權(quán)利的起源與流變

權(quán)利的起源與流變

在我國的法律研究領(lǐng)域，臺灣學(xué)者和大陸學(xué)者認(rèn)為“正義”一詞不是中國的固有語言，而是來自日本的歐洲大陸的產(chǎn)物。就筆者目前閱讀范圍,最早提出“權(quán)利一詞源自日本”的應(yīng)是梅仲協(xié)先生。梅先生在其1943年出版的《民法要義》一書中稱,我固有之法律思想,素以義務(wù)為本位,未聞有所謂權(quán)利其物者?；嫉浼?權(quán)與利二字連用,殊罕其例,唯于桓寬《鹽鐵論》雜論篇:“或尚仁義,或務(wù)權(quán)利”,荀悅論游行:“連黨類,立虛鑒,以為權(quán)利者,謂之游行”,偶一見之,而其含義鄙陋,大率為士大夫所不取。按現(xiàn)代法律學(xué)上所謂權(quán)利一語,系歐陸學(xué)者所創(chuàng)設(shè),日本從而迻譯之。清季變法,權(quán)利二字,復(fù)自東瀛,輸入中土,數(shù)十年來,習(xí)為口頭禪。鄭玉波先生也認(rèn)為,在我國權(quán)利二字并用,典籍記載中并不少見,然而將“權(quán)利”一詞用于法律之上乃是取自日本?！皺?quán)利”一詞,在拉丁語為“Jus”,法語為“droit”,德語為“Recht”,英語為“right”,均含有正義直道之意。日本學(xué)者對其加以繼受,初采道理主義譯之為“權(quán)理”,后采利益主義改譯為“權(quán)利”。鑒于梅仲協(xié)先生和鄭玉波先生在我國民法學(xué)界的地位,“權(quán)利一詞取自日本”一說,一經(jīng)提出,遂成定論,并廣為我國大陸民法學(xué)者所接受,成為國內(nèi)各權(quán)威教科書公認(rèn)的一致結(jié)論。但事實(shí)真的是這樣嗎?對此,民法學(xué)界無人懷疑。而對此提出疑問卻是一位法制史學(xué)者——北京大學(xué)的李貴連教授。1998年李貴連教授在其《話說“權(quán)利”》證據(jù)之一:1864年由丁韙良等人翻譯出版的《萬國公法》一書中,已經(jīng)使用了“權(quán)利”一詞。清同治三年(公元1864年),美國傳教士丁韙良(W.A.P.Martin)《萬國公法》中不僅有“權(quán)利”一詞,與此相關(guān)的或派生的“權(quán)”、“自主之權(quán)”、“主權(quán)”、“私權(quán)”等,幾乎涵蓋了《萬國公法》的所有卷和章。自《萬國公法》之后,凡丁韙良主持的同文館翻譯的公法類譯書,逢對應(yīng)“right”者,無不使用“權(quán)利”一詞,如《公法便覽》中:“所謂平行相等者,乃指各國權(quán)利而言,凡自主之國,無論新舊、大小;民政、君政,其權(quán)利相等,如衡之平焉”通過以上考證,李貴連教授總結(jié)指出以下幾點(diǎn):第一,近代意義的“權(quán)利”一詞,不是“始見于清末立憲和民國‘立法’”,而是始見于19世紀(jì)60年代的《萬國公法》和稍后的《公法便覽》?！度f國公法》中的“權(quán)利”,實(shí)為清末法律中“權(quán)利”的濫觴。第二,近代“權(quán)利”一詞,不可能由“日本傳入”。理由是:《萬國公法》刊版之時(shí),日本明治維新尚未開始。日本借用漢字創(chuàng)造新詞以應(yīng)對西方法律用語,系在明治維新以后。維新之前,日本根本沒有新詞傳入中國以供《萬國公法》的編譯者們所借用。此外,《萬國公法》特別是《公法便覽》的“凡例”,十分清楚地說明,編譯者是在“不得已”的情況下,用古代漢字來表述外來的“權(quán)利”之意。兩書自始至終都沒有提及日本。證據(jù)之二:大中國人引進(jìn)日本借用漢字徑造的法律詞語,大體始于黃遵憲。在此之前,特別是日本明治維新之前,中國是日本的文化母國。通過中譯書籍了解西方世界,是日本主要的,也是通行的做法?！度f國公法》刊版不久,即在日本流傳。由于《萬國公法》中俯拾皆為“權(quán)利”,故日本大日本早稻田大學(xué)教授實(shí)藤惠秀是研究中日文化交流的著名專家。