阿里巴巴公司雙十一商標權事件的思考

阿里巴巴公司雙十一商標權事件的思考

“雙11”和“雙11”原本是一個新興的節(jié)日，在互聯(lián)網和電子商務的發(fā)展以及近年來許多電子商務公司的運營和普及中，它們逐漸發(fā)展為消費者的購物體驗。同時，它也是電子商務和零售行業(yè)開展貿易活動的重要舉措。2012年,阿里巴巴公司將“雙十一”“雙十一狂歡節(jié)”文字注冊在第35類廣告與實業(yè)、38類通訊、41類教育娛樂上。2014年“雙十一”前夕,阿里巴巴公司宣稱擁有“雙十一”商標權。此時,更多的相關經營者及公眾才知曉了“雙十一”已經被注冊。據報道,京東等電商企業(yè)因此不得不修改之前已擬定好的營銷策劃宣傳中有關“雙十一”的文字,而改為“11.11”。本次阿里巴巴公司主張“雙十一”商標權事件引發(fā)的問題值得思考:節(jié)日名稱注冊為商標是否存在對公有領域的侵占?利用公共信息資源取得專有性權利,權利行使時應當如何加以限制,以阻止對公共利益的侵蝕。對這種利用公共信息資源的行為如果不加以約束,則會起引一個不良的示范效應,將會導致諸如“春節(jié)”、“清明節(jié)”、“端午節(jié)”、“中秋節(jié)”等節(jié)日名稱可能也被注冊或作為商標使用。新商標法對此類行為是如何規(guī)范的,在法理上該行為如何定性,筆者試作以分析。一、應該在注冊為“太平天國”商標的法律分析中注冊的商標不應列入注冊(一)“浚產”利用技術商標權屬于知識產權中的工商業(yè)標記權之一,與智力成果權的著作權、專利權相比存在較大的差異。從權利客體上來說,作品、發(fā)明創(chuàng)造、技術秘密、集成電路布圖設計無疑是主體基于其智力創(chuàng)造活動的成果,商標標識也可以是主體設計的智力成果,體現(xiàn)了設計者的智慧,如世界名車車標、耐克商標、阿迪達斯商標圖形等。有些歷史名人姓名(含字、號、名等)、文學作品中的人物、地名、通用名稱、具有歷史文化價值的詞匯和圖形等,如諸葛亮商標、三峽商標、法律人商標等,是直接“拿來”作為商標,并非是智力活動的結果,屬于公眾自由使用的公共信息資源,注冊為商標后成為專有性權利,實際上是對公有領域的侵占。對此類商標不應給予強保護,在主體行使權利時應受到一定限制。從商標注冊條件來看,其核心條件并不要求具備創(chuàng)造性,而是具備顯著性。作品獲得著作權保護的實質條件是獨創(chuàng)性,發(fā)明創(chuàng)造獲得專利授權應具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性。依此來看,商標標識并非完全是人的智力成果。商標是運用在商品或服務上的,具有依附性,如果設計了一個商標標識,但是沒有與特定的商品或服務結合,則不能稱其為商標。商標標識在設計時具有了創(chuàng)造性,符合作品獨創(chuàng)性條件的則可獲得著作權保護,該權利應歸于設計者,而直接使用公有信息資源作為商標的,不具備任何獨創(chuàng)性,也不會產生著作權。(二)非物質文化遺產的保護無論是傳統(tǒng)節(jié)日還是新興節(jié)日,無疑屬于一種公共資源,傳統(tǒng)節(jié)日是為了紀念或慶祝某個特定事件或人物的一項儀式,屬于民俗,構成人類的非物質文化遺產,非物質文化遺產的公共性是不言而喻的,不應被任何個體獨占和侵占。目前對于非物質文化遺產的保護,國際上有2003年《世界非物質文化遺產公約》,國內有2011年頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產法》(簡稱《非遺法》),該國際公約及國內法采取的保護途徑主要是行政手段的公權保護,私權保護的途徑在國內外都沒有建立。我國《非遺法》第二條規(guī)定了非物質文化遺產的范圍:包括傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言;傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技;傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法;傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗;傳統(tǒng)體育和游藝;其他非物質文化遺產。該法中的“傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶”,包括了節(jié)日慶典。雖然“雙十一”是一個新興的節(jié)日,不應劃入非物質文化遺產范圍,但節(jié)日的公共資源性質可以從《非遺法》得到印證。因此,在制度層面上,節(jié)日名稱也不能納入私權的商標法保護范圍。