性。三、社會領域的延伸與傳統(tǒng)民法僅關注社會的經濟領域不同，《民法典》已將法律觸覺延伸至非經濟的社會領域。以《民法典》的視角觀之，有著不同特性的金融規(guī)制主體和金融交易主體在實施具體行為中也應當各有側重才能更好地發(fā)揮經濟性功能和社會性功能。（一）金融規(guī)制行為的邊界金融規(guī)制行為是指依法律法規(guī)授權或金融規(guī)制當局委托，為實現規(guī)制目標而通過各種規(guī)制手段和措施對規(guī)制對象采取的有意識的主動干預和控制，能夠直接或間接產生法律效果的行為。在金融法的二元結構視角下，我們可據表1所示的規(guī)范配置將金融規(guī)制行為歸類為金融調控行為、金融監(jiān)管行為和金融自律管理行為三種，它們本質上是對市場的一種介入，不管是基于介入行為本身的失靈，還是市場基礎性作用的強調，抑或是金融規(guī)制主體多元性與輔助性的主體性和主體間性，此種外力介入都應當將邊界明確為力所能及和市場確實需要的范圍內，也即金融規(guī)制行為應當具備一種謙抑性，朝著“發(fā)揮市場基礎性作用前提下，以克制、謙遜和內斂的方式嵌入市場失靈的邊界劃定當中”的方向發(fā)展。從基于身份而獲取的行為強制性特征角度言，無論是法律法規(guī)認可的監(jiān)管機構，還是基于法律法規(guī)或監(jiān)管機構授權、自治體成員契約而存在的自律組織，具有公權性質的金融規(guī)制主體的行為均具備“權力”屬性。只是此種“權力”屬性有別于傳統(tǒng)意義上的行政權力。第一，許多金融調控行為和金融監(jiān)管行為是通過金融業(yè)務實現的（如公開市場操作）。第二，我國創(chuàng)設的責令改正、責令停業(yè)整頓、接管和撤銷等金融監(jiān)管措施，既不同于行政處罰，也不同于限制人身自由、查封、扣押、凍結等行政強制措施，難以被行政法所涵攝，屬于不同的邏輯和話語體系。1.金融規(guī)制行為以授權性規(guī)則為著眼點的政策運作具有公權性質的金融規(guī)制行為是金融治理現代化的重要方式，但這并不意味其可以覆蓋私法的調整范圍，隨意干預私法領域和壓縮私法自治的空間，私法自治所具有的保障市場主體必要自由、促進經濟發(fā)展、增進人民福祉等核心價值，已為其明確了一個應有的、不容被侵蝕和否定的范圍?！睹穹ǖ洹吩谝?guī)范私人主體之間金融交易行為的同時，也為金融規(guī)制行為設置了不得擅自侵入的領域清單，對金融規(guī)制行為產生了合理規(guī)范、以私權范圍劃定公權行使基本邊界的擴張效應，構成金融規(guī)制主體的行為標準和規(guī)范指引?？傮w上看，我國金融法律規(guī)范中有關金融規(guī)制行為的規(guī)則主要以授權性規(guī)則為主，在數量上占據了絕對的優(yōu)勢，禁止性規(guī)則僅是一小部分。表1所羅列的平衡金融穩(wěn)定和發(fā)展、貨幣與外匯管理政策的制定與實施、細分行業(yè)的監(jiān)管規(guī)則設置與實踐、宏觀微觀金融風險的防范與處置、行業(yè)內部與外部關系的協調等金融調控行為、金融監(jiān)管行為、金融自律管理行為，均是以授權性規(guī)則的狀態(tài)表現在金融法律規(guī)范中的，從宏觀和微觀層面形成了一張對金融行業(yè)進行全面公權規(guī)制的網絡。這些授權性規(guī)則事實上僅有“法無授權即禁止”的“授權”含義而無反向的“限權”作用，每一類金融規(guī)制行為中基本都存在的“其他職責”這一兜底性條款，更是形成了一種“掛一得萬式”的行為范圍。