論商品化法益的正當性

論商品化法益的正當性

在中國，“商標法”不是一種必然的權(quán)利，也不是法律明確規(guī)定的類型法的利益。但在司法實踐中,給予商品化法益2017年,《中華人民共和國民法總則》頒布,《中華人民共和國反不正當競爭法》修訂草案通過。遺憾的是,“商品化權(quán)”既未乘法典編纂之東風(fēng)成為法定權(quán)利,亦未搭法律修訂之快車成為類型化法益。一方面,商品化法益既非法定權(quán)利也非類型化法益的尷尬身份,恐仍將長期持續(xù);另一方面,網(wǎng)絡(luò)自媒體時代的商品化法益司法保護需求愈發(fā)旺盛。在此背景下,有必要在梳理商品化法益起源和歷史沿革的基礎(chǔ)上,明晰我國語境下商品化法益的概念所指及其正當性。一、原材料法的起源和歷史中國的“商品化權(quán)”引自日本,(一)美國形象權(quán)制度的發(fā)展在美國,形象權(quán)是指自然人對于自己的人格標識(包括姓名、肖像、聲音等)進行商業(yè)性使用或許可他人進行商業(yè)性使用的權(quán)利。正是因為隱私權(quán)在保護附著在自然人人格標識上的財產(chǎn)利益方面,具有諸多局限,1953年Haelan案判決作出后,經(jīng)過大半個世紀的發(fā)展,美國的形象權(quán)制度不斷完善,至少有以下5項內(nèi)容已得明確:一是形象權(quán)的主體僅限于自然人,法人或其他組織、動物、虛擬角色等均不能享有形象權(quán);二是形象權(quán)的客體包括姓名、肖像、聲音等“可指示性要素”,即具有個性特征,能夠指示個人的人格標識方能成為形象權(quán)的客體;三是形象權(quán)的權(quán)利性質(zhì)是財產(chǎn)權(quán),受到反不正當競爭法律的保護;四是形象權(quán)的行使一定程度上受到言論自由和新聞自由的限制;五是形象權(quán)的保護期不限于權(quán)利人有生之年,死者的形象權(quán)也在一定程度上受到保護。(二)日本商品化權(quán)和美國形象權(quán)在日本法上世紀六七十年代,美國的形象權(quán)概念被引入日本,并很快在日本的司法實踐中得以適用。在日本商品化權(quán)相關(guān)制度發(fā)展的前期,關(guān)于商品化權(quán)的權(quán)利性質(zhì)和客體內(nèi)容,存在著較大爭議。根據(jù)早期文獻的記載,甚至出現(xiàn)了對侵害商品化權(quán)糾紛案件同案不同判的情形。2012年,日本最高法院通過“賽馬名稱案”綜上,美國的形象權(quán)和日本的商品化權(quán),都只保護自然人的人格標識,其權(quán)利行使都受到新聞自由、言論自由的限制。但二者亦存在顯著差異:首先,美國的形象權(quán)被歸入財產(chǎn)權(quán),而日本的商品化權(quán)被歸入人格權(quán),盡管是廣義的和新型的人格權(quán);其次,美國形象權(quán)的保護路徑是反不正當競爭保護,而日本商品化權(quán)的保護路徑是絕對權(quán)保護。(三)法學(xué)學(xué)者的熱議根據(jù)現(xiàn)有文獻,中國關(guān)于商品化法益的研究最早出現(xiàn)在1989年。商品化法益領(lǐng)域的廣闊研究空間和有趣法律問題,引發(fā)了法學(xué)研究者們的熱烈討論。根據(jù)中國知網(wǎng)查詢的結(jié)果,1989年至今,僅標題中含有“商品化權(quán)”一語的論文就多達241篇,主題涉及“商品化權(quán)”的論文則多達751篇。二、商品化法益定義的架構(gòu)在我國,商品化法益最早是被定義為“將著作中的角色使用作為商品或服務(wù)標志的權(quán)利”。比對上述定義,不難發(fā)現(xiàn),雖然用詞上略有差異,但其關(guān)于商品化法益定義的架構(gòu),都是“對某些對象進行商業(yè)性使用的權(quán)利”?？梢?不同定義對于商品化法益內(nèi)容的描述大同小異,其真正差異之處在于對該法益保護對象和保護條件的界定。(一)“人格標識”的界定關(guān)于商品化法益保護對象,有以下幾種不同的界定:一是自然人的“人格標識”;二是包括自然人、法人、非法人組織在內(nèi)的民事主體的“人格標識”;三是民事主體的“人格標識”和虛擬人物的形象標識;四是民事主體的“人格標識”,虛擬人物的形象標識,動物形象以及作品名稱、樂隊名稱等標識。以上四種界定的范圍,依次增大。