(三)知識產權制度是國家執(zhí)行公共政策的工具知識產權制度的價值目標是激勵創(chuàng)新,保護權利人利益,促進公平競爭,推動經濟社會發(fā)展。知識產權制度在一定意義上是國家執(zhí)行公共政策,開拓生產力的工具?！爸R產權法具有保護創(chuàng)造者權利與促進知識傳播的立法宗旨,其實是正義效益雙重價值目標的體現(xiàn)”(四)利用公共資源注冊商標時沒有搭便車、剽附他人聲譽的主觀方面的故意行為我國新商標法第七條規(guī)定:申請注冊和使用商標,應當遵循誠實信用原則。該原則要求,主體在從事商標申請、商標權的行使和履行商標義務、商標權的流轉等商標事務中,應當誠實守信,遵守基本商業(yè)道德,從事正當?shù)纳虡I(yè)活動,在選擇商標標識時沒有搭便車、攀附他人聲譽的主觀故意。我們認為,利用公共資源作為商業(yè)標識申請注冊,主觀上就具有侵占公共資源的嫌疑,這種行為可能會助長不勞而獲,并造成對公有資源的侵蝕和掠奪,是一種不正當競爭行為?！半p十一”商標作為商標標識的選擇有違誠實信用原則。二、費者網上購物狂歡商標的問題依據我國商標法第九條的規(guī)定:商標注冊條件之一是商標標識具有顯著性。“雙十一”文字隨著近年來在網上購物的使用,已經成為消費者網上購物狂歡節(jié)的通用名稱,而無論是阿里巴巴、京東商城、一號店均可以使用,該商標不具備商標的顯著性,其被注冊本身存在缺陷。類似的如因退化為通用名稱而被撤銷的“優(yōu)盤”商標、“藍牙”商標等,“優(yōu)盤”已經退化為移動存儲器的通用名稱;“藍牙”已經退化為近距離接收裝置的通用名稱,喪失了顯著性,作為商標注冊的核心要件不具備,又基于通用名稱的公共性,其被撤銷是必然的。(二)“十五一”商標的注冊不應被注冊“雙十一”商標注冊于2012年,按照2001年商標法第四十一條規(guī)定:已經注冊的商標,違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的,或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的,由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。商標法第十一條規(guī)定下列標志不得作為商標注冊:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。根據本條規(guī)定分析,“雙十一”商標屬于通用名稱,并且也沒有經過使用產生后天顯著性,屬于注冊商標禁用范疇,因此不應被注冊,按照2001年商標法第四十一條規(guī)定,應予以撤銷。新商標法第四十四條規(guī)定:已經注冊的商標,違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的,或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的,由商標局宣告該注冊商標無效;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。該法第十一條的內容基本與2001年商標法相同,因此按照新商標法規(guī)定,應當將這些違反禁用條款的商標宣告無效。對此,我們認為,雖然此類商標宣告無效阻卻了不正當?shù)纳虡俗?但屬于“事后”(注冊為商標之后)彌補,不利于保護公有領域,應當在“事前”(申請商標注冊的階段)就予以制止。三、對利用公有資源注冊商標作出限制的必要性新商標法將原商標法實施條例第49條移入,被稱為商標權限制條款,該法第五十九條規(guī)定:注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點,或者含有的地名,注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。即商標不是來自于公有領域,應當受到一定限制。商標權限制條款由法規(guī)上升為法律,法律位階的變動足以說明對商標權的限制的重要性。新商標法還明確將誠實信用原則納入商標法。這些規(guī)定表明,將“雙十一”商標宣告無效是有明確的法律依據的。僅僅有“事后”的權利限制還不夠,對利用公有資源申請注冊為商標的,應當在申請審查階段的實質性審查中嚴格把關,禁止注冊。此外,還應當將商標法的禁止性規(guī)定擴展,以防止侵占公有領域資源。知識產權制度的弊端是固有的壟斷性,會導致權利濫用而形成競爭不足,因此對其加以權利限制是必要的。專利法及著作權法均規(guī)定了專門的權利限制制度,商標法雖然沒有對商標權限制制定專門制度,但新商標法在第五十九條作出了明確的權利限制的規(guī)定,這是商標立法的進步。商標注冊以后,他人對商標符號的善意使用不應當禁止,尤其是對于沒有智力投入而直接使用公有資源取得商標權的行為。對于在商標演變中產生后天顯著性的少數(shù)此類商