此種單向度的授權使得金融市場中的權力與權利之間產生了互侵狀態(tài)：單極化的權力對個體權利的吞噬、分散化的個體權利對國家權力的反對，以及個體權利對原屬于公共權力領域的侵犯?！睹穹ǖ洹芬暯窍碌慕鹑谝?guī)制行為遵循“法無授權即禁止”以促進金融經濟性功能發(fā)揮的核心在于，界定具有公權性質的金融規(guī)制行為的范圍并貫徹到具體規(guī)則中。具體可以包括兩個方面的內容：（1）以《民法典》的自治范圍明確金融規(guī)制主體干預私人主體間交易的“權力清單”，減少金融法律規(guī)范中“其他職責”的表述，進一步明確金融規(guī)制主體的干預邊界。質言之，在金融交易主體之間能夠依據基本權利義務框架達到最優(yōu)甚至次優(yōu)金融資源配置的情形下，金融規(guī)制行為便已無通過已授權或基于兜底條款而獲得的權力干預金融交易主體之間權義關系的必要，此際應當充分尊重市場機制的決定性作用。典型如表1所示各金融規(guī)制主體的規(guī)則制定權，不僅應當明確該權力限于“職責范圍”之內，還應該注重社會公眾的參與。畢竟“政府的缺陷至少與市場一樣嚴重”，以信息處理為例，金融規(guī)制主體在金融市場信息方面的干預具有局限性，由于客觀環(huán)境的復雜性及受多元利益的影響，實施干預所需信息的及時性、準確性、完整性及流動性往往受到諸多因素的制約，無論是在信息收集、信息處理，還是在信息決策過程中，都會因信息的制約和金融規(guī)制機構本身判斷能力的局限導致干預效果的受損。2.以“法無禁止即自由”為運作原則經濟學界普遍認為，金融發(fā)展與收入分配密切相關，金融發(fā)展不僅意味著金融行業(yè)規(guī)模的增長，而且意味著金融產品的豐富、金融深度的增加及金融排斥現象的減少。金融規(guī)制行為促進金融社會性功能發(fā)揮的核心要義在于實現金融資源的合理分配，這在《民法典》視角下集中體現在對私權主體地位和權能實質平等的積極保證上，即金融規(guī)制行為應當將實現金融資源公平配置的社會性目標作為與金融資源有效配置經濟性目標相并列的行動指向，遵循“法無禁止即自由”的原則積極作為，推動社會性目標的實現。一方面，將《民法典》公序良俗、維護人格尊嚴、誠實守信等價值理念，以原則性規(guī)定的方式大量嵌入到金融規(guī)制法律規(guī)范中，在為金融規(guī)制行為提供“法無禁止即自由”的行動空間的同時，將其內化為行動理念；另一方面，善用《民法典》中的引致性規(guī)定（如《民法典》第11條“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”；第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”等），基于發(fā)揮金融社會性功能的考量在《民法典》價值理念的基礎上對其范圍和程度進行適度調整，以激勵、強制、調控等方式推動金融資源的合理分配。例如，表1第二欄所示的央行實施的定向降準、差額準備金動態(tài)調整等貨幣政策，就能夠引導金融機構增加對小微企業(yè)、三農、中西部與欠發(fā)達地區(qū)的資源傾斜；第四欄、第五欄監(jiān)管當局“打擊非法金融活動”“查處證券違法行為”等均是維護金融市場的秩序、實現金融社會功能的具體體現。（二）“法無禁止即自由”的確立金融交易行為是指金融市場主體在市場活動中基于特定目標，在多種因素作用下圍繞金融資產權利流轉、資金融通而開展的經營、消費、結算、匯兌、代理等具體活動，據表2所示的具體行為我們可將其歸類為金融經營行為、金融消費行為、金融專業(yè)服務行為三種類型。