他在其所撰寫的《中國人留學(xué)日本史》一書第七章“現(xiàn)代漢語與日本詞匯的攝取”中,考察中日兩國文字時(shí)指出,遠(yuǎn)在明治時(shí)代(1868—1911)以前,日本便已從中國學(xué)來漢字。當(dāng)時(shí),法學(xué)仍然未開,麟祥君仍未通曉這門學(xué)問;沒有參考書,沒有字典,又缺乏指導(dǎo)老師;遇到疑難的詞句,麟祥君惟有獨(dú)自苦心鉆研;……他不但苦無可用的譯語,即使向那些漢學(xué)專家請教,亦毫無用處……麟祥君所創(chuàng)立的新詞中,似乎只有“權(quán)利”和“義務(wù)”兩譯語(right及obligation)是從漢譯《萬國公法》一書取來。其他法律用語……都是麟祥君辛苦推敲出來的。由此可見,“權(quán)利”并非中國取自日本,即使在東洋也早有定論。李貴連教授最后頗為感慨地說,從1864年《萬國公法》問世到現(xiàn)在,“權(quán)利”在初用之時(shí),雖然默默無聞,備受冷遇,但是,30多年后畢竟被思想界暴炒了一陣。然而,經(jīng)歷130多年,跨越兩個(gè)世紀(jì)以后,海峽兩岸學(xué)術(shù)界不僅仍須辨正“權(quán)利”,甚至連“權(quán)利”來自何方也成為疑問。這實(shí)在是使筆者感到悲哀。這是歷史的遺忘,還是學(xué)術(shù)的斷裂?該是學(xué)術(shù)界認(rèn)真檢討、反省這一問題的時(shí)候了。反思“回歸詞”,既然“權(quán)利”一詞為我國所先發(fā)明,為什么會讓大家都誤以為這是我們學(xué)日本的東西呢?這其中存在此消彼長的兩個(gè)原因:一方面,“權(quán)利”一詞雖為我國學(xué)者發(fā)明,但“權(quán)利”一詞以及權(quán)利觀念并未在當(dāng)時(shí)普及?！皺?quán)利”一詞雖在1864年即為丁韙良等人翻譯的《萬國公法》所使用,并在其后由丁韙良主持翻譯的《公法便覽》、《公法會通》等書籍中繼續(xù)使用。然而,其后30余年中,“權(quán)利”一詞并未被其他翻譯機(jī)構(gòu)統(tǒng)一使用,也未被大多數(shù)知識分子所接受。這使得“權(quán)利”一詞未能迅速普及。另一方面,在日本“權(quán)利”一詞雖從中國迻譯而來,卻廣為利用。1900年留學(xué)日本的章宗祥曾將德國法學(xué)家耶林的《權(quán)利競爭論》(即今譯之《為權(quán)利而斗爭》)的前兩章譯成中文,分別發(fā)表在《譯書匯編》第1期和第4期,后來章宗祥又與張肇桐將全文譯出,成書出版?！稒?quán)利競爭論》的原文以感情飽滿、語言優(yōu)美及思想深刻而著名,幾經(jīng)轉(zhuǎn)譯,震撼力不減,一旦譯成中文,頓時(shí)廣為傳誦。受其影響,1903年清廷頒布的《公司律》,則已明確將“權(quán)利”二字纂入法律。自此之后,在中國“權(quán)利”一說遂成燎原之勢。如果不是《權(quán)利競爭論》的譯介,權(quán)利學(xué)說及其學(xué)說之功用不可能為國人所掌握,“權(quán)利”及其價(jià)值也不可能得到真正理解。所以,“權(quán)利”一詞雖并非肇自日本,但日本法學(xué)對權(quán)利勃興于中國有重要的推動作用。由此使我想到一個(gè)概念,即“回歸詞”。香港《鏡報(bào)》月刊2003年9月號曾發(fā)表一篇《“詞”歸來兮》的文章,作者文中指出“回歸詞”乃是一種特殊的外來語,“外來語”英文稱“l(fā)oans”或者“borrowedwords”,“回歸詞”則稱為“returnloans”。據(jù)澳大利亞昆士蘭大學(xué)亞洲語言學(xué)系主任陳平教授的研究,與1840年以前的漢語相比,現(xiàn)代漢語常用詞匯一半多是“外來語”。在這些外來語中“回歸詞”占有很大比重日本早于中國開始接受西方文化。日本人從古代漢語中,尋找與西方文化相近的漢語詞匯加以改造,來表述西方的政治理念、科學(xué)技術(shù)、社會倫理等概念。中國人又把這些日本人開始使用的,具有現(xiàn)代意義的古漢語詞匯,用在現(xiàn)代漢語中。這在很大程度上便利了中國