最末一種是不同界定中范圍最廣者,也是晚近學(xué)術(shù)研究和司法實務(wù)中的主流觀點。這一界定使商品化法益保護對象徹底脫離了對“人”的要求,即不再要求標識隸屬于自然人、法律擬制的人或者虛擬的人,對標識的種類和形態(tài)持完全開放態(tài)度。換言之,標識本身所處何處、是何樣態(tài),已非所問?；蛘哒f,標識的種類和形態(tài)不再能一票否決其商品化法益的客體資格。對于商品化法益保護對象限制的寬松化趨勢,使得商品化法益概念界定的重點從外延轉(zhuǎn)向內(nèi)涵。清晰界定獲得商品化法益保護的門檻成為商品化法益概念的真正核心問題。(二)商品化法益保護的前提正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織在關(guān)于角色商品化的專題報告中所指出的那樣,角色商品化是對于虛擬角色或真實人物主要個性特征的改編或二次利用,通過將之用于商品或服務(wù),使得潛在消費者因被該虛擬角色或真實人物所吸引而產(chǎn)生購買該商品或服務(wù)的欲望。本文認為,是否能夠商品化和是否享有商品化法益是兩個不同層面的問題。概言之,并非所有能夠商品化的對象,都構(gòu)成商品化法益的保護客體。知名度并非商品化的前提,但卻是獲得商品化法益保護的前提。進而可知,商品化法益之所以以知名度為保護門檻,并非基于市場要求,而恰恰是基于法律要求。首先,知名度并非商品化的前提。商品化是將相關(guān)標識運用于商業(yè)活動的行為,大多數(shù)情況下商品化的對象都不具知名度,例如使用專門為注冊商標而設(shè)計的新圖像注冊商標的行為,或者使用專門為促銷商品而設(shè)計的新廣告語的行為,都是典型的商業(yè)性使用行為,即商品化行為,但是顯然,其對象并不具有知名度。其次,知名度是獲得商品化法益保護的前提。雖然非知名標識也可以被商品化,但其促銷作用并不確定。我們很難斷言印有不知名漫畫形象的襯衫之所以銷量甚佳,是因為襯衫上所印的漫畫形象吸引了顧客,還是因為襯衫本身質(zhì)量卓越或者性價比高。誠然,隨著商品化行為的推進,非知名標識的顧客吸引力會隨著知名度的不斷累積而得以提升,其促銷作用也會愈加確定。但當顧客吸引力的累積過程已無法與商品化過程相分離,或者說顧客吸引力的確定化仍有賴于商品化行為時,邏輯上就無法認定一個為標識帶來顧客吸引力的行為反而構(gòu)成對其顧客吸引力的不當攫取,進而構(gòu)成侵權(quán)。因此,本文認為,商品化法益所保護的顧客吸引力必須來源于標識的既有知名度。因為若標識已經(jīng)具有較高知名度,那么在將其用于商品的一霎,相關(guān)公眾即會因熟知標識,而產(chǎn)生購買商品的欲望。唯有如此,才可確保標識的顧客吸引力不來源于也不依賴于后續(xù)商品化行為。因此即便具有較高知名度的標識從未被用于商業(yè)領(lǐng)域,其也具備顧客吸引力,對其未經(jīng)許可的商品化行為方能構(gòu)成對其商品化法益的侵害。綜上,中國語境下的商品化法益應(yīng)指,將具有較高知名度的自然人人格標識、虛擬角色形象標識或其他標識付諸商業(yè)性使用的權(quán)益。三、在中國語境下，原材料訴訟的合法性(一)私權(quán)的種類私權(quán)通過法律規(guī)范設(shè)立或確認。因法律規(guī)范可分為法律規(guī)則和法律原則,故與之相應(yīng),私權(quán)也可分為通過法律規(guī)則設(shè)立或確認的私權(quán)和通過法律原則設(shè)定或確認的私權(quán)。法律規(guī)則的制定總是不可避免地滯后于社會現(xiàn)實的發(fā)展,因此,當新的、亟待保護的利益出現(xiàn),而法律規(guī)則又難以為其提供救濟時,就需要司法者通過法律原則將之攝入私權(quán)體系,予以保護。1.智力投入和資本投入的投入是旅游景區(qū)公益訴訟的基礎(chǔ)知名標識蘊含著巨大的商業(yè)價值,利用知名標識促銷商品,已系商業(yè)領(lǐng)域的普遍做法。商品化法益概念項下存在大量利益。將這些利益納入私權(quán)體系而非公有領(lǐng)域,至少有以下兩個理由:第一,保護為獲得并維系標識知名度而付出的智力勞動和資本投入。商品化法益保護的是知名標識基于其既有知名度而產(chǎn)生的顧客吸引力。通常情況下,標識知名度的獲取和維系都離不開智力勞動和資本的投入。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及,特別是隨著自媒體的興起,獲取知名度的成本越來越低,但維系知名度的難度卻越來越大。