電子商務領域專利侵權問題研究

電子商務領域專利侵權問題研究

一、我國現(xiàn)行知識產權保護專利侵權糾紛的現(xiàn)實困境近年來，中國電子商務行業(yè)取得了令人矚目的成就，但侵犯知識產權問題極為嚴重。電子商務領域(以下簡稱電商領域)專利侵權及假冒行為具有隱蔽性、易逝性、擴張性強、范圍廣等特點,侵權泛濫,難以根除,重創(chuàng)了創(chuàng)新主體的創(chuàng)新熱情。隨著專利侵權糾紛的暴發(fā)性增長,司法保護的弊端逐漸顯現(xiàn),專利權人要求嚴格知識產權保護的呼聲日益高漲。專利行政執(zhí)法二、分析電子商務領域專利行政執(zhí)法的現(xiàn)實(一)專利行政執(zhí)法的歷史回顧我國自從1984年實施專利制度以來,就對專利權的保護采取了具有中國特色的司法保護與行政保護并行的雙軌模式。然而自專利行政執(zhí)法制度構建以來,對該制度的質疑之聲就未曾停息過,對其“存與廢”的討論,也就沒停止過?！吨腥A人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)先后經(jīng)歷了1992年、2000年和2008年三次修訂,目前正在進行第四次的修訂工作。在歷次的修訂中專利行政執(zhí)法都是討論的熱點問題,各界都發(fā)出了不同的聲音,有廢棄之聲、削弱之聲,也有增強之聲?！皬U棄說”認為知識產權屬于私權的范疇,行政權不應當介入私權糾紛的處理(二)專利行政執(zhí)法機制不完善其一,享有專利行政執(zhí)法的主體層次不協(xié)調。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》第3條和《中華人民共和國專利法實施細則》(以下簡稱《專利法實施細則》)第78條的規(guī)定,享有專利行政執(zhí)法權的部門是省級和市級(設區(qū))人民政府設立的管理專利工作的部門。在電商領域中,大量的專利侵權假冒案件發(fā)生在縣級專利行政部門所在的轄區(qū),而縣級專利行政部門沒有執(zhí)法權,這不利于案件的處理。雖然根據(jù)《專利利行政執(zhí)法辦法》第6條的規(guī)定,市、縣級人民政府設立的專利管理部門可以被委托查處假冒專利行為、調處專利糾紛,但縣級專利行政部門不具備行政主體資格,不能以自己的名義作出處理決定,對相關事項的處理不具有法定效力。委托執(zhí)法也存在權責不清晰、執(zhí)法乏力等弊端。此外,電商領域專利侵權假冒案件具有跨區(qū)域的特點,涉及多個省份、地區(qū),而沒有一個國家級統(tǒng)一的執(zhí)法部門來協(xié)調處理專利侵權案件的管轄爭議、涉案范圍廣的侵權假冒案件等問題,這會導致執(zhí)法的相互推諉、執(zhí)法標準不統(tǒng)一、多頭執(zhí)法、重復處理的局面。其二,專利行政部門設置不統(tǒng)一。各個省份人民政府專利管理部門設置存在著行政級別和性質不同的突出問題,專利行政部門有的屬于政府直屬正廳級單位(如浙江省知識產權局與浙江省科技廳合署辦公),有的屬于省政府直屬機構(如廣東省知識產權局),有的屬于省直屬事業(yè)單位(如四川省知識產權局),有的屬于政府職能部門科技廳直屬機構(如河南省知識產權局、江蘇省知識產權局、山東省知識產權局、安徽省知識產權局)。地方專利行政部門的行政執(zhí)法地位不統(tǒng)一,不僅降低了執(zhí)法主體的社會公信力,而且極大地削弱了專利行政執(zhí)法的權威性和有效性,導致專利行政執(zhí)法的效果不佳。此外這與《行政處罰法》《行政強制法》要求行政處罰和行政強制措施的實施主體需要由行政機關在法定權限內實施的一般行政法原則不相適應。(三)行政處罰方面,《專利法》規(guī)定特其一,責令停止侵權的內容不確定。《專利法》第60條賦予了管理專利的工作部門可依當事人的請求處理專利侵權糾紛和調解專利侵權賠償數(shù)額的權利,但對于已經(jīng)成立的侵權行為僅規(guī)定了可責令停止其侵權行為,并未明確制止侵權行為可采取的措施。