雖然金融交易行為屬于平等主體間的雙向主動交互關系，但是與傳統(tǒng)的民商事行為仍然有別：一方面，普通民商事主體沒有實施金融經營行為的資格，這些行為有著嚴格的資格和范圍要求，必須按照金融技術和操作規(guī)范進行；另一方面，金融的專業(yè)性所帶來的金融交易雙方信息上的不對稱，塑造了他們比其他民商事行為更加突出的形式平等而實質不平等的狀態(tài)，金融行業(yè)的風險性和傳染性也區(qū)別于普通民商事主體之間表現出的單個風險。所以，金融交易行為不能僅僅遵從傳統(tǒng)私權利“法無禁止即自由”的原則，還應當與金融規(guī)制行為一樣基于發(fā)揮金融經濟性和社會性功能的二元視角予以重新考量。市場基礎性作用的發(fā)揮要求金融交易行為在實現金融資源有效配置的經濟性目標過程中獲得更大的自由，注重“法無禁止即自由”的適用；金融交易主體間的懸殊地位與金融交易的風險性則對金融交易行為在實現金融資源合理配置的社會性目標過程中提出了控制自身行為界限的“法無授權即禁止”的要求。1.法無授權即自由金融自由化和金融發(fā)展能夠加快經濟的增長速度，但如若金融領域本身被利率上限、較高的準備金率、金融業(yè)內的壟斷、對金融中介機構的歧視性稅收政策等措施所抑制或扭曲的話，反而會阻礙和破壞經濟的發(fā)展。金融交易領域的立法應當以《民法典》為價值基礎和規(guī)范依據，擴展金融交易主體的行為范圍，并提升契約自由的品質，也即金融交易行為在推動金融經濟性功能發(fā)揮方面應當遵循《民法典》在私人交易領域所奉行的“法無禁止即自由”原則，最大限度地拓寬私人自治的空間，使個人充分發(fā)揮自主決策和自主判斷能力，從而提高市場活動的效率和經濟活力的方向發(fā)展。前文所述的金融規(guī)制行為在發(fā)揮金融資源有效配置的經濟性功能中應當遵循“法無授權即禁止”實際上也是對此的反向確認。在立法技術上，這至少包含了兩個方面的要求：一是注重與《民法典》新規(guī)則的互動，減少表2所示的強制性規(guī)則，通過規(guī)定交易基本框架的方式增加任意性規(guī)范，正向明確法無禁止的自由范圍；二是吸納《民法典》第670條禁止砍頭息、第680條禁止高利貸等禁止規(guī)定，并根據政策和實踐需要予以適度擴充，形成一種以“禁止性規(guī)則”為主的配置方式，明示金融交易行為“法有禁止則不自由”的范圍，并對“法無禁止”和“法無規(guī)定”的領域作出自主決策的反向確認。2.法權配置的基本含義?！睹穹ǖ洹芬暯窍碌慕鹑谝?guī)制行為具有以下方面如果說金融交易行為在推動金融經濟性功能發(fā)揮過程中遵循的“法無禁止即自由”是對個人主義認識論中強調個人的主體獨立性和對既有私權的靜態(tài)安全享有，以及個人的自主意志和理性決策能力是其自身利益最佳判斷者命題的確認，在《民法典》的視角下，金融交易主體在促進金融社會性功能發(fā)揮方面的相對意思自治體現的是一種對金融交易行為“法無授權即禁止”的要求。其包括兩個層面的含義：一是法有授權即可為，即根據金融法律規(guī)范的授權積極作為以促進金融社會性功能的發(fā)揮。因為金融服務本身就具有明顯的公共服務特質，金融業(yè)者在充當融資中介及在各類交易中充當顧問和代理的同時，也在許多公共政策中扮演著特殊角色。