正因如此,無名草根一夜爆紅的現(xiàn)象雖然時有發(fā)生,但大多都因走紅之后缺乏及時、足量、持續(xù)、高水平的智力和資本投入,而匆匆過氣。在“BEATLES”商標異議復(fù)審行政糾紛案件中,法院判決就曾指出,樂隊名稱知名度帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會來源于樂隊長期音樂創(chuàng)作的智力投入以及廣告宣傳等財產(chǎn)投入,理應(yīng)得到尊重。第二,充分發(fā)揮知名標識在商業(yè)活動中的積極作用。如果將商品化法益概念項下的利益都歸入公有領(lǐng)域,那么任何主體都可以任意對知名標識進行商業(yè)性使用。在此情形下,知名標識的顧客吸引力將會大打折扣。因為既然任何人都可以不經(jīng)許可隨意使用知名標識,那么相關(guān)公眾就不會再認為商品來源與知名標識來源之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系,并基于這種聯(lián)系去購買商品。繼而,除本身具有審美意義的知名標識,例如知名漫畫形象等,仍可僅因其賞心悅目,不完整地實現(xiàn)其部分顧客吸引力外,其他類型知名標識的顧客吸引力可能會蕩然無存。知名標識商品化的商業(yè)模式和商業(yè)實踐恐難以為繼。2.商品化法益在私權(quán)體系中的保護途徑存在需要被納入私權(quán)體系保護之利益,并不當然意味著其可以構(gòu)成非類型化法益,必須先檢驗這些利益是否可以歸入某一項或幾項權(quán)利或類型化法益的保護范疇。誠然,部分商品化法益項下的利益以其他權(quán)利或類型化法益為途徑得到保護,例如涉及自然人姓名或肖像的商品化法益可以通過姓名權(quán)、肖像權(quán)得到保護,涉及知名漫畫人物形象的商品化法益可能通過著作權(quán)得到保護,作為注冊商標的知名電影名稱可以得到商標權(quán)的保護等等。但是,以現(xiàn)有權(quán)利、類型化法益為途徑并不能實現(xiàn)對全部商品化法益的保護。一方面,尚有大量商品化法益概念項下的標識既不是人格標識,也不構(gòu)成作品,亦不構(gòu)成商標,例如知名作品的名稱、知名虛擬角色的名稱、知名樂隊名稱等,其無法通過人格權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)等獲得保護。另一方面,基于人格權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)等本身的制度邏輯,其在解決商品化法益問題時也頗受局限。例如,除非對人格權(quán)概念進行變造,突破傳統(tǒng)人格權(quán)理論中“人格平等”的原則,否則很難解釋為何與名人同名同姓者不能于名人成名之后在名人的相關(guān)領(lǐng)域使用自己的姓名注冊商標。又如,如果兩個人分別獨立創(chuàng)作出來的兩個相同的作品,依照著作權(quán)法,其可均對自己的作品享有著作權(quán),但若其中一個作品具有了極高的知名度,而另一個作品卻并未發(fā)表,全然不具知名度,那么依照著作權(quán)法的制度邏輯也很難解釋為什么不知名作品的著作權(quán)人不得在知名作品的知名度范圍內(nèi)對自己的作品予以商業(yè)性使用?？梢?保護途徑并不足以作為判定所保護利益屬性的依據(jù)。有觀點認為,商品化法益可以被解構(gòu)為“權(quán)利+利益”。既然法律規(guī)則不足以為商品化法益概念項下利益的保護提供充分依據(jù),是否有法律原則可將之接入私權(quán)體系呢?本文認為,誠實信用原則即可堪此任。對商品化法益予以法律保護,一方面通過對基于智力勞動和資本投入,在人格標識、形象標識或其他標識上累積的商業(yè)價值的認可,從正向彰顯了誠實信用原則的要義;另一方面通過對“搭便車”行為的禁止,從反向否定了違反誠實信用原則的行為。從具體法律適用層面來看,《反不正當競爭法》的原則條款,就可以作為商品化法益進入私權(quán)體系的直接接口。綜上,商品化法益具備作為非類型化法益的正當性。(二)在先商品化法益《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》在我國商標權(quán)保護盡管司法實踐中,法院對于商標注冊中在先商品化法益的保護,一直持積極態(tài)度,相關(guān)判例屢見不鮮。