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定,專利侵權行為是指未經(jīng)專利權人許可實施其專利的行為,即以生產經(jīng)營目的制造、使用(外觀設計除外)、許諾銷售、銷售、進口專利產品的行為。那么停止侵權行為是否包括銷毀侵權產品或制造侵權產品的工具等,《專利法》未作出明確規(guī)定?！秾＠姓?zhí)法辦法》第43條則對這一問題作出了回應,明確了責令停止侵權可采取的措施,例如責令被請求人銷毀侵權產品,銷毀制造侵權產品的專用零部件、工具、模具、設備等物品等。《專利行政執(zhí)法辦法》的規(guī)定明顯超出了《專利法》規(guī)定的責令停止侵權行為的含義。其二,行政調解形同虛設,效果不佳。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》的規(guī)定管理專利的工作部門可以依當事人申請就侵權賠償數(shù)額進行調解,但其作出的行政調解建議書不具有強制執(zhí)行力。當事人對調解協(xié)議不服的,可以向人民法院另行提起民事訴訟其三,專利侵權糾紛調查取證權規(guī)定不明。現(xiàn)行《專利法》第64條規(guī)定了管理專利的工作部門有查處假冒專利行為的調查取證權,但未規(guī)定處理專利侵權糾紛的調查取證權?！秾＠姓?zhí)法辦法》則進一步明確了查處假冒專利和處理專利侵權糾紛的調查取證權,但僅限于查閱、復制與案件有關的合同、賬冊等有關文件,詢問當事人和證人,現(xiàn)場勘驗等其四,惡性專利侵權的處罰力度不夠。現(xiàn)行《專利法》并未授權管理專利的工作部門對專利侵權行為可以采取行政罰款、行政強制等行政處罰措施其五,《專利行政執(zhí)法辦法》第8條對專利行政部門處理電商領域的專利侵權糾紛的權限作出了基本規(guī)定,第43條第2款和第45條分別規(guī)定了專利行政部門認定專利侵權或假冒專利成立的,應當通知電商平臺對侵權產品的相關網(wǎng)頁采取屏蔽、刪除或斷開鏈接等措施。但現(xiàn)行《專利法》并未對此作出明確規(guī)定,根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定在上位法未作出明確規(guī)定時,規(guī)章不得增加本部門的權力。(四)專利行政執(zhí)法部門在電商平臺上面臨的困境其一,屬地管轄原則難以應對紛繁復雜的電商專利侵權。電商領域中專利侵權具有其特殊性:呈現(xiàn)出群體侵權、重復侵權、大規(guī)模侵權等特點。電商企業(yè)雨后春筍般的崛起,有自營平臺、聯(lián)合經(jīng)營,也有專門提供第三方服務的電商平臺,加之互聯(lián)網(wǎng)的開放性和虛擬性,電商平臺上有數(shù)千萬計的商戶,規(guī)模每年都在增長,這些商戶有很大一部分是個體經(jīng)營者,沒有實體店鋪,經(jīng)營地與住所地不一致,為行政監(jiān)管帶來了不便。根據(jù)現(xiàn)行《專利法》《專利法實施細則》《專利行政執(zhí)法辦法》等的規(guī)定,專利行政執(zhí)法的管轄遵循地域性原則,由被請求人所在地或侵權行為地的管理專利工作的部門管轄,在電商平臺上發(fā)生的侵權行為由該平臺所在地的專利行政部門管轄,而平臺所在地專利行政執(zhí)法部門執(zhí)法人員數(shù)量有限,難以應對大量的專利侵權糾紛。例如在阿里巴巴B2B交易平臺上,60%以上的知識產權投訴涉及專利權,在淘寶網(wǎng)C2C平臺上,每天接到的兩萬條左右知識產權投訴,其中10%~20%涉及專利權其二,專利行政執(zhí)法部門在侵權信息的獲取上處于弱勢地位。電商平臺掌握了平臺內經(jīng)營者的基本信息、投訴信息等大數(shù)據(jù),而專利行政執(zhí)法部門不能有效掌握這些直接與侵權行為有關的信息,開展線上執(zhí)法面臨著技術障礙。