總體而言，《民法典》視角下金融法律行為的法權配置主要涉及帶有“公權”性質的金融規(guī)制行為和有著“私權”色彩的金融交易行為，在實現有效配置金融資源的經濟性目標與合理配置金融資源的社會性目標中的法權配置問題。于金融規(guī)制行為而言，其在促進金融經濟性功能的發(fā)揮方面應當遵循“法無授權即禁止”，減少對市場的干預；而在促進金融社會性功能的發(fā)揮方面則需要遵循“法無禁止即自由”，緩解私權主體的有限理性。于金融交易行為而言，其在促進金融經濟性功能的發(fā)揮方面應當遵循“法無禁止即自由”，充分發(fā)揮市場的活力；而在促進金融社會性功能的發(fā)揮方面則需要遵循“法無授權即禁止”，防止基于形式公平的實質侵害和風險擴張（詳見表3）。四、作為或不作為的第一性義務金融法律責任是指金融法律關系主體違反金融法律規(guī)定或主體間合法約定的作為或不作為的第一性義務而產生的新的特定義務。此種特定義務的配置須遵循責權利相統(tǒng)一原則，即各類金融法律關系主體所承受的權（力）利、義務和職責必須相一致，不應當有脫節(jié)、錯位、不平衡等現象存在。（一）市場優(yōu)先，市場放我國當代金融市場的產生與發(fā)展均是國家通過外在行為規(guī)則、程序性規(guī)則和具有特定目的的專門指令等金融制度強力投放的結果，具有極強的“制度擬制”特征，監(jiān)管制度的供給不是由金融市場的需要決定，而是政府根據自己對金融市場的判斷予以制度資源投放的。《民法典》第97條的規(guī)定及其對原《民法通則》第121條誠然，除了明確民事和行政賠償性責任外，金融規(guī)制主體責任體系的完善至少還應從責任主體和責任形式兩個方面進行修正。在責任主體方面，一是應當對辦公室設于央行、被定位為國務院統(tǒng)籌協調金融穩(wěn)定和發(fā)展重大問題的議事協調機構——金融穩(wěn)定發(fā)展委員會進行具體的責任配置，畢竟當前賦予金融穩(wěn)定委員會的職能多樣且重大，而金融風險處置的及時性要求也決定其并不僅僅只有“議事協調”職能，還將承擔更多的決策職能。（二）金融交易責任的完善雖然當前的金融交易行為受到的規(guī)制主要來源于金融法律規(guī)范，但前文有關金融交易主體和行為的論述以及《民法典》規(guī)范平等主體間活動的市場經濟基本法地位，足以表明《民法典》在調整金融交易關系中的基礎性作用，這其中顯然也包括對金融交易責任的調整。從表2所示的責任內容看，我國金融交易主體的責任配置無論是在責任形式還是在責任主體的配置方面，都差強人意。一方面，責任形式較為繁雜，不僅包括法定的民事責任、刑事責任、行政處罰、行政處分，還包括我國特有的金融監(jiān)管措施，這些責任在各金融交易主體間的配置千變萬化，即便是在同為金融專業(yè)服務主體的金融市場基礎設施和專業(yè)性服務機構的責任配置中也是如此；另一方面，并未對某些主體的責任進行規(guī)定或做到責權利相統(tǒng)一。故此，《民法典》視角下金融交易責任體系的完善應該包括三個方面：一是在對金融市場弱勢群體的確權和格式合同、電子合同等保護性制度實現合約實質平等的前提下，激發(fā)弱勢群體的“權利自覺”，打破對金融市場剛性兌付的依賴，塑造基于實質平等的合同責任適用路徑。二是實現責任的傾斜性配置。權利的傾斜性配置能夠在交易過程中賦予弱者與強者的對弈能力，而責任的傾斜性配置則是這種權利實現的保障，重在影響兩者交易結果的實質公平。完善金融交易主體的傾斜性責任配置顯得尤為必要，典型如《民法典》第179條已經留下接口的懲罰性賠償責任，需要金融法律規(guī)范從請求權主體、金融經營主體的告知義務