2017年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》)還進一步明晰了在商標注冊中保護基于知名作品所產(chǎn)生的在先商品化法益的若干規(guī)則。但一直有觀點認為商品化法益不具正當性,最為核心的理由就是在商標注冊中對在先商品化法益予以保護將嚴重擾亂商標法律秩序。其認為,在商標注冊中對在先商品化法益予以保護,無異于是對未注冊商標施以“超級馳名商標”保護,使從未在商品上使用過的標識,獲得甚至超過注冊馳名商標跨類幅度的保護。為使關(guān)于商品化法益正當性的論證更為完整,有必要對這一反對觀點予以回應(yīng)。1.保護范圍和強度在商標注冊中保護在先權(quán)益的意義在于確保在后注冊商標權(quán)的正當性,而非在商標法律邏輯下考驗在先權(quán)益的正當性。除非該在先權(quán)益本身就是商標權(quán),否則其正當性的證成本就不應(yīng)在商標法律體系內(nèi)完成。換言之,在先權(quán)益已經(jīng)確認的在先性和正當性就是其應(yīng)受到保護的全部理由,并不存在將在先權(quán)益客體視為商標,繼而在商標法律體系下檢視其保護范圍和強度是否符合商標法律規(guī)定之必要。即便在保護在先權(quán)益的同時,需要兼顧商標秩序,也應(yīng)以不扭曲在先權(quán)益相關(guān)法律制度本身的邏輯為前提。正因如此,《商標授權(quán)確權(quán)司法解釋》第19條第1款規(guī)定,商標注冊中的在先著作權(quán)的保護應(yīng)當遵循《著作權(quán)法》本身的邏輯。同理,商標注冊中的在先商品化法益保護本就應(yīng)當遵循商品化法益制度本身的邏輯,而無需屈就商標法律邏輯。因而并無必要將作為商品化法益客體的標識視為未注冊商標,在商標法律體系下檢視其保護范圍和保護力度是否得當。2.商品化法益客體的商品來源區(qū)分力和范圍應(yīng)以商品類別為依據(jù)商品化法益客體客觀上確有一定的商品來源區(qū)分功能。當把作為商品化法益客體的知名標識用于商品時,相關(guān)公眾會基于對該標識的熟知和對知名標識許可使用商業(yè)模式的熟知,產(chǎn)生商品來源和知名標識來源具有關(guān)聯(lián)的認識。即商品化法益客體具有關(guān)聯(lián)意義上的商品來源區(qū)分功能,相關(guān)公眾會基于商品化法益客體產(chǎn)生關(guān)聯(lián)意義上的混淆。雖然商品化法益客體和商標一樣都具有商品來源區(qū)分功能,但二者商品來源區(qū)分力的實現(xiàn)機制和覆蓋范圍截然不同,故并無在商標法律體系之下檢視商品化法益正當性之可能。首先,就商品來源區(qū)分力的實現(xiàn)機制而言:商標商品來源區(qū)分力的實現(xiàn)離不開商品。商標商品來源區(qū)分力要么通過商標注冊行為推定,要么通過商標使用行為證明。既未在商品上注冊也未在商品上使用的標識并不構(gòu)成商標,自然也就不能在商標法律框架下獲得保護。正因如此,商標法律制度才要求以在商品上注冊或使用作為獲得商標保護的前提條件。商品化法益客體商品來源區(qū)分力的實現(xiàn)與商品無關(guān)。因在被用于商品之前,商品化法益客體就已具有較高知名度,因此當其被添附于商品的一霎,其關(guān)聯(lián)意義上的來源識別功能即已實現(xiàn),相關(guān)公眾就已經(jīng)可以產(chǎn)生商品來源和知名標識來源之間具有關(guān)聯(lián)的認知。故即便純粹從商品來源區(qū)分的角度考察,商品化法益的保護不以在商品上的注冊或使用為前提,也屬應(yīng)當。其次,就商品來源區(qū)分力的覆蓋范圍而言:正因商標商品來源區(qū)分力的實現(xiàn)離不開商品,所以商品類別必然是劃定商標權(quán)保護邊界的重要維度。事實上各類商標專用權(quán)和禁用權(quán)范圍的劃定,都以商品類別為重要依據(jù),于此不再贅述。而因商品化法益客體商品來源識別力的實現(xiàn)僅僅取決于相關(guān)公眾是否在該客體的知名度覆蓋范圍之內(nèi),故一方面商品化法益客體知名度覆蓋范圍的劃定本就不以商品類別為依據(jù),例如著名偵探小說作家的知名度覆蓋范圍是偵探小說愛好者,顯然是否愛好偵探小說并不是商品類別的劃分依據(jù),故商品化法益客體商品來源區(qū)分力的覆蓋范圍難以以商品類別為標尺予以評價,實屬正常;另一方面,確有