電商平臺內經(jīng)營者眾多且較為分散,專利行政執(zhí)法部門也無法掌握眾多經(jīng)營者的信息三、專利行政保護制度的現(xiàn)狀面對當前電商領域日益惡化的專利侵權現(xiàn)象,專利行政執(zhí)法呈現(xiàn)的諸多困境,只依賴專利行政執(zhí)法來解決此問題顯得是杯水車薪。從這幾十年的司法實踐來看,專利行政保護制度在保護專利權人的利益方面確實發(fā)揮了積極的作用,同時也減輕了司法的重負。特別是近年來,日益惡化的專利侵權環(huán)境,日益高漲的專利保護需求,更是為專利行政保護制度的存在奠定了堅實的社會現(xiàn)實基礎。從現(xiàn)階段來看,專利行政保護制度有其存在的合理性和必要性,不應當將其全盤否定,對其存在的問題應當加以合理解決,完善專利行政保護制度,在此基礎上進一步尋找替代性解決機制。(一)合理邊界的確定專利行政執(zhí)法的法理基礎在于:從法是契約的產物上看,無論是公法還是私法都具有契約意義,行政法是為私權主體之間正當權益的實現(xiàn)提供擔保,保證民法契約內容的實現(xiàn)。擔保性質下的行政法將行政權定位于對私權的擔保權,以行政權擔保私權的實現(xiàn)在確定專利行政執(zhí)法的合理邊界時,我們首先要明確專利行政執(zhí)法的功能定位,充分認識專利行政執(zhí)法的功能和作用。行政權介入私權,對侵犯私權的行為科以行政責任加以處罰是建立在侵權行為不僅損害了民事主體的合法權利而且還擾亂了正常的市場競爭秩序,具有一定的社會危害性,但又不足以給予刑事處罰。因而專利行政執(zhí)法的主要目標在于確保提供一個公平、有序的專利市場秩序,為市場主體創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。其次,專利行政執(zhí)法的合理邊界的確定應建立在專利權屬于私權的這一大前提下,進而適當?shù)馁x予專利行政部門專利行政執(zhí)法權。綜合考量這兩點,專利行政執(zhí)法的范圍應以維護公共利益和公平競爭秩序為限,在立法上要限縮依申請行政裁決專利侵權糾紛的范圍,并通過正當程序保障權力行使的邊界(二)強化執(zhí)法部門的設置,增加對知識產權侵權糾紛的處理規(guī)定首先,應當構建統(tǒng)一的專利行政執(zhí)法體系。當前,我國的專利管理體系的特點是行政管理與行政執(zhí)法一體化,集管理執(zhí)法于一身,兼具行政管理職能和行政執(zhí)法職能,既是專利權的授予主體又是專利糾紛的處理主體,缺乏必要的監(jiān)督。因而應當完善專利行政執(zhí)法體系,構建自上而下統(tǒng)一的專利行政執(zhí)法體系,將專利行政部門的管理職能與執(zhí)法職能相分離,實現(xiàn)管罰分離,對專利行政執(zhí)法進行必要的監(jiān)管,規(guī)范其執(zhí)法行為,防范其濫用職權。一是可以考慮將現(xiàn)行《專利法》所規(guī)定的“管理專利的工作部門”修改為“專利行政部門”,以區(qū)分管理職能與執(zhí)法職能。二是可以考慮在專利行政部門內部設立專利行政綜合執(zhí)法部門統(tǒng)一負責專利行政執(zhí)法工作,受理有關專利維權援助工作。其次,關于行政執(zhí)法層級的問題?，F(xiàn)行《專利法》將專利行政執(zhí)法的主體限定為省級和設區(qū)的市級管理專利的工作部門。《專利法修訂草案(送審稿)》第3條一方面規(guī)定了國務院專利行政部門享有查處重大影響的專利侵權和假冒專利行為的的職權,另一方面又賦予了縣級專利行政部門享有專利行政執(zhí)法權。筆者認為,基于專利權客體的技術性,侵權判定的復雜性、專業(yè)性、執(zhí)法成本及效率和程序正義的考量,不宜過分擴大執(zhí)法主體。國務院專利行政部門是負責審查、授予專利權的主體,不能既是確權主體又是裁判者,賦予其執(zhí)法職能不符合程序正義原則?？h級專利行政部門的執(zhí)法人員數(shù)量有限,并不具備判斷專利侵權的能力,不適宜處理專利侵權糾紛。況且,各地經(jīng)濟發(fā)展水平不一樣,專利侵權案件頻發(fā)程度不同,所有縣級專利行政部門都享有專利行政執(zhí)法權會增加執(zhí)法成本。綜上,可以考慮成立統(tǒng)一的執(zhí)法部門,負責處理專利侵權假冒案件。例如在新組建的國家市場監(jiān)督管理總局內部成立執(zhí)法部門,負責專利、商標等重大侵權案件的查處。對于假冒專利的行為判斷標準較為明確,執(zhí)法標準較為統(tǒng)一,因而可以賦予縣級專利行政部門查處假冒專利行為的權力。此外,對于地方經(jīng)濟較為發(fā)達,企業(yè)較多、專利侵權案件頻發(fā)的地區(qū),可以由地方性法規(guī)賦予縣級專利行政部門專利行政執(zhí)法權。(三)合理分配知識產權管理面對電商領域日益惡化的專利侵權現(xiàn)象,賦予專利行政部門適當?shù)男姓?zhí)法職權首先,雖然同屬于知識產權范疇的《著作權法》(四)加大執(zhí)法力量的整合專利行政部門的權限、精力、人員有限,專利侵權判定的技術性、專業(yè)性強,面對越來越多復雜的專利侵權糾紛,僅僅依靠專利行政部門查處專利侵權行為顯然是不可取的?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了要“轉變政府職能,創(chuàng)新行政管理方式,建設法治政府和服務型政府”以實現(xiàn)“有效的政府治理”。實現(xiàn)《決定》所提出的“有效的政府治理”這一目標的重要途徑之一便是參與型行政的構建。參與型行政所強調的是建立行政機關與私主體尤其是民間組織之間的新型關系,改變那種僅依賴于采取規(guī)制、處罰、強制等手段的傳統(tǒng)的政府管理方式,而是要通過社會主體參與行政,采取互動、協(xié)調、對話、共建等手段來治理社會問題。對于日益惡化的專利侵權這一現(xiàn)狀,應當由社會各界主體共同來治理。其一,建立與電商平臺的合作機制。專利侵權糾紛直接發(fā)生在電商平臺上,平臺服務提供商直接掌握了侵權的第一手資料,擁有侵權商家的身份信息,更容易及時發(fā)現(xiàn)侵權行為。因此專利行政部門應與電商平臺服務提供商共建執(zhí)法信息共享系統(tǒng),形成一種線上線下聯(lián)動協(xié)調的執(zhí)法機制,共同應對專利侵權這一頑疾。例如浙江省在打擊電商領域專利侵權方面進行了有益的探索,目前已逐步建立起一套完善的電商環(huán)境下知識產權侵權糾紛舉報、投訴、維權、移送機制。專利法應當明確電商平臺在處理專利侵權糾紛方面的責任和義務。一方面明確電商平臺處理專利侵權糾紛及移送專利行政執(zhí)法部門調處專利侵權糾紛的具體情形,另一方面專利行政部門對電商平臺處理專利侵權投訴給予業(yè)務上的指導,協(xié)助其處理專利侵權糾紛。電商平臺應當積極協(xié)助專利行政部門辦理專利侵權假冒案件,專利行政部門認定侵權成立的,電商平臺應當及時履行屏蔽、刪除或斷開侵權商品鏈接的義務。其二,建立執(zhí)法聯(lián)動響應和協(xié)助機制。基于網(wǎng)絡的開放性、侵權的跨區(qū)域性、執(zhí)法部門的地域性等特點,單純依賴某地的專利行政執(zhí)法部門來監(jiān)管動態(tài)變化的侵權行為,顯然是杯水車薪的。專利行政執(zhí)法的地區(qū)差異較大、執(zhí)法標準難以統(tǒng)一。面對目前網(wǎng)絡賣家、電商平臺和生產商分處各地,違法行為地不唯一,專利行政執(zhí)法遵循地域管轄原則,打擊專利侵權溯源難、處罰難的局面,有必要打破地區(qū)限制,建立查處電商領域專利侵權假冒行為的跨區(qū)域、跨部門的執(zhí)法聯(lián)動響應和協(xié)作機制。一要整合現(xiàn)有執(zhí)法資源,打通封閉的各地方各部門所形成的“信息孤島”和“數(shù)據(jù)煙囪”的困局,化解執(zhí)法不一,不能有效制止專利侵權的窘境,形成違法線索互聯(lián)、執(zhí)法標準互通、案件移交程序化、證據(jù)和處理結果互認的局面,實現(xiàn)消除網(wǎng)絡監(jiān